CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 32760 Casación DIONISIO JESÚS NARVÁEZ PÉREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 32760 Casación DIONISIO JESÚS NARVÁEZ PÉREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 32760 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 225 Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011) V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado DIONISIO JESÚS NARVÁEZ PÉREZ, en contra del fallo de segundo grado proferido el 18 de junio de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cual confirmó integralmente la decisión de primera instancia del 27 de marzo de 2009, por medio de la cual el Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad condenó al mencionado como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

H E C H O S Fueron resumidos por el Tribunal en el fallo impugnado, así: “ El 15 de abril de 2007 el menor de edad cuyas iniciales corresponden a las de S.F.G.B., fue víctima de actos de connotación erótico sexual por parte de su padrastro, DIONISIO DE JESÚS NARVÁEZ PÉREZ, en el domicilio en el que ellos habitaban, pues aprovechando que la progenitora del niño, Luisa Liliana Bohórquez Villegas había salido a misa a eso de las 06:00 p.m. quedaron ellos dos solos en una habitación, recostados en una cama y tapados con unas cobijas; entonces, NARVÁEZ PÉREZ aparentando estar dormido hizo que el niño le tocara (sic) con las manos su zona genital, a la vez que tocaba la zona genital del niño por encima de sus ropas tratando éste de evitar tales maniobras, lo que sin embargo no permitió el agresor.

Seguidamente, NARVÁEZ PÉREZ se volteó de medio lado ubicando de igual manera al niño que quedó de espaldas, bajándose su pantalón y ropa interior al mismo tiempo que sus propias prendas eran en el mismo sentido bajadas por el agresor para intentar penetrar con su pene y los dedos de su mano el ano del niño infructuosamente. Luego de ello el niño logra safarse (sic) de la aprehensión que lo mantenía unido a NARVÁEZ PÉREZ y se dirige al baño para asearse.

"Estos hechos fueron puestos en conocimiento de la progenitora del ofendido quien a su vez promovió la correspondiente noticia criminal"

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Ante la denuncia formulada por la señora LUISA LILIANA BOHÓRQUEZ VILLEGAS, progenitora del menor agredido y a solicitud de la Fiscal 289 Seccional de Bogotá, el Juez Cincuenta y Ocho Penal Municipal con función de Control de Garantías de la misma ciudad, en audiencia preliminar celebrada el 7 de abril de 2008 impartió orden de captura en contra de DIONISIO JESÚS NARVÁEZ PÉREZ; posteriormente, el Juez Cuarenta y Cinco con funciones de Control de Garantías en audiencia preliminar de 18 de abril de 2008, legalizó la captura y dispuso su cancelación. Cumplido lo anterior, formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, la que no fue aceptada por el acusado.

En la misma diligencia, el funcionario judicial se abstuvo de imponer medida de aseguramiento y ordenó la libertad inmediata de imputado. 2. El escrito de acusación fue radicado el 13 de julio de 2008 por la Fiscal 228 Seccional de Bogotá ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 14 de agosto del mismo año; en ella se reconoció personería al defensor del imputado, a quien se le dio traslado de la acusación sin que expresara inconformidad alguna.

El Fiscal formuló la acusación contra DIONISIO JESÚS NARVÁEZ PÉREZ como autor responsable del delito de acto sexual con menor de 14 años (artículos 209 y 211 numeral 2° del Código Penal) y procedió a descubrir los elementos materiales probatorios relacionados en el escrito correspondiente. El imputado no aceptó acusación. El 4 de noviembre de 2008, en cumplimiento del acuerdo PSAA 08-5288 de 30 de octubre de 2008, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento remitió la actuación con destino al grupo de descongestión. Fue así como el Juez Décimo Penal del Circuito de Descongestión el 3 de diciembre de 2008 celebró la audiencia preparatoria, en la que la Fiscalía y la defensa fijaron como estipulaciones probatorias la individualización e identificación del acusado NARVÁEZ PÉREZ y el registro civil de nacimiento de la víctima S.F.G.B. La audiencia del juicio oral fue desarrollada en sesión del 18 de diciembre de 2009, y una vez finalizada la funcionaria judicial anunció el sentido condenatorio del fallo, motivo por el cual corrió a los intervinientes el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Así mismo la apoderada de la víctima renunció al ejercicio del incidente de reparación integral y dejó a disposición del despacho la fijación de los perjuicios morales. 3. En cumplimiento del Acuerdo antes reseñado, la actuación fue regresada al despacho de origen, el cual llevó a cabo la audiencia de lectura de fallo el 27 de marzo de 2009.

En dicha diligencia el Juez Segundo Penal del Circuito con función de conocimiento profirió y leyó la sentencia por medio de la cual condenó a DIONISIO JESÚS NARVÁEZ PÉREZ a la pena principal de 70 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 90 meses, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209, 211 numeral 2.° del Código Penal).

Así mismo le negó al procesado el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena, como también el sustituto de la prisión domiciliaria. 4. La sentencia de primera instancia fue apelada por el defensor del acusado y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en decisión de segundo grado del 18 de junio del año 2009. 5.

Inconforme con lo resuelto, el apoderado judicial del enjuiciado interpuso el recurso extraordinario de casación y lo sustentó oportunamente a través del correspondiente escrito. LA DEMANDA DE CASACIÓN El casacionista plantea tres cargos, así: los dos primeros los formula por la vía de la violación directa por inaplicación de la ley sustancial y, el tercer cargo, por vulneración a las reglas de la sana crítica.

Sus argumentos se resumen de la siguiente manera: Primer cargo: Con apoyo en la causal segunda de casación, el demandante acusa la sentencia de haber “violado directamente la ley sustancial” por inaplicación de los artículos 29 de la Constitución Política y 457 de la Ley 906 de 2004 que consagran el derecho del acusado de presentar y controvertir las pruebas allegadas en contra suya.

Precisa que la irregularidad consiste en un “error de hecho por falso juicio de existencia por omisión”, el cual se produjo al abstenerse el sentenciador de apreciar una prueba que la defensa introdujo, cuyo contenido considera importante, pues de haberse estimado, de seguro habría variado el sentido del fallo condenatorio. Luego de citar pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, comenta que la actuación cumplida desde las audiencias preliminares hasta la preparatoria y en especial la elaboración del diseño metodológico, así como los actos urgentes agotados por la delegada de la Fiscalía General de la Nación y sus agentes, estuvieron dirigidos a comprobar una sola hipótesis en contra de DIONISIO NARVÁEZ PÉREZ.

Explica que la titular del Juzgado Décimo Penal del Circuito de Descongestión, durante la diligencia de audiencia preparatoria, aprobó la práctica del testimonio de la psicóloga Yaneth Galán, con la finalidad de introducir dos informes técnicos relacionados con la versión del menor agredido; agrega que durante la celebración del juicio oral, y una vez practicada y controvertida la declaración por la Fiscalía, la Juez anuncia que este testimonio no estaba incluido en el acta de audiencia preparatoria.

La demandante cuestiona dicha afirmación porque ─ según dice ─, al revisar los registros audiovisuales se puede constatar que esa prueba la solicitó la defensa una vez explicó su conducencia y pertinencia, luego de lo cual fue aprobada por la Juez sin ninguna objeción para practicarla en el juicio oral. A continuación transcribe un extracto del fallo de segundo grado, a través del cual el Tribunal aprecia que el testimonio de la psicóloga fue rechazado por la Juez Décimo Penal del Circuito, al considerarlo innecesario, y por esta causa decidió excluirlo del debate y no tenerlo en cuenta al momento de efectuar la valoración probatoria en la sentencia. El demandante muestra su desacuerdo con el anterior razonamiento del Tribunal, al considerar que la grabación citada no corresponde a la audiencia preparatoria, sino al juicio oral, lo que le permite colegir que la prueba si la admitió la juez, con lo que en su sentir queda demostrada la violación al debido proceso.

Tampoco comparte la afirmación del a-quo cuando sostiene que la defensa ha debido impugnar la decisión mediante la cual el a quo excluyó el testimonio de Yaneth Galán y los informes técnicos psicológicos anexos, porque ─ asegura el demandante ─ en su criterio, este elemento material probatorio en ningún momento fue inadmitido o rechazado por la Juez, ya que de haberlo hecho, la defensa la habría impugnado, en tanto este tema constituía el eje de la teoría del caso a favor del acusado.

Insiste en que de haber realizado el Tribunal una correcta verificación al registro de audio de la audiencia preparatoria, hubiese constatado que el testimonio había sido admitido y que su contenido era importante para demostrar la inocencia del acusado, pues con la exclusión de esta prueba su representado quedó desprovisto de una defensa legal y justa.

El recurrente no formuló ningún pedimento. Segundo cargo Acusa la sentencia de haber violado en forma directa la ley sustancial por inaplicación del artículo 29 de la Constitución Política, yerro que se configuró como consecuencia de desconocer el principio de concentración, pues fue un juez, tras presidir el juicio oral, el que dio a conocer el sentido del fallo y otro funcionario judicial el encargado de proferir la sentencia condenatoria.

Sostiene que con dicha actuación se violaron los artículos 454, inciso 3, y 447, inciso 3°, del Código de Procedimiento Penal. Explica que el 18 de diciembre de 2008 la Juez Décimo Penal del Circuito de conocimiento con funciones de descongestión, presidió el juicio oral en contra del acusado NARVÁEZ PÉREZ a quien declaró responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado y fijó fecha para realizar la audiencia de emisión de la sentencia e individualización de la pena, el 27 de diciembre siguiente, diligencia que tuvo lugar el 27 de marzo de 2009, cuando el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, profirió sentencia contra el acusado.

De esta manera demuestra que un funcionario fue el que dio el sentido del fallo y otro el que profirió la sentencia. Luego de transcribir apartes de la providencia de segunda instancia, critica los argumentos expuestos por el Tribunal a través de los cuales negó la violación del principio de concentración, inmediación e inmutabilidad judicial, pues ─ según dice ─, entre el anuncio del sentido del fallo y su lectura transcurrieron 86 días, con lo que se vulneró el contenido del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, ya que esa dilación supera cualquier análisis juicioso o raciocinio adecuado.

Comenta que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta los argumentos de la defensa referentes a la crítica de los peritos y dedica parte de la decisión a criticarlos, sin tener conocimiento para hacerlo. Protesta contra la afirmación del juez cuando sostiene que la defensa pretendía desestimar el testimonio del menor, simplemente porque era actor de teatro, afirmación que para el impugnante no es cierta porque el testimonio de la Dra. Yaneth Galán pretendía desacreditar los medios probatorios de la acusación. Reitera que esta testigo técnica fue escuchada pero su testimonio no fue tenido en cuenta, detalle que ni al Juez, ni al Tribunal les mereció ningún comentario, por lo que concluye que aquellos no escucharon la audiencia preparatoria en la que la defensa descubrió los elementos probatorios.

El impugnante no formuló ningún pedido. Tercer cargo Con apoyo en la causal tercera de casación, el demandante acusa la sentencia de desconocer las reglas de la sana crítica al convalidar la equivocada valoración de las pruebas por parte del juzgado de primera instancia. Considera que el ad quem hizo un breve recuento de las pruebas recolectadas por la Fiscalía, sin un desarrollo conceptual de la capacidad demostrativa de aquellas practicadas en el juicio oral que ofrecieran un convencimiento acerca de la culpabilidad de su defendido.

Destaca que para los falladores el testimonio rendido por el menor, tiene una enorme relevancia en la declaración de culpabilidad del señor NARVÁEZ PÉREZ y pasa por alto los elementos de juicio aportados por el testimonio de la psicóloga Yaneth Galán. En sustento de su tesis transcribe la totalidad del informe de la evaluación técnica de esta profesional a la entrevista elaborada por la psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación. Para concluir, comenta que el fallo tuvo como fundamento un conjunto de pruebas deficitarias que no podrían dar la certeza suficiente para dictar una condena, e insiste que se violó el derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia, porque toda duda debe resolverse a favor del procesado.

Con fundamento en los anteriores argumentos, el censor formula como única petición a la Sala la de casar parcialmente la sentencia y, en su lugar, absolver al condenado DIONISIO NARVÁEZ PÉREZ. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le compete resolver sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación, conforme la atribución que le asigna el artículo 32-1 de la Ley 906 de 2004, en asocio con el inciso 1 del artículo 184 del mismo Estatuto. 2.

Naturaleza y finalidades del recurso extraordinario de casación Ahora bien, antes de entrar a ocuparse la Corporación en concreto de la demanda que ocupa su atención, estima conveniente detenerse para insistir en la naturaleza y fines de este instituto extraordinario, así como en los deberes que todo recurrente debe cumplir en la presentación del libelo.

Dígase, inicialmente, que en el nuevo el sistema procesal la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal de naturaleza extraordinaria que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia que ponen fin a las actuaciones procesales de investigación y juzgamiento de comportamientos punibles, cuando las decisiones proferidas, o bien el trámite surtido, afectan de manera trascendente y decisiva, los derechos de los intervinientes.

Por lo tanto, la finalidad del recurso extraordinario no es otra que lograr la efectividad del derecho material desconocido, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho esta última, son los mismos del proceso penal; así se explica que las causales de casación tengan un diseño encaminado a lograr esos fines.

Lo dicho en precedencia permite afirmar que este recurso extraordinario es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según lo determina el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004. 3.

Deberes del demandante en casación Respecto de las exigencias que debe cumplir la demanda que sustenta la impugnación extraordinaria, la Corporación ha señalado que aún cuando el nuevo estatuto procesal no las enumera rigurosamente como lo hacía el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, lo cierto es que de los artículos 183 y 184 se pueden deducir las siguientes: a) que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas, b) que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación suficiente, y c) que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Esto es así y encuentra su razón de ser en que, de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo últimamente citado, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: i) Que el demandante carezca de interés jurídico; ii) Que prescinda de señalar la causal; iii) Que no desarrolle los cargos de sustentación, y iv) Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

De lo anterior se desprende, entonces, que de acuerdo con la Ley 906 de 2004, para que la demanda sea admitida, el libelista debe acreditar el interés que le asiste para recurrir a esta sede extraordinaria, así como la real afectación de los derechos o garantías fundamentales; en tal virtud, deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo reseñado en precedencia. Por lo tanto, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe.”.

“ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues éste debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.” “ Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes, sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin mas las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ” (Sentencia de casación 24.026 del 20 de octubre de 2005) En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que le permita al impugnante continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso y, por lo tanto, no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, y conforme el interés que legalmente le asista al recurrente, se denuncien errores, bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente, con estricta sujeción a los lineamientos que la naturaleza de cada una de las causales de casación y los requerimientos que la jurisprudencia de la Sala ha fijado de tiempo atrás. 4.

El caso concreto Luego de confrontar las consideraciones que vienen de reseñarse frente a la presentación de los cargos y su sustento argumentativo, la Sala adelantará su postura en el sentido de que inadmitirá la demanda de casación, toda vez que la presentación de los cargos resulta desatinada, además de que el casacionista se aparta de los presupuestos y exigencias argumentativas que caracteriza cada una de las vías de ataque ensayadas.

En efecto, el principio de autonomía de las causales de casación determina que al interior de un mismo cargo no se pueden incorporar ataques correspondientes a causales distintas, pues cada una tiene características diversas y exigencias argumentativas particulares, de suerte que cada causal acarrea diversas consecuencias jurídicas. De allí que la decisión que adopte la Corte, en caso de prosperidad del reproche formulado contra la sentencia, debe compaginar con la causal invocada y el error aducido.

Dicho de otra manera, resulta imprescindible que quien acude en casación a controvertir la legalidad de una sentencia de segunda instancia, lo haga con fundamento preciso en una de las causales expresamente establecidas en la ley, sin que sea admisible lanzar reparos que no sean directa e inequívocamente atinentes al contenido y alcance de los motivos establecidos.

No es, por tanto, permitida la alegación indiscriminada de enfoques propios de diversas causales, en cuanto cada una de ellas no sólo obedece en su postulación teórica a supuestos propios, sino que metodológica y jurídicamente exigen desarrollo independiente. En otras palabras, frente al principio de autonomía de las causales resulta desacertado establecer mixturas entre diversos factores, al atacar a través de este mecanismo extraordinario una sentencia. Aplicados los derroteros anteriores al asunto del cual aquí se ocupa la Sala, surge nítido que tanto la postulación de los cargos como los argumentos que los desarrollan incumplen los requisitos, por cuanto los razonamientos en que se sustentan ofrecen una manifiesta confusión, al desconocer el significado material de las causales planteadas, motivo por el cual incumplen el deber de presentar los cargos de acuerdo a su naturaleza; así, estos terminan por apartarse de manera ostensible de los presupuestos exigibles, según la vía de ataque ensayada y, por el contrario, se limitan a mostrar una inconformidad con la apreciación judicial.

A través del primer cargo, el impugnante reprocha que el juzgado incurrió en violación directa de la ley sustancial porque, según dice, al procesado se le desconoció el derecho de presentar y controvertir la prueba obrante en su contra; precisa que el juzgador omitió considerar una prueba que, de manera equivocada, estimó que había sido rechazada.

La causal de casación seleccionada le permite a la Corte insistir en que, como de manera pacífica su jurisprudencia lo ha precisado, la violación directa de la ley sustancial, vía de censura escogido por el impugnante, tiene que ver con la equivocación en que incurre el juzgador de manera inmediata al realizar el juicio de derecho, es decir, al aplicar la normatividad que corresponde a los hechos materia de juzgamiento.

El yerro que pregona el recurrente se manifiesta a través de tres variaciones: la primera, conocida como falta de aplicación o exclusión evidente, se presenta cuando no se aplica la norma que corresponde porque el juez yerra acerca de su existencia; en la segunda, denominada aplicación indebida, el sentenciador efectúa una falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la disposición; y en la última, conocida como interpretación errónea de la ley sustancial, los procesos de selección y adecuación que el juzgador aplica al caso son correctos, pero al interpretar el precepto le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido.

Así mismo, la Corporación ha señalado que cuando se invoca la violación directa de la ley sustancial el libelista no puede discutir la valoración de la prueba realizada por el sentenciador, ni cuestionar la declaración de los hechos consignados en el fallo; por el contrario, la carga que le corresponde al recurrente consiste, entonces, en desarrollar un argumento que, además de enunciar la equivocación, la demuestre de manera fehaciente, es decir, que en su discurso plasme con claridad de qué manera los hechos declarados por el juzgador necesariamente debían ser regulados por una norma que fue excluida o, por el contrario, cómo la situación fáctica resultaba ajena a los presupuestos de una norma que fue indebidamente aplicada, o bien que el sentenciador escogió la norma que en verdad ha debido aplicar pero le otorgó una interpretación ajena a su contenido o le dio un alcance que no tenía. 4.1 Es así como a partir del enunciado que formula el demandante en el primer cargo, en el que sostiene que la sentencia incurrió en una violación directa de la ley sustancial, se espera que su exposición verse alrededor de este tema, con prescindencia absoluta de la estimación probatoria, para luego verificar el motivo que originó esta clase de error, el cual, como lo ha decantado la jurisprudencia de la Corte, puede tener origen en una exclusión evidente, aplicación indebida o una interpretación errónea por parte del sentenciador, de una norma de naturaleza sustancial.

Vistos los presupuestos anteriores de cara a los razonamientos que ofrece el recurrente, la Corte observa que estos últimos se aprecian desenfocados, toda vez que al acudir a la violación directa de la ley sustancial, el impugnante ha debido identificar la norma sustancial violada y precisar el sentido de la trasgresión con prescindencia absoluta de cuestionamientos sobre la apreciación probatoria.

En el caso que concita la atención de la Corporación, este análisis no se produce, sino que el demandante nomina la falta como un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, con lo que se aparta ostensiblemente de la vía de casación seleccionada, en tanto que esta clase de error se ubica dentro de los parámetros de la violación indirecta, la cual surge por la deformación del hecho juzgado, como consecuencia de la equivocada apreciación de las pruebas en que fue sustentada.

No obstante lo anterior, aún cuando a la Sala le fuera dado pasar por alto la evidente confusión en el planteamiento del cargo y asumiera que la verdadera intención del impugnante es la de plantear un falso juicio de existencia por omisión, de todos modos tampoco en ese reproche tendría éxito, porque lo que en últimas denuncia es la indebida exclusión de una prueba, reparo que tiene una naturaleza diversa a la inicialmente formulada por el demandante y convierte el escrito en un indefinido cúmulo de críticas que impide conocer el verdadero sentido del ataque.

Esta dificultad en desentrañar la verdadera intención del impugnante, resulta insuperable por cuanto el recurso extraordinario de casación tiene un carácter rogado, que le impide a la Corte entrar a corregir o enmendar las deficiencias de la demanda por la expresa prohibición que le impone el principio de limitación. Pero aún en el evento, una vez más, de superar las deficiencias argumentativas, tampoco le asistiría razón al demandante, en atención a que el cargo formulado pretendía incluir las apreciaciones de la testigo perito Ruth Janeth Galán, quien declaró, no respecto a los hechos, sino sobre un tema especializado relacionado con supuestos defectos advertidos durante la entrevista judicial psicológica realizada a la víctima por la Investigadora Tatiana Alvear Aragón, cuya utilidad técnica serviría únicamente para enriquecer el criterio del juez al momento de realizar la valoración del dictamen, el cual fue acogido por la funcionaria judicial.

De esta manera, el censor pierde de vista que además de la entrevista, otras pruebas sirvieron para fundamentar la condena, como el testimonio del médico forense Fidedigno Parto Sierra, la Psicóloga Luz Cristina Jiménez Jordán, adscrita al Instituto de Medicina Legal, por manera que la declaración omitida carecería de la trascendencia suficiente para variar el sentido del fallo recurrido.

En últimas, la censura, además equívocamente mal orientada, deviene en intrascendente. 4.2. Tampoco resulta atendible el planteamiento que hace el demandante al formular la segunda censura, que orienta como una violación directa de la ley sustancial, según la cual fueron violados los principios de concentración, inmediación e inmutabilidad judicial cuando el sentido del fallo fue proferido por la juez que conoció el trámite de la audiencia en el juicio oral, mientras que otro funcionario fue el que profirió la sentencia condenatoria.

A este respecto la Corte en reiterada jurisprudencia ha señalado: “En esas condiciones, la inmediación que se exige del juez va de la mano del uso de la tecnología, porque en desarrollo de ese principio, el artículo 146 del Código de Procedimiento Penal determina que para el registro de la actuación “se dispondrá del empleo de los medios técnicos idóneos para el registro y reproducción fidedignos de lo actuado”, de acuerdo con las reglas que allí se establecen.

Así, el legislador habilita la posibilidad de que la inmediación del juez no se limite únicamente a la práctica de pruebas en su presencia, sino que es posible acudir a medios técnicos de registro y reproducción idóneos y garantes del principio, cuando circunstancias excepcionales así lo requieran. Véase cómo el numeral 4º de la norma en comento ordena que “el juicio oral deberá registrarse íntegramente, por cualquier medio de audio-video, o en su defecto audio, que asegure fidelidad.

El registro del juicio servirá únicamente para probar lo ocurrido en el juicio oral, para efectos del recurso de apelación”. De esa manera, el nuevo sistema faculta a los funcionarios de segunda instancia y a la Sala de Casación Penal, a obtener el conocimiento del juicio a través de los medios técnicos, en aras de dirimir los aspectos que sean materia de impugnación, sin que la valoración probatoria que les corresponda se afecte por no haber presenciado la práctica de las pruebas de manera directa.

Así, la oralidad convertida en principio, la inmediación y la concentración, no presentan ruptura. Y no existe ruptura cuando, además, son asegurados por el empleo de medios técnicos que permiten la fidelidad de lo acontecido en los diversos pasos procesales. Medios que, sin asomo de lesión, permiten en segunda instancia y en sede de Casación su examen y valoración. De igual manera, inexistente es la ruptura, cuando de manera excepcional se acepta la prueba anticipada.

Y, con todo, de imposible consideración es la lesión, cuando de una parte se observan los principios mencionados –oralidad, inmediación y concentración- y, de otra, el ejercicio del derecho de defensa tanto del sujeto pasivo de la acción penal, como de la víctima, sin que ellas sientan asomo de vulneración alguna; en este caso, se ha de realizar un delicado juicio de ponderación, sacando avante el derecho de defensa, pues nos encontramos con el deber de protección de los derechos fundamentales, que no de las formas por las formas mismas.

En las condiciones señaladas, es evidente que en el desarrollo del juicio oral es posible el surgimiento de excepcionales circunstancias, vicisitudes, bien sea de orden personal, laboral, etc., que ocasionan el cambio del juez que instaló la audiencia y que le impiden cumplir con la permanencia requerida por el nuevo sistema a lo largo del debate y el cabal cumplimiento de los principios de inmediación y concentración que regulan esa fase del proceso.

En estas condiciones, la Sala estima necesario precisar que en el deber de buscar la verdad en el actual esquema, el desarrollo del juicio oral no se puede supeditar, exclusivamente, al cumplimiento de las ritualidades que lo conforman porque el proceso penal no es un trámite de formas, ni un fin en sí mismo considerado. Por lo tanto, en aras de no suprimir la eficacia del debate, se debe examinar en cada caso concreto si una incorrección, en punto de cambios en la persona del juzgador, alcanza a trastocar los principios reguladores de la fase del juicio y, por consiguiente, las garantías fundamentales de los sujetos procesales.

(Sentencia 30 de enero de 2008 Rad. 27.192) En el caso concreto, una correcta orientación del cargo ha debido producirse a través de la nulidad por violación al debido proceso, pero aún así carece de fundamento, por cuanto el cambio de juez de conocimiento tuvo origen en una decisión del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, que por motivos de descongestión, dictó el acuerdo No. PSAA08-5288 de 30 de octubre de 2008 el cual estableció: “ARTÍCULO SEGUNDO.- Crear transitoriamente, a partir del 4 de noviembre y hasta el 31 de diciembre de 2008, en la ciudad de Bogotá, Circuito y Distrito Judicial del mismo nombre, cuatro (4) Juzgados Penales del Circuito de Descongestión en Bogotá con función de conocimiento, los cuales se denominarán Juzgados Séptimo, Octavo, Noveno y Décimo Penales del Circuito de Descongestión, cuyos códigos de identificación serán 110013109907, 110013109908, 110013109909 y 1100131099010, respectivamente.

PARÁGRAFO: Cada uno de los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, con función de conocimiento, entregará a cada uno de los juzgados de descongestión, de que trata el presente artículo 4 procesos programados para el período de descongestión que correspondan a los delitos señalados en el Artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 y que se encuentren pendientes de la realización de las audiencias preparatorias o de juicio.” Fue así como el Juez Segundo Penal del Circuito con función de conocimiento, mediante auto de 4 de noviembre de 2008, ordenó el envío de las diligencias ante los Jueces Penales de Circuito de Descongestión y mediante reparto correspondió al Juez Décimo Penal del Circuito de descongestión con funciones de conocimiento, quien adelantó la audiencia de juicio oral, mientras que la sentencia habría de ser proferida por el Juez Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento.

La providencia relaciona las estipulaciones probatorias, las pruebas testimoniales, las pruebas periciales y la decisión corresponde al sentido del fallo anunciado por la funcionaria que presidió el juicio oral, por manera que la simple informalidad que alega el recurrente no tiene la capacidad o trascendencia para demostrar la vulneración a estos principios del sistema acusatorio.

Esta particularidad también constituyó el origen de la supuesta demora en dictar la sentencia el Juzgado Segundo Penal del Circuito de conocimiento, que no afectó los principios indicados en el cargo por el recurrente. 4.3. Tampoco resulta afortunada la formulación del tercer cargo por medio del cual el casacionista alega que el fallador incurrió en violación a las reglas de la sana crítica al convalidar la valoración equivocada de las pruebas en la sentencia de primera instancia. En efecto, la censura está circunscrita a presentar afirmaciones genéricas consistentes en que no hubo un desarrollo conceptual de la capacidad demostrativa de las pruebas practicadas durante el juicio oral, sin precisar los aspectos requeridos para demostrar esta carencia argumentativa.

Ahora bien, si lo que el censor pretendía denunciar con el escaso argumento un falso raciocinio, debe recordarse que al respecto la Sala ha establecido lo siguiente: “ […] cuando la censura se funda por los senderos de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio, el casacionista, con el fin de cumplir con el presupuesto anteriormente señalado, debe indicar cuál fue la ley de la lógica, el principio de la ciencia y/o la máxima de la experiencia vulnerada, de qué manera lo fue y su incidencia en la parte dispositiva de la sentencia. ” “ Recuérdese también que, cuando el reproche se apoya en la nomenclatura anteriormente mencionada, surge indispensable que el censor enseñe y demuestre el vicio que le enrostra al juzgador, habida cuenta que la simple discrepancia de criterios no constituye yerro para ser atacado en esta sede, puesto que el juzgador goza de libertad para justipreciar los medios de prueba, sólo limitado por los postulados que informan la sana crítica. ” “ En lo atinente a la trascendencia del error en la apreciación probatoria, necesario es que el casacionista tenga para ese efecto todos los medios de prueba que sustentaron el juicio de condena, en la medida en que si el mismo resulta inane, la sentencia permanecerá incólume. ” “ Por último, con el objeto de integrar la proposición jurídica completa, el libelista debe señalar cómo el error en la apreciación de las pruebas condujo a aplicar una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, a excluir otra que sí dirimía el objeto litigioso desde el plano del juicio de derecho. ” (Auto de 13 de febrero de 2008, radicación 26017) De acuerdo con los aludidos presupuestos, la Corte encuentra que el libelista desconoce el principio de debida y suficiente fundamentación, por cuanto la crítica la circunscribe a mostrar su desacuerdo con la sentencia que le reconoció una mayor credibilidad al testimonio del menor afectado, en vez de dárselo a la declaración de la perito y su estudio.

Esta afirmación parte de un supuesto equivocado, en la medida en que desconoce que tanto el testimonio como el documento anexo, fueron excluidos para dictar fallo, por manera que la censura trata de revivir discusiones ya superadas en las instancias que en cumplimiento del principio de preclusión no pueden someterse a un nuevo examen por parte de esta Corporación. Llama la atención que el recurrente pretenda sustentar el yerro pregonado a través de la cita y trascripción de un informe que había sido excluido en el juicio.

Esta clase de sustento se aleja ostensiblemente de la naturaleza del recurso extraordinario de casación, porque con dicha práctica convierte el escrito en un alegato de instancia, lo cual impide avanzar en el estudio de la demanda, ante los defectos advertidos en su construcción. Conclusión. 5. Como corolario de lo anterior, la demanda de casación incumple los presupuestos formales de claridad, precisión, trascendencia y debida fundamentación, motivo por el cual -tal como ya se anticipó- será inadmitida a esta sede extraordinaria.

Acotación final. 6. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado DIONISIO NARVÁEZ PÉREZ.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la presentación del mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 29