«76,M:rae/e 130/nualti Casación N 32.759 -InadmisOn-; anido Monsaive valencia \ 05b.revna. elefid/hvit CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 353. Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil nueve. VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado BENICIO MONSALVE VALENCIA, contra el fallo de segunda instancia proferido por la correspondiente Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, fechado el 20 de mayo de 2009, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado 1 Penal del Circuito de esa ciudad, el 26 de octubre de 2006, en la que se condenó a su representado legal a la pena de 4 meses y 15 días de prisión y multa por valor de 417.250.00, en calidad de autor del delito de Peculado por apropiación en concurso homogéneo.

Además, se impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la sanción privativa de la libertad, no se condenó al pago de gergAg d gdatidia canle eirrenta elejieftWa Casación N 32.759 -inadmisión- Benicio Mansalva Valencia perjuicios materiales por haberse dado el reintegro antes de declararse la apertura de investigación, y se concedió al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos años.

HECHOS Los acontecimientos a los que se contrae la presente actuación tienen que ver, con el apoderamiento de los dineros públicos por parte del contratista BENICIO MONSALVE VALENCIA, en calidad de abogado ejecutor al servicio del municipio de Villamaria (Caldas), para adelantar el cobro persuasivo y coactivo de los deudores de impuesto predial e industria y comercio.

En el ejercicio de esta labor, el condenado recibió de la empresa Color Siete durante el año 2000 —por abonos parciales del dinero debido por industria y comercio— la suma de 7.525.276 los cuales no consignó a beneficio del municipio como era su deber dentro de los cinco días siguientes; irregularidades fiscales, que motivaron al Personero Municipal de esa localidad a instaurar la respectiva denuncia penal.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos anteriores, el Personero Municipal de Villamaría (Caldas) presentó denuncia el 22 de diciembre de PrOulhin Cailsontlia girle 05brOgna Casación lir 32.759 -Inadmisión- &niel° MonseNe Valencia 2000, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Manizales- Caldas. Acorde con ello, el 29 de diciembre siguiente, la Fiscalía 12 Seccional de Manizales-Caldas abrió investigación previa.

Luego de ampliar la denuncia del Personero Municipal de Villamaría, 1 quien aportó documentos tales como el contrato de prestación de servicios del sindicado con el municipio de Villamaría-Caldas y otros relacionados con el tema de la imputación, se practicaron diferentes pruebas, que dieron lugar a la apertura formal de instrucción el 30 de marzo de 2001 2.

El 23 de mayo de 2001 se recibió indagatoria al procesado MONSALVE VALENCIA. No se resolvió situación jurídica por estimar aplicable el funcionario instructor el principio de favorabilidad penal retroactiva. El ciclo instructivo fue cerrado el 25 de octubre de 2001 3. Consecuentemente, el 21 de julio de 2003, se calificó su mérito con resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación, contemplado en el artículo 133, inciso segundo, de la ley 100 de 1980, modificado por el articulo 19 de la ley 190 de 1995.

I Fls. 12 cuaderno al 1. Fls.232 ibídem. 3 Fl.s. 382 cuaderno ti 2. Orraillade 949/Ilit U a rine de fitSlifiet Casación N' 32.759 -Inadmisión- anido Monsalve Valencia Desatada la segunda instancia en virtud del recurso de apelación presentado por la defensa, el 17 de febrero de 2004 la Fiscalía 5 delegada ante el Tribunal de Manizales, confirmó la decisión4.

Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido para conocer de la fase del juicio, al Juzgado 1 Penal del Circuito de Manizales, dependencia que asumió conocimiento el 2 de marzo de 2004. El 19 de abril de 2004 se celebró la audiencia preparatorias. La audiencia pública de juzgamiento tuvo lugar los días 6 de junio y 12 de julio de 2006; el 26 de octubre del mismo años se profirió fallo condenatorio de primer grado, el cual fue apelado por el defensor del condenado.

La sentencia fue confirmada en su integridad, el 20 de mayo de 2009, por el Tribunal Superior de Manizales y oportunamente recurrida en casación por la defensa. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Cargo único. 4 Fls. 478 cuaderno H 2. ' fi. 558 cuaderno si 2. 4 FI,. 664-695 cuaderno 3. 094144,2. ate akinitia anr, *nue itjada V: Casación N 32.759 -Insana:41n- 8enido Mons*.

Valencia 1 Invocando el mecanismo de casación discrecional, pretende la demandante se proteja el derecho fundamental al debido proceso de BENICIO MONSALVE VALENCIA, presuntamente vulnerado por el Tribunal Superior de Manizales, al confirmar la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa localidad por el delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo, en una acción penal prescrita.

Formula el cargo al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, concretando el mismo "por nulidad originada en la prescripción de la acción penal adelantada por el delito de Peculado por Apropiación". En orden a fundamentar su censura, la recurrente hace una relación de las actuaciones procesales relevantes dentro de la investigación, señalando que la Fiscalía 10 Seccional de Manizales, profirió resolución de acusación en contra de MONSALVE VALENCIA, el 21 de julio de 2003, por el delito de peculado por apropiación, en calidad de autor; conducta punible contemplada en el artículo 133 inciso segundo de la ley 100 de 1980.

Dicha resolución, agrega la demandante, fue apelada y confirmada por el Fiscal 5 Delegado ante el Tribunal Superior de Manizales, quedando ejecutoriada el 17 de febrero de 2004. bristara taloa& cangle *renta 4,5»"Vet Casación IV 32.759 -Inadmiaien- Benicb Monsahno Valencia Hace una transcripción de los artículos 80 y 84 de la Ley 100 de 1980 sobre el término de prescripción de la acción penal y de interrupción y suspensión, para concluir que el delito de peculado por apropiación, cuando la cuantía no supera los 50 SMLMV, en la etapa de instrucción, prescribe en 90 meses y, en el juzgamiento, en 45 meses, puesto que se reduce en la mitad.

Alega la censora que como la prescripción en la causa no puede ser inferior a 5 años, será entonces ese plazo prescriptivo el aplicado en este evento. Deduce con base en la anterior argumentación, que la acción penal prescribió el 17 de febrero de 2009, pues ese día se cumplieron 5 años de la ejecutoria de la resolución de acusación. Por tanto, asegura, como la sentencia de segundo grado se profirió el 20 de mayo de 2009, se configura una vulneración a la garantía fundamental del debido proceso de su defendido "..con el consecuente efecto de que se lo condena cuando ya el Estado habla perdido la potestad punitiva, siendo este yerro de tal entidad que resulta necesario que la Corte estudie esta demanda para evitar que terminemos con una sentencia condenatoria proferida cuando el Estado ya habla perdido esa facultad".

Señala la demandante que el Tribunal, con la decisión, incurrió en violación directa de la ley sustancial, particularmente, grreeilitla ca~a C Aer *POMO dejativo Página 7018 Casación N' 32. 751 -Inadinisión- Sonido MonsaNe Valencia los artículos 29 de la Carta Política, y 80, 83 y 84 de la ley 100 de 1980, por no decretar el fenómeno de la prescripción; a su vez, aplicó indebidamente el artículo 133 ibídem, conllevando además la vulneración del articulo 306 numeral 2 de la Ley 600 de 2000, por haberse dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, y el 39 de la misma normatividad que debió aplicarse por favorabilidad ordenando la cesación de todo procedimiento en la etapa de juzgamiento, por presentarse le causal objetiva de improseguibilidad de la acción penal, de la prescripción. A región seguido, la recurrente hace mención de 'La violación directa de la ley por falso juicio sobre la existencia de normas sustanciales: Con los falsos juicios sobre la existencia y selección de normas sustanciales" para aseverar que se violó directamente la ley sustancial, al condenar a BENICIO MONSALVE VALENCIA por el delito de peculado por apropiación, cuando debió ser favorecido con la declaración de la prescripción y la cesación de procedimiento, pues la acción penal no podía proseguirse.

Luego de transcribir cita jurisprudencia? respecto a la prescripción de la acción penal, señala que "En el presente evento judicial se impone desarrollar el cargo con apoyo en la causal tercera del art. 207 del C de P. Penal (Ley 600(000) pero "con sujeción a los postulados de la causal primera", cuerpo primero: Violación directa de le ley sustancial". grosisa 4 célniomita 111 caufle greena de5.30Va 8 Casación N' 32. 759 -Inadmásión- &inicio Mansa:ve Valencia Pide se anule el fallo atacado y en su lugar se ordene la extinción de la acción penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuestión previa. Una vez más reitera la Sala, que frente a la casación excepcional, a más de las exigencias propias de este mecanismo, se precisa de los mismos requisitos de procedibilidad de la casación común u ordinaria, pues, conforme a lo establecido en el inciso 3° del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal que regula el trámite, Ley 600 de 2000, dicho medio impugnativo solamente puede proponerse en relación con los fallos de segundo grado proferidos por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar en procesos adelantados por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de ocho (8) años en la justicia ordinaria, o contra los fallos de la misma naturaleza dictados por los Juzgados Penales del Circuito sin importar en estos eventos el quantum punitivo.

En ese orden de ideas, tales presupuestos dicen relación con su interposición dentro de la oportunidad legal por sujeto procesal legitimado y revestido de interés jurídico, quien además debe enseñarle a la Corte la necesidad de su intervención, bien grOtallette de alosidviz 110 Cante Orrenta af irthtlitit Casación N' 32.759 -Ir:admisión- Benicio Monsalve Valencia para el desarrollo de la jurisprudencia -ya porque no exista antecedentes sobre una materia, ora porque existiendo hay pronunciamientos enfrentados, o porque es necesario aclarar algún aspecto- o para la garantía de los derechos fundamentales, caso este en el cual ha de especificarse el derecho fundamental objeto de quebranto, señalando el medio que lo garantiza, y la irregularidad en la cual se origina su desconocimiento, atropello o vulneración; valga decir, debe indicarse de manera concreta en qué consistió la violación y su influencia nociva en la garantía, que no permite el goce o libre ejercicio del derecho fundamental, pues, corno lo dijo la Sala': torno la necesidad del desarrollo jurisprudencia! ylo la tutela de los derechos fundamentales surge del caso concreto, no de una abstracta consideración de la Corte, es obvio que éste no puede ex-officio hacer une declaración de tal naturaleza, previa revisión del proceso, pues ello comportaría una inconveniente anticipación de juicios sobre la materia de inconformidad.

Por ello, de manera razonable, se exige al recurrente que escriba la motivación concreta que lo impulse a interponer el recurso, referida e uno o a los dos fines exclusivos de la casación discrecional, única manera de conciliar el carácter rogado de las impugnaciones con aquellas loables necesidades de interés público, pues, aunque con matiz excepcional, sigue siendo un recurso extraordinario que se radica en las panes y no una facultad oficiosa de la Corte.

Aunque finalmente todo depende de la discrecronaftdad reglada de la Corte, lo cierto es que el peticionario he de exhibir la argumentación autosuficiente para mostrar la necesidad de un desarrollo jurisprudencia o de la protección de derechos fundamentales supuestamente conculcados, pues sólo e partir del señalamiento concreto de falencias puede el órgano decisor avanzar dielécticamente sobre ' Aldo del 25 de septiembre de 1997, Red. 13.401. gírraláta gkemélz,Ve elbrema.4,fivirici Casación N' 3.759 -lnadmisffin- Benicio Monsahe Valencia temas que de otra manera le están vedados por obra de la legalidad y el acierto que se presumen en el debate de las instancias".

La censora en su escrito, aduce la vulneración de garantias fundamentales y con base en ello pretende, acudiendo a la causal tercera de casación, se decrete la nulidad de la sentencia de segundo grado, por haberse proferido cuando la acción penal ya había prescrito. Respecto a este cargo, tiene dicho la Sala que deviene imperioso señalar la ocurrencia trascendente de alguno de los motivos establecidos en el articulo 306 del Código de Procedimiento Penal con esa capacidad de invalidar la actuación o el fallo, puesto que no cualquier irregularidad goza de una tal aptitud, sino solamente aquellas que caben catalogarse de sustanciales e insubsanables y que se derivan de la falta de competencia, o del ostensible menoscabo al debido proceso y el derecho de defensa.

De ahí que su formulación debe estar precedida de los atributos de claridad y precisión que tornen plausible la adopción de dicho remedio extremo, como quiera que un alegato impreciso, abstracto o genérico, conduce a su desestimación. La nulidad, no es pues un mecanismo de libre formulación, y su planteamiento en sede de casación, al igual que las demás causales, debe obedecer a rigurosas pautas de orden técnico y ~12 Is cailswki 111. caprie armar Ajmown Página 11 de /8 Casación N" 32.759 4rtacimisi6n- %nieto MonseNe Valencia argumenta', sin que tampoco se pueda soslayar el sometimiento a los principios que orientan su declaratoria, cuyo cumplimiento la hacen operante -taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad-.

Por modo que, en tratándose de la causal tercera, reitera la Corte, no basta con invocarla, correspondiéndole al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y su trascendencia frente al fallo cuestionados. En el presente evento, la casacionista plantea la existencia de una nulidad por cuanto considera que la acción penal estaba prescrita al momento en que el Tribunal Superior de Manizales confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia, pero deja la postulación en el mero enunciado, toda vez que se limita a aseverar que el delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a los 50 SMLMV, en el código penal anterior, esto es, la Ley 100 de 1980, articulo 133, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1993, tiene un lapso de prescripción en la etapa de la causa de cinco años y, conforme a esta argumentación, estima que operó la vulneración de la garantía fundamental al debido proceso. * Auto del 6 de septiembre de 2007, Red. 27.899. §rou-smacd. caniaphia ad" 00relenet dejAilleia 11 Casación N 32.759 -InadmIsibn- i 8enscro Monsatve Valencia Así, en la sustentación del reparo que dice relación con la supuesta ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, la actora sostiene que para la contabilización del término prescriptivo debe tenerse como tiempo límite el 17 de febrero de 2009, fecha en la cual, teniendo en cuenta la ejecutoria de la resolución de acusación, esto es el 17 de febrero de 2004, se colman los 5 años exigidos por el artículo 80, en concordancia con el 84, de la ley 100 de 1980.

De esta forma, como entre la ejecutoria de la resolución de acusación (17 de febrero de 2004) y la fecha del proferimiento del fallo de segunda instancia (20 de mayo de 2009), transcurrieron más de 5 años, sostiene la casacionista, la acción penal estaba prescrita. Si bien la demandante, acatando las directrices de la jurisprudencia de la Sala, hizo su planteamiento a través de la causal tercera del articulo 207 de la Ley 600 de 2000, por tratarse de una falencia constitutiva de un vicio de estructura, no es menos cierto que en orden a la sustentación del reproche, no indica, conforme a las técnicas de casación, la violación directa de la ley sustancial a la que hace mención, con sujeción a los postulados de la causal primera, cuerpo primero del artículo 207 de la ley 600 de 2000, limitándose a señalar que hay una a violación directa de la ley por falso Juicio sobre la existencia de normas sustancias: Con los falsos juicios sobre giroaltaz de alón día gviel *rema niefilfliein.1 Casación N 32.759 -InidansiOn- Banicio Monsahe vivencia la existencia y selección de normas sustanciales.", sin demostrar de forma alguna, la afirmación de que el juzgador de segunda instancia incurrió en un error al confirmar la sentencia condenatoria de primer grado, en contra de BENICIO MONSALVE VALENCIA. Ausente se encuentra en la demanda, la concreción del error en la decisión del Tribunal, sin saberse si hubo una falta de aplicación (exclusión evidente o infracción directa), una aplicación indebida (falso juicio de selección) o una interpretación errónea (sobre la existencia material, la validez o el sentido o alcance) de la ley sustancial.

No realizó la recurrente un estudio jurídico de la sentencia, respecto a la prescripción de la acción penal frente a delitos con sujeto activo calificado —servidores públicos—, y por tanto, no hizo mención del aparte de la norma —art. 80 ley 100 de 1980- que determina el incremento de una tercera parte en el lapso de prescripción, respecto de ese tipo de personas.

Al respecto°, la Sala pacífica y reiteradamente ha sostenido que: A pesar de que la posición de la Sala en relación con e- terna de la prescn'pción de la acción penal en los delitos cometidos Dor sewir/ores públicos no ha sido de manera alguna pacífica, lo cierto es oue. a partir de la sentencia de ' Sentencia 26.973 del 10 de octubre de 2007. 6146z4V~ gleinonás (ame, Inbrewea. ofiradófria ClesStie0 N" 32.759 -Inadmisión- Benicio Monsalve Valencia \ En efecto, en la mencionada providencia, la Corte señaló: 'Lo anterior se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad y aunque la pena máxima de prisión del delito concreto —si la tiene— sea inferior a cinco (5) años.

"El último asedo se fundamenta articulando de manera equilibrada y reflexiva los criterios de hermenéutica antes mencionados, que generalmente apoyan la tarea del intérprete de cara al conecto entendimiento de las normas jurídicas. Los siguientes son los argumentos: '3.4.1 El criterio exegético o gramatical. Esta herramienta de apoyo al intérprete, aisladamente considerada, frente a la problemática tratada es insuficiente para sostener la anterior o una tesis diferente como exclusiva 7.4 3.4.2 El criterio histórico.

Auscultando los antecedentes del Código Penal de hoy (Ley 599 de 2000), se infiere que la intención del legislador, plasmada en las normas, era mantener invariable el método para el cálculo de la prescripción, respecto de las reglas que se aplicaban en vigencia del Código Penal anterior. 7 •3.4.3 El criterio lógico. Siguiendo el sendero acometido se arriba a la necesidad de interpretar los diferentes incisos de "'Radicación 20613 ger-44M gilosla go ole Orenta Página15 de 18 Casación Al* 32.759 -InadmistOn- Benicio A4onsalve Valencia Los artículos 83 y 86 del Código Penal de manera que su conjunto produzcan el resultado coherente con lo pretendido por el legislador, es decir, mantener invariables las reglas de la prescripción que se venían aplicando bajo la égida del Código Penal de 1980. 7-1 S3.4.4 El criterio teleológico.

Como antes se indicó, la reglamentación legal de la prescripción de la acción penal cuando af delito es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellas, obedece a principios constitucionales y a razones de polillas criminal enraizadas en la lucha contra la corrupción, que propenden por derivar consecuencias más graves —desde diversos puntos de vista— para aquellos, en comparación con la reacción que corresponde a la delincuencia de ciudadanos particulares. -3.4.5 La visión pragmática y las consecuencias: Sin dude, la comprensión del asunto como se viene sosteniendo responde a los cometidos político jurídicos del Estado colombiano, pues recuerda al servidor público que la administración de justicia dispone de un tiempo mayor para investigarlo y juzgarlo, si delinque, en comparación del lapso disponible frente a la delincuencia particular.

De lo con freno, de admitirse que en algunos eventos la prescripción para el servidor público que se involucra en conductas punibles podría ocurrir en sólo cinco (5) años o en un lapso menor, transmitiría un mensaje politicocriminalmente indeseable, que conspira contra la integridad de la función pública y desdibuja la lucha estatal contra la corrupción, si llegase a creerse -erradamente- que es indiferente mancillar delictivamente dicha función, que vulnerar otra especie de bienes jurídicos"".

En suma, no señala la demandante los parámetros que tiene depurados la Corte" cuando se alega en casación la causal referente a la violación directa de la ley sustancial, reduciendo el II Ibídem slr1e 934.4 anfe 05bnia ate ft&AW.a Casación N 92.759 -Inadmisión- Beniclo Mansalva Valencia escrito a sentar su criterio respecto a al prescripción de la acción penal, lo que no entraña de manera alguna la demostración de la causal invocada, pues el fallo cuestionado se presume acertado y legal, correspondiendo a la casacionista la tarea de desvirtuar esa presunción, probando la existencia de yerros protuberantes que incidan en el fallo.

En ese sentido, debe resaltar la Corte que el procesado fue juzgado y condenado como servidor público, pues, contrató con el municipio de Villamaría, Caldas, el recaudo de algunos impuestos adeudados al ente local y gracias a esa disponibilidad inmediata sobre los dineros, se apropió de ellos. Está claro que esas sumas recaudadas por el procesado eran dineros públicos y a ellos llegó en razón al contrato de prestación de servicios suscrito con el burgomaestre local, razón por la cual, cabe resaltar, se le condenó directamente por el delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo sucesivo.

En esas condiciones, no se discute, y la defensa jamás lo planteó así, cabe resaltar, que al procesado se le adelantó el proceso penal en su condición especial de servidor público, en razón de lo cual, conforme lo dispuesto por el artículo 80, inciso final, de la Ley 100 de 1980, el término de prescripción debe aumentarse en una tercera parte. 12 Auto radicado 14535 noviembre 30 de 1999.

Orrifillea 11304fri4la lame Orina de fiairia Casación N 32.759 -Inadanaión- &nido Monsalve Valencia En esas condiciones, si se ha recurrido al lapso mínimo de prescripción permitido en la fase del juicio, 5 años, ese término se incrementa en una tercera parte y, finalmente, entonces, la prescripción opera en un plazo no inferior a 6 años y 8 meses.

Para el caso concreto, si la ejecutoria de la resolución de acusación tuvo lugar el 17 de febrero de 2004, la prescripción apenas ocurriría el 17 de octubre de 2010, motivo suficiente para definir que carece de soporte fáctico y jurídico el cargo propuesto por la demandante. Por último, ha de señalarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a favor del procesado BENICIO MONSALVE VALENCIA, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. EL fir9eattezt 93eknelia 8.rer 04byersur ikittalatet Casación N" 32.759 -lnacfmislón- Sonido Monsalve Valencia Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Juzgado de origen.

Cúmplase.