CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 32763 (reposición) RICAURTE BARRIOS BARRIOS y OTROS Proceso n.° 32763 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 64 Bogotá. D.C. dos (2) de marzo de dos mi diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre el recurso de reposición interpuesto por el defensor de RICAURTE BARRIOS BARRIOS contra el numeral primero del auto de fecha 3 de diciembre 2009, por medio del cual se declaró prescrita la acción penal respecto de las conductas punibles de peculados por apropiación consumados y atenuados y no agravados que le fueron imputados a este procesado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Así relató el Tribunal la cuestión fáctica: A raíz de la liquidación de la empresa Puertos de Colombia, Terminal marítimo de Barranquilla, numerosos trabajadores y abogados presentaron reclamaciones laborales irregulares, unos por vía administrativa y otros por medio judicial, para ello se realizaron audiencias de conciliación ante las inspecciones de Trabajo de la Regional Atlántico, o procesos ejecutivos ante los Juzgados Laborales, que dieron lugar a que se profirieran mandamientos de pago, siendo en muchos casos cancelados por Foncolpuertos, y en otros negociados con la Fiduciaria del Pacífico, mediante contratos de fideicomiso.
Por razón de la existencia de irregularidades presentadas para el reconocimiento de las acreencias laborales, la Fiscalía General de la Nación inició de oficio la investigación pertinente, ordenó la realización de varias diligencias de allanamiento y registro, inspecciones judiciales en diversos Juzgados Laborales, en las inspecciones de Trabajo y en el Ministerio de Transporte, en virtud de las cuales se incautaron numerosas actas de conciliación y documentación que sirvieron de soporte para ordenar la vinculación de los aquí acusados. 2.
Adelantada la investigación, el 28 de diciembre de 2001 la Fiscalía Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Bogotá calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria, contra JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO, Mabel Cristina Prestan López, Arnoldo Luis Rojas Urueta, ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA, RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ y Gladys Esther Montero de Campo, por los delitos de falsedad ideológica en documento público, en concurso homogéneo, en calidad de determinadores, estafa agravada –a excepción de TAPIA AHUMADA- en concurso con tentativa de estafa agravada, fraude procesal en concurso homogéneo y concierto para delinquir en calidad de coautores.
La decisión cobró ejecutoria el 6 de febrero de 2002. 3. El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión –Foncolpuertos- de Bogotá, celebró audiencia pública en la que el Fiscal varió la calificación jurídica. El 23 de noviembre de 2006, condenó a JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO a la pena principal de catorce (14) años cinco (5) meses y veintidós (22) días de prisión, multa en cuantía de ocho mil noventa y ocho millones cuatrocientos ochenta y nueve mil ciento noventa y cuatro pesos ($8.098’489.194.oo), por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de peculado por apropiación agravado, tentativa de peculado por apropiación agravado, falsedad ideológica en documento público, prevaricato por acción y concierto para delinquir.
A Mabel Cristina Prestan López a la pena principal de nueve (9) años un (1) mes y once (11) días de prisión por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de tentativa de peculado por apropiación agravado, falsedad ideológica en documento público y concierto para delinquir. A Arnoldo Rojas Urueta a la pena principal de ocho (8) años cuatro (4) meses y trece (13) días de prisión por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de tentativa de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y concierto para delinquir.
A ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA, a la pena principal de ocho (8) años diez (10) meses y nueve (9) días de prisión y multa en cuantía de sesenta (60) s.m.l.m.v. por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de tentativa de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y concierto para delinquir. A RICAURTE BARRIOS BARRIOS, a la pena principal de catorce (14) años ocho (8) meses y veintiséis (26) días de prisión y multa de mil sesenta y dos millones doscientos cincuenta y tres mil novecientos veinte pesos ($1.062’253.920.oo), por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de peculado por apropiación agravado, peculado por apropiación, peculado por apropiación atenuado por la cuantía, tentativa de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público, prevaricato por acción y concierto para delinquir.
A RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ a la pena principal de ocho (8) años siete (7) meses y un (1) día de prisión, por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de tentativa de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y concierto para delinquir y, a Gladys Esther Montero de Campo, a la pena principal de nueve (9) años diez (10) meses y seis (6) días de prisión, por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de tentativa de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y concierto para delinquir.
También les impuso las penas accesorias de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años y la prohibición de ejercer la profesión de abogado a quienes la ostentan, por el término de cinco (5) años. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Por concepto de perjuicios materiales impuso a JURIS PÉREZ PACHECO el pago de ocho mil noventa y ocho millones cuatrocientos ochenta y nueve mil ciento noventa y cuatro pesos ($8.098.489.194.oo) y a RICAURTE BARRIOS BARRIOS el pago de mil sesenta y dos millones doscientos cincuenta y tres mil novecientos veinte pesos ($1.062.253.920.oo) a favor del Ministerio de la Protección Social (quien asumió el pasivo pensional de Puertos de Colombia y/o Foncolpuertos).
Allí mismo, absolvió a Mabel Cristina Prestan López, RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ, Gladys Esther Montero de Campo y Arnoldo Rojas Urueta, por el delito de prevaricato por acción. 4. El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal del Descongestión – Foncolpuertos- al conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia del A quo, en providencia del 19 de febrero de 2008 declaró la nulidad parcial de la variación de la calificación realizada por la Fiscalía en audiencia pública, manteniendo incólume el pronunciamiento respecto al peculado por apropiación generado con ocasión del cobro de las conciliaciones ante Foncolpuertos.
Igualmente, cesó procedimiento por prescripción de la acción penal del punible de estafa agravada derivada de las actas de conciliación canceladas por Fidupacifico; falsedad ideológica en documento público, fraude procesal y concierto para delinquir, imputados en la resolución de acusación del 28 de diciembre de 2001, a favor de JURIS ENRIQUE PACHECO, Mabel Cristina Prestan López, Arnoldo Luis Rojas Urueta, ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA, RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ y Gladys Esther Montero Campo.
Posteriormente, en auto del 24 de abril de 2008, la Colegiatura declaró improcedentes los recursos de reposición y en subsidio de apelación y de reposición interpuestos, respectivamente, por los representantes de la Fiscalía y el Ministerio Público. No obstante, en cumplimiento al fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Penal, la Colegiatura resolvió los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia, en providencia del 28 de octubre siguiente, por medio de la cual modificó las penas impuestas a los sentenciados, así: A ALFREDO TAPIA AHUMADA, sesenta y nueve (69) meses de prisión como determinador del delito de peculado por apropiación agravado tentado, en concurso homogéneo y se le exoneró del pago de la multa.
A RICAURTE BARRIOS BARRIOS, ciento treinta (130) meses de prisión y multa de mil millones de pesos, como determinador del delito de peculado por apropiación agravado consumado en concurso con peculados por apropiación atenuados, y tentativas de peculados por apropiación agravados. A RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ, sesenta y ocho (68) meses de prisión como determinador del delito de peculado por apropiación agravado tentado en concurso homogéneo.
A JURIS PÉREZ PACHECO, ciento treinta y cuatro (134) meses de prisión y multa de ocho mil millones de pesos como determinador del delito de peculado por apropiación agravado consumado, en concurso con peculados por apropiación agravados consumados y peculados por apropiación agravados tentados. A Mabel Cristina Prestan López, setenta y un (71) meses de prisión como determinadora del delito de peculado por apropiación agravado tentado, en concurso homogéneo.
A Arnoldo Luis Rojas Urueta, sesenta y cinco (65) meses y veinticinco (25) días de prisión como determinador del delito de peculado por apropiación agravado tentado, en concurso homogéneo. A Gladys Montero de Campo, setenta y cuatro (74) meses de prisión como determinadora del delito de peculado por apropiación agravado tentado en concurso homogéneo.
También disminuyó el monto de los perjuicios causados a Fidupacífico y la multa, ante la vigencia de la cesación de procedimiento por prescripción en lo atinente a la estafa agravada, derivada de la resolución de acusación de fecha 28 de diciembre de 2001. En consecuencia los disminuyó, al igual que la multa, en $98.489.194.oo, para JURIS PÉREZ PACHECO y en $62.253.920.oo para RICAURTE BARRIOS BARRIOS.
El defensor de RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL ALFONSO PERALTA GUTIÉRREZ, JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO y el de ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA, interpusieron casación. 5. La Sala, por auto del 3 de diciembre de 2009, en su numeral primero, declaró prescrita la acción penal respecto de las conductas punibles de peculados por apropiación consumados y atenuados y no agravados que le fueron imputados a RICAURTE BARRIOS BARRIOS, al constatar que para la fecha en que el proceso se recibió en esta Corporación, 30 de septiembre de 2009, ya había operado ese fenómeno. En consecuencia, dispuso la cesación de todo procedimiento respecto de dichos comportamientos y ajustó la pena impuesta al sentenciado, fijándola en ciento diecisiete (117) meses de prisión, como determinador del concurso de delitos de peculado por apropiación agravado y consumado y tentativas de peculado por apropiación agravados y multa de $851.301.006.90.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO El defensor del sentenciado BARRIOS BARRIOS manifiesta su desacuerdo con lo plasmado en el auto recurrido, concretamente frente al marco normativo referencial que utiliza la Corte para negar la solicitud de extinción de la acción penal respecto del delito de peculado por apropiación agravado tentado por el que fueron condenados ALFREDO TAPIA AHUMADA, RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL PERALTA GUTIERREZ, JURIS PÉREZ PACHECO, MABEL CRISTINA PRESTAN LÓPEZ, ARNOLDO LUIS ROJAS URUETA y GLADYS MONTERO CAMPO.
Argumenta al respecto que del contenido del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, aplicable por favorabilidad, “se infiere sin mayor esfuerzo mental que el término prescriptito que involucra el aspecto comportamental de los procesados no podrá exceder de 20 años, por cuanto no se encuentran (sic) comprendido en lo dispuesto en el inciso siguiente de la norma aquí señalada, por lo que consideramos que deberá la Corte en su sabiduría reformar el numeral impugnado y en su defecto decretar la cesación de procedimiento, por ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal frente a este delito atentatorio contra la administración de justicia en su modalidad imperfecta, beneficio que oficiosamente debe hacerse extensivo a todos los procesados que se encuentran en la situación del Dr. RICAURTE BARRIOS BARRIOS”.
Agrega que sin pretender desnaturalizar el recurso extraordinario de casación, el juzgador de primera instancia, en su sentencia del 23 de noviembre de 2006, condenó a los procesados por el injusto atentatorio contra la administración pública sin que operara circunstancia de agravación, la que en algunos casos surgió como consecuencia de la sentencia de segunda instancia, en desconocimiento del principio de la reformatio in pejus.
Igualmente, al momento de variarse la calificación jurídica de estafa agravada, tentativa de estafa agravada y fraude procesal, se realizó por los delitos de falsedad ideológica en documento público, peculado por apropiación, tentativa de peculado por apropiación y prevaricato por acción, sin que en el aspecto volitivo de la agencia fiscal, se avizorara incriminación de circunstancias de agravación. En punto de la materialidad de los punibles endilgados, subraya que el apoderado de la empresa demandada no ostentaba la calidad de servidor público y, por tanto, “la adecuación típica por el delito atentatorio contra la administración pública en concurso con el de la fe pública, debían dirigirse hacia otros campos de la punibilidad”.
Solicita, entonces, se modifique el numeral primero del auto recurrido y, a la vez, se haga extensivo el beneficio a los procesados, porque conforme al artículo 83 del Código Penal, operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal. CONSIDERACIONES La Sala mantendrá la decisión recurrida, por las siguientes razones: 1. El recurso de reposición es un instrumento consagrado en la normatividad procesal penal para obtener que el funcionario judicial que adoptó la decisión, mediante un nuevo examen, corrija los errores de orden fáctico o jurídico en que haya podido incurrir y, si es del caso, proceda a revocarla, reformarla, aclararla o adicionarla en aquellos aspectos sobre los cuales sea procedente la prosperidad del recurso.
La dinámica de este medio de controversia horizontal, comporta para el recurrente el deber de exponer las razones por las cuales considera que la determinación adoptada debe ser objeto de revocatoria, modificación, adición o aclaración. 2. Los argumentos del libelista son por completo extraños a esos derroteros, pues no ataca los fundamentos de la providencia por medio de la cual se declaró la prescripción de la acción penal en relación con los delitos de peculado por apropiación consumados y atenuados, y no agravados a favor del sentenciado BARRIOS BARRIOS.
Antes bien, aprovecha este escenario para mostrar su desacuerdo con los argumentos expuestos en la providencia que inadmitió las demandas de casación formuladas a nombre de RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ, JURIS PACHECO PACHECO y ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA. 3. La Sala dejó de ser competente para emitir pronunciamiento alguno en relación con el proceso adelantado contra los recurrentes en casación, a partir del momento en que se inadmitieron los libelos.
En esa oportunidad, valga decir, se expresaron las razones por las cuales no procedía declarar la prescripción de la acción penal frente al delito de peculado por apropiación tentado agravado, decisión que hace parte de las consideraciones que se consignaron para demostrar la ausencia del requisito de claridad y precisión de las demandas formuladas contra la sentencia de segundo grado proferida el 28 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal de Descongestión – Foncolpuertos, contra la cual no cabe recurso alguno. 4.
Desacierta el libelista al pretender sustentar la reposición con argumentos por completo ajenos a la temática que compone el análisis del fenómeno prescriptivo de la acción penal que la Sala decretó a favor de su representado RICAURTE BARRIOS BARRIOS por las conductas punibles ya señaladas. En ese orden, como el disidente no atacó de manera frontal los argumentos allí consignados, lo procedente es rechazar el recurso propuesto.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE RECHAZAR el recurso de reposición interpuesto por los motivos expuestos, y estarse a lo resuelto en la providencia del 3 de diciembre de 2009, por medio de la cual se declaró prescrita la acción penal por los delitos de peculado por apropiación consumados y atenuados, y no agravados y, en consecuencia, declaró la cesación de procedimiento a favor de RICAURTE BARRIOS BARRIOS en relación con esas conductas.
Contra la presente decisión no procede ningún recurso Comuníquese y Cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Impedida JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido Impedido JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr fls 1 a 61 C.O No 37. � Cfr fl 162. íd. � Cfr fl 246 C.O. No 50. � Cfr fls 172 a 301 C.O. No 54 y 1 a 18 C.O. No 55. � Cfr fls 26 a 37 C.O. Tribunal. � Cfr fls 151 a 182 íd. � Tutela No 39034 del 16 de octubre de 2008. � Cfr fls 238 y ss.
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