CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No.32749. Edgar Ortiz Mantilla. Casación No.32749. Edgar Ortiz Mantilla. Proceso n.º 32749 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No. 371 Magistrado Ponente: Dr. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN Bogotá D. C., diecisiete de noviembre de dos mil diez. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado de la víctima contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Arauca el 16 de junio de 2009, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad el 22 de abril del mismo año, que condenó a Edgar Ortiz Mantilla por homicidio preterintencional.

Hechos El viernes 23 de enero de 2009, alrededor de las 23:45 horas, en la discoteca Juanes de la ciudad de Arauca, se presentó un enfrentamiento entre EDGAR ORTIZ MANTILLA, ANGEL ALFREY HERRERA GUEVARA y YOSER LOPEZ MANTILLA, quienes se disponían a pagar la cuenta para abandonar el lugar, y MANUEL JOSE MAURNO CISNEROS, a causa de una frase que este último lanzó y que los primeros consideraron ofensiva, en desarrollo del cual ORTIZ MANTILLA sacó una navaja tipo llavero que portaba y la usó contra MAURNO CISNEROS, causándole una herida en la región anterior del cuello que determinó minuto más tarde su muerte.

El agresor fue capturado cerca del lugar de los hechos. Actuación procesal relevante 1. El 25 de enero de 2009 se celebraron las audiencias de legalización de la captura y formulación de la imputación. En esta última, la fiscalía le imputó cargos a Edgar Ortiz Mantilla por el delito de homicidio simple, de conformidad con lo previsto en los artículos 103 del Código Penal y 14 de la Ley 890 de 2004.

El implicado no aceptó la imputación. 2. El 23 de febrero del mismo año, en audiencia celebrada ante un juez con funciones de control de garantías, la fiscalía presentó variación de la imputación, en el sentido de actualizarla por el delito de homicidio preterintencional, descrito en el artículo 105 del Código Penal, y requirió al procesado para que manifestara su aceptaba los cargos, obteniendo respuesta afirmativa.

En esta audiencia estuvo presente el representante de las víctimas. 3. En la misma fecha la fiscalía presentó escrito formal de acusación y el 22 de abril se llevó a cabo audiencia de control de legalidad del allanamiento a cargos ante el juez de conocimiento, quien después de constatar con el implicado que su manifestación de aceptación había sido libre, consciente, voluntaria e informada, anunció que el fallo sería condenatorio, y ordenó correr traslado a los sujetos procesales para los fines previstos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 4.

En el curso de esta audiencia el juez escuchó al representante de la víctima, quien manifestó que su interés radicaba en que se estableciera la verdad y se hiciera justicia y se aplicara al procesado el máximo de la pena establecida en la ley, dejando a salvo la posibilidad de perseguir la reparación de los daños por la vía civil. En vista de ello, el juez dictó sentencia, en la que condenó a Edgar Ortiz Mantilla a la pena principal de 70 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor del delito de homicidio preterintencional, y le negó el subrogado de la ejecución condicional de la pena y el instituto de la prisión domiciliaria. 5.

El representante de la víctima apeló esta decisión con el fin de obtener su anulación o revocación, por considerar, (i) que se había incurrido en irregularidades procesales insalvables, (ii) que la calificación de la conducta era errada, y (iii), que la dosificación punitiva no podía hacerse por el sistema de cuartos. Pero el tribunal, mediante sentencia de 16 de junio de 2009, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación, la confirmó en todas sus partes.

La demanda. Presenta tres cargos contra la sentencia impugnada. El primero de nulidad al amparo de la causal prevista en el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. El segundo por violación de la ley sustancial con fundamento en la causal contemplada en el numeral primero ejusdem. Y el último por errores en la apreciación de las pruebas con apoyo en la causal tercera. 1) Nulidad (causal segunda) Sostiene que la actuación es violatoria del debido proceso porque la audiencia preliminar que la fiscalía propició para variar la imputación jurídica de la conducta no está prevista en el estatuto procesal penal, y que al intérprete no le es dado crear etapas o estadios procesales que la ritualidad del juicio oral no establece.

Aparte de esto, la juez que presidió la audiencia no le concedió el uso de la palabra al representante del Ministerio Público ni al apoderado de las víctimas, afectando sus derechos y negándole la oportunidad de que pudiera pronunciarse frente a ella, o plantear una nulidad, tanto por la variación indebida, como por la realización de una audiencia no autorizada.

Días antes de que venciera el término legalmente establecido para hacerlo, el fiscal presentó el respectivo escrito de acusación, pero el juez de conocimiento, en vez de citar para la realización de la audiencia de formulación de la acusación prevista en el artículo 338, tomó la decisión de convocar a una audiencia de individualización de la pena, invocando al efecto el artículo 447.

Esta interpretación es equivocada porque el juez entendió que el allanamiento del procesado a la nueva imputación equivalía a un acuerdo, lo cual no es correcto, por cuanto el allanamiento “sólo implica la aceptación libre y unilateral por parte del indiciado respecto a una imputación realizada por el fiscal sin que ello implique acuerdo de voluntades entre el indiciado y el fiscal”.

Reitera que el juez debía convocar a la audiencia de formulación de la acusación, conforme a lo previsto en el artículo 338, y que al no hacerlo mutiló un estadio procesal trascendente, negándole al representante de las víctimas la posibilidad de “solicitar y expresar las causales nulidad que estimara establecidas en el proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 339 de la misma ley 906 de 2004, derecho que no pudo ejercitar por haber sido cercenada dicha etapa procesal”. 2) Violación de la ley sustancial (causal primera) Argumenta que el tribunal, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, incurrió en el mismo error del juez, al convenir que la realización de la audiencia preliminar de variación de la imputación se ceñía a la ley, desconociendo lo previsto en los artículos 153 y 154 numeral 8° de la Ley 906 de 2004.

Nada más contrario “a la verdad jurídico procesal”, pues la variación sólo puede hacerla el fiscal en el escrito de formulación de la acusación, si se tiene en cuenta que los artículos 336, 337, 338 y 339 al 343 señalan que es dentro de la audiencia de sustentación que se resuelve y decide, previo traslado a las partes, sobre aspectos como la legalidad de la acusación y la solicitud de nulidad.

Lo que no es admisible, es que la imputación pueda variarse en audiencia preliminar, porque la víctima en esta audiencia no tiene la facultad de expresarse sobre su legalidad, ni puede alegar ni pedir nulidades, dado que esta facultad sólo la puede ejercer en la audiencia de formulación de la acusación, conforme a lo dispuesto en el artículo 339 del estatuto procesal.

Si se permitiera la realización de audiencias preliminares de variación de la imputación, se lesionarían también los derechos del Ministerio Público, porque el manejo del proceso penal quedaría en manos del fiscal, quien lo maniobraría a su antojo, como si fuera el dueño absoluto de la justicia, puesto que cada vez que quisiera variar la imputación atendiendo su propio criterio se tendría que realizar dicha audiencia, así no existan nuevos elementos probatorios. 3) Errores de apreciación probatoria (causal tercera) Afirma que los juzgadores incurrieron en un error al dictar los fallos de primera y segunda instancia, por cuanto desconocieron las reglas de la sana crítica (lógica, ciencia y experiencia) y los criterios de apreciación probatoria establecidos por la doctrina y la jurisprudencia, ya que se distorsionó el verdadero sentido lógico de los medios probatorios que sustentaron estas decisiones, “toda vez que dichas pruebas en sí mismas revelan que la conducta punible objeto del proceso es la de HOMICIDIO DOLOSO AGRAVADO”, regulado por los artículos 103 y 104.7 del Código Penal.

Explica que el fiscal fundamentó la variación de la formulación de la imputación en “un falso juicio de identidad”, ya que al hacer el nuevo estudio y fijar el contenido de los medios cognoscitivos, “distorsionó, cercenó y adicionó los mismos en su expresión fáctica, incurriendo además en otro desacierto, error y yerro consistente en que al asignarles su mérito persuasivo transgredió y desconoció manifiestamente los postulados de la lógica y la comprensión, las leyes de la ciencia y las reglas de la experiencia, es decir los principios de la sana crítica y demás criterios, principios y reglas como métodos de valoración probatoria, razón por la cual el fiscal incurrió en un vicio de falso raciocinio”.

Sostiene que el fiscal, al presentar las razones para variar la calificación jurídica de la conducta, indicó, en primer término, que el arma utilizada por el agresor no era de las conocidas regularmente como idóneas para causar la muerte, apreciación subjetiva que está desvirtuada por la realidad de los hechos, puesto que con ella se segó la vida de la víctima, lo que indica que tenía capacidad para causarla.

En segundo lugar precisó que la herida había sido solo una, apreciación igualmente subjetiva que se cae de su peso, toda vez que la herida que causó la muerte fue propinada en el cuello, degollándolo, es decir, en una parte notoriamente conocida como vital en el ser humano, donde lo más seguro es que produzca esa consecuencia, y que para el caso fue de tal magnitud que le causó la muerte casi instantáneamente.

Este juicio del fiscal desconoce las reglas de la apreciación de la prueba, ya que si el agresor quería causar sólo un daño en el cuerpo o la salud de la víctima, hubiera buscado otra parte del cuerpo que no fuera vital. También desvirtúa la apreciación del fiscal, que el agresor no era el que estaba peleando, sino su amigo, y que de un momento a otro decidió intervenir con la navaja lanzando una puñalada al cuello, mientras la víctima estaba ocupada prestando atención a su contrincante.

Además, el agresor, después de haber herido de muerte al hoy occiso y ver que casi inmediatamente cayó al pavimento, tiró disimuladamente la navaja al piso y emprendió la huida, “circunstancias que demuestran los sentimientos viles de parte del agresor al tratar de botar el arma cortopunzante que utilizó para herir a la víctima, el de tratar de eludir la acción de las autoridades, el de huir del lugar de los hechos, y que revelan de manera lógica que la intención del agresor no fue otra que la de causarle la muerte a la víctima y hoy occiso”.

En tercer lugar el fiscal argumentó que en el momento de los hechos el agresor se hallaba en segundo grado de embriaguez, y que por el hecho de estar alicorado no había tenido la intención de matar, apreciación subjetiva que desconoce las reglas de la apreciación probatoria, por cuanto va en contravía de las reglas de la sana crítica, que enseñan que una persona alicorada se engrandece, se vuelve guapa, se torna irascible, valiente, agresiva e irreverente, y pierde sus frenos inhibitorios.

En cuarto lugar señaló que el agresor y el agredido no se conocían, y que esta circunstancia, sumada al hecho de que el encuentro fue casual, eran demostrativos de que no tenía ningún motivo o interés para desear causarle la muerte, apreciación que desconoce manifiestamente las reglas de la apreciación probatoria, porque la intención de hacerlo surgió en el mismo momento de los hechos, cuando observó que la víctima le estaba ganando la pelea a su amigo.

En quinto lugar precisó que el hoy occiso fue quien originó la pelea, apreciación que también es equivocada porque la víctima se enfrentó con el amigo del procesado debido a los insultos y agresiones que se cruzaron por un chiste, y por consiguiente ninguna incidencia tiene en orden a establecer si el agresor albergó o no la intención de causar la muerte de la víctima.

En estos errores continuó incurriendo el fiscal, al dar a la conducta una calificación equivocada de homicidio preterintencional, contrariando las reglas de la lógica y la comprensión, distorsionando el verdadero sentido lógico de los elementos materiales probatorios, evidencias e informes, y desconociendo de manera manifiesta las reglas de la apreciación de las pruebas, lo cual da lugar a viciar de ineficacia lo actuado y a la consecuente corrección mediante el extremo de la nulidad, por violación del debido proceso y las garantías debidas a la parte civil, al no existir otro remedio procesal distinto.

Manifiesta que el proceso no contiene medio cognoscitivo alguno que indique que el agresor sólo obró con la intención de causar daño en el cuerpo o en la salud del contendor, y en cambio sí aspectos relacionados con las modalidades y circunstancias del hecho, de los que se desprende de manera lógica, razonable, comprensible, clara y evidente, que el agresor obró con la intención de causarle la muerte.

Entre estos aspectos y circunstancias señala, (i) que el agresor se apartó de su amigo en el momento en que inició la pelea, (ii) que estando separado de ellos sacó la navaja, alzó el brazo con el arma, se acercó por un lado de la víctima y le lanzó la puñalada al cuello, (iii) que lo hizo en el momento en que la víctima se encontraba prestando atención al otro contrincante, (iv) que dirigió la navaja a una de las partes más vitales y delicadas del cuerpo, y (v) que de manera inmediata trató de deshacerse del arma y huir del lugar de los hechos.

Sostiene que si bien la facultad de formular la imputación y la acusación corresponde a la fiscalía, dicha labor debe sujetarse al principio de legalidad, y por ende, a la prueba recaudada, a la valoración que corresponde realizar de ella conforme a las reglas de apreciación, y a la ley preexistente, de modo que si se distancia de las reglas de la lógica y la comprensión jurídica del caso, y con ocasión de este error incursiona en normas específicas del estatuto punitivo que tipifican conductas punibles diferentes al tipo penal que realmente corresponde, nos encontraríamos frente a una causal de nulidad que puede ser decretada por el juez como remedio extremo.

Concluye la fundamentación de este reproche reiterando que la fiscalía se equivocó en la calificación jurídica de la conducta, puesto que se apoyó en razones y deducciones infundadas, con desconocimiento de los principios de la lógica y de la comprensión del caso, y de las reglas de apreciación de las pruebas, distorsionando el verdadero sentido de los elementos materiales probatorios y de la evidencia allegada al proceso, errores en los que también incursionaron los juzgadores al acoger la calificación dada por la fiscalía, no obstante ser ostensible que se trataba de un HOMICIDIO DOLOSO AGRAVADO, tipificado en los artículos 103 y 104.7 del código penal.

SE CONSIDERA La admisibilidad de la demanda de casación en el sistema acusatorio se encuentra condicionada al cumplimiento de ciertos presupuestos de carácter procesal, sustancial y formal, que la propia normatividad establece, entre los que se mencionan de manera expresa, la existencia de interés para recurrir, la indicación de la causal de casación que se invoca y la debida sustentación del cargo planteado.

Es también exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, estar llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o a suscitar una postura jurisprudencial unificada alrededor del tema debatido.

La debida sustentación del cargo implica para el censor desarrollarlo con arreglo a los requerimientos formales que impone la causal planteada y la lógica del ataque propuesto, y hacerlo de manera clara y precisa, con sujeción a los principios de autonomía, no contradicción, coherencia y razón suficiente, de manera que el alcance de la impugnación se evidencie nítido para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados una respuesta adecuada.

Frente a estos presupuestos serán estudiados cada uno de los cargos. Cargos primero y segundo El primero de estos reproches se presenta al amparo de la causal segunda (nulidad) y el segundo dentro del ámbito de la primera (violación directa de una norma del bloque de constitucionalidad, de una norma constitucional o de una legal). Sin embargo, contienen el mismo ataque: que la fiscalía no podía variar la imputación jurídica de la conducta antes de la presentación del escrito de acusación, como lo hizo, por no estar esta audiencia prevista por la normatividad legal y porque al intérprete no le es permitido crear estadios procesales que el procedimiento no establece.

Esta ambigua presentación de la censura resulta inaceptable, porque un mismo vicio no puede tener doble naturaleza, ni recrear consecuencias jurídicas distintas. O se está frente a un error de actividad o in procedendo, o de un error de juicio o in iudicando, pero no frente a los dos al mismo tiempo, ambivalencia que no se supera planteando un cargo en subsidio del otro, porque a esta alternativa sólo es dable acudir cuando se trata de proponer cargos excluyentes, no cuando se está frente a una misma censura.

Si lo pretendido por el casacionista era denunciar que la audiencia de variación de la imputación propiciada por la fiscalía quebrantaba el rito procesal, lo correcto era orientar el ataque por la vía de la causal segunda, y no al amparo de la primera, porque esta última causal está reservada para los errores de juicio o in iudicando que se presentan por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma de derecho sustancial, y el ataque, según lo visto, se encaminaba a denunciar el desconocimiento de una norma procesal.

Adicionalmente a estas falencias en la presentación formal del ataque, el demandante no logra demostrar que el acto procesal que denuncia sea violatorio del debido proceso o desconozca las garantías fundamentales, ni mucho menos, que se esté frente a una informalidad sustancial que tenga la virtualidad de afectar la validez de la actuación cumplida desde cuando el fiscal del caso decidió variar la imputación jurídica de la conducta.

La enumeración que contiene el artículo 154 de la Ley 906 de 2004 de los asuntos que deben ser tramitados en audiencia preliminar ante un juez de control de garantías, es enunciativa, no taxativa, particularidad que inequívocamente surge del contenido de su numeral noveno, donde se incluye una cláusula residual que autoriza resolver en audiencia preliminar situaciones similares a las hipótesis que allí se relacionan.

También el artículo 153 ejusdem avala esta conclusión, pues establece que las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en las audiencias de formulación de la acusación, preparatoria o del juicio, oral, se resolverán en audiencia preliminar, dejando en claro que los asuntos que no son propios de ellas deben ser definidos en audiencias de este tipo ante el juez de garantías.

Sostener, por tanto, como lo hace el demandante, que la realización de una nueva audiencia para variar la imputación jurídica de la conducta viola el debido proceso, por no estar incluida dentro del listado de modalidades que relaciona el artículo 154, carece de sentido, porque la enumeración que la disposición contiene no es excluyente, como ya se dijo, puesto que la propia normatividad deja abierta la posibilidad de acudir a esta vía cuando se esté frente a situaciones afines.

Tampoco se advierte que la realización de esta audiencia desconozca las garantías de los sujetos procesales. Por el contrario, la posibilidad de realizar los ajustes pertinentes redunda en beneficio del proceso y en interés de sus protagonistas, como quiera que permite actualizar el objeto de la investigación y aplicar las consecuencias jurídico procesales que una modificación de esta índole comporta, permitiendo a las partes conocerlas y reorientar sus posturas frente a la nueva imputación. Resumiendo, puede decirse entonces que los contenidos de la imputación no son inamovibles, y que nada se opone a que el fiscal pueda propiciar su variación por razones fácticas o jurídicas antes de la acusación, ante un juez de control de garantías, cuando las circunstancias del caso lo ameriten, criterio que la Corte ya ha tenido la oportunidad de exponer de alguna manera en oportunidades anteriores, en el análisis de situaciones similares.

Importante es precisar que el representante de la víctima, en el caso analizado, asistió a las audiencias de variación de la imputación jurídica de la conducta y de control de legalidad del allanamiento, sin que en su trámite manifestara inconformidad alguna con el acto procesal cumplido, ni con sus fundamentos, por lo que no deja de resultar incomprensible que ahora proteste por algo que implícitamente avaló con su aquiescente silencio.

Sostiene igualmente el censor que el trámite dado al proceso después de que el implicado aceptó cargos es equivocado, porque debió citarse a la audiencia de formulación de la acusación prevista en el artículo 338, para que las partes tuvieran la oportunidad de pedir nulidades y ejercer los demás derechos establecidos en el artículo 339, y que al no hacerlo, se cercenó un estadio importante del rito procesal.

Este cuestionamiento no tiene sentido. El artículo 293 de la ley 906 de 2004 es perentorio en señalar que si el imputado, por iniciativa propia, o por acuerdo con la fiscalía, acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación, y que examinado por el juez de conocimiento el acuerdo, procederá a aceptarlo, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia. Examinada la actuación se establece que el procedimiento cumplido en el caso analizado armoniza en un todo con el previsto en la norma citada, puesto que después de la audiencia preliminar de variación de la calificación jurídica de la conducta, en la que el procesado aceptó cargos, la fiscalía presentó escrito de acusación ante el juzgado de conocimiento, y se realizaron las audiencias de control de legalidad del allanamiento y de individualización de la pena y sentencia, con la intervención del representante de la víctima, quien se limitó a pedir que se impusiera el máximo de la pena aplicable.

La realización de la audiencia de formulación de la acusación en los términos previstos en los artículos 338 y 339 resultaba improcedente, porque el procesado, al aceptar los cargos, renunciaba a la continuación del procedimiento inherente al juicio oral y convenía en que se dictara sentencia de responsabilidad en su contra, una vez realizada la audiencia de verificación de la legalidad del allanamiento o acuerdo, diligencia en la cual las partes podían oponerse a su aprobación si consideraban que el consenso era violatorio de la legalidad o de las garantías fundamentales.

Cargo tercero Insistentemente la Corte ha sostenido que cuando se plantea en casación la causal tercera, por errores de apreciación probatoria, es deber del casacionista precisar el error cometido (si de hecho por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio; o de derecho por falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción), y demostrar su existencia, con arreglo a las pautas que impone la lógica del recurso.

También ha dicho que el objeto del recurso de casación es la sentencia, razón por la cual los cargos que se presenten en esta sede deben tener por referente necesario este acto procesal, y que si lo pretendido es atacar sus conclusiones probatorias, el ataque debe indefectiblemente partir de la confrontación de sus argumentaciones. Estas directrices son totalmente desatendidas por el casacionista en el caso estudiado.

Para empezar, dígase que todas las argumentaciones que presenta, en procura de demostrar el error que denuncia, giran alrededor de las consideraciones que la fiscalía adujo para justificar la variación de la imputación jurídica de la conducta, mas no de las que los juzgadores plasmaron en los fallos, que son, como ya se dijo, las que deben servir de norte a todo ataque en casación. Adicionalmente a esto, el casacionista no logra identificar el error de apreciación probatoria que denuncia, ni mucho menos acreditar su existencia. En los albores de su discurso, sostiene que el “fiscal” fundamentó la variación de la imputación jurídica de la conducta en un falso juicio de identidad, porque “distorsionó, cercenó y adicionó” los medios cognoscitivos en su expresión fáctica, y porque además desconoció los principios de la sana crítica al asignarles el mérito persuasivo.

Este planteamiento insinúa, de entrada, la formulación de dos clases de error en la apreciación de las mismas pruebas. De una parte, uno de hecho por falso juicio de identidad, por distorsión de su contenido material, y de otra, un error de raciocinio por desconocimiento de los principios de la lógica, las reglas de experiencia o los postulados de la ciencia en la apreciación de su mérito.

Más allá de los interrogantes que puedan surgir alrededor de la validez de esta doble censura en relación con los mismos elementos probatorios, importa destacar que el casacionista no se ocupa de demostrar ninguno de los errores que denuncia, ni los de identidad ni los de raciocinio, y que la argumentación que presenta en la pretensión de cumplir este propósito se circunscribe a una réplica a los razonamientos esbozados por la fiscalía, que desarrolla sin ningún rigor lógico jurídico.

Nada dice sobre los elementos materiales probatorios que fueron en concreto distorsionados por los juzgadores de instancia al dictar la sentencia, ni explica la razón de ser de su tergiversación. Y tampoco identifica los que fueron valorados indebidamente al definir su mérito, ni menciona el principio de la lógica, la regla de la experiencia o el postulado de la ciencia que los juzgadores desconocieron al valorar cada evidencia en particular.

Sus argumentaciones se quedan en la afirmación reiterada de que “el fiscal”, al degradar de homicidio simple a homicidio preterintencional la conducta, “contrarió las reglas de la lógica y la comprensión del caso”, sin entrar en la labor de demostración del error, como lo exige la lógica del recurso, ni ocuparse de acreditar su trascendencia. El demandante tampoco acierta en la selección de la casual, pues cuando el ataque involucra la calificación jurídica de la conducta y su corrección implica necesariamente la anulación de la actuación, ante la imposibilidad de que la Corte pueda dictar fallo de reemplazo sin incurrir en un vicio de incongruencia, la causal a plantear es la segunda (nulidad), no la primera, aunque su desarrollo deba cumplirse con arreglo a esta última.

Decisión Las deficiencias advertidas muestran que la demanda no cumple las condiciones mínimas de idoneidad formal ni sustancial requeridas para su selección a estudio. Por tanto, se la inadmitirá a trámite, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, y se ordenará devolver el expediente a la oficina de origen, no advirtiéndose violaciones a las garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.

Insistencia. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del casacionista, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte, que a continuación se indican: a) La insistencia es un mecanismo especial que puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda, con el fin de que la Sala reconsidere su decisión. También puede ser promovido dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal (siempre que el recurso no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial), el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado el voto en relación con la decisión de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del Magistrado que no intervino en los debates, o del Delegado del Ministerio Público, ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala, o no presentarlo para su revisión, evento este último en que informará de ello al peticionario en un plazo de 15 días. d) El auto que inadmite la demanda trae como consecuencia la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y determine la prosecución del trámite casacional para un pronunciamiento de fondo.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado de la víctima. Contra esta decisión procede la insistencia en la oportunidad y términos indicados en la parte considerativa.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS Comisión de servicio JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ Permiso ALFREDO GOMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANES JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA � Modificado por el artículo 12 de la Ley 1142 de 2007. � C.S.J., Casación 27518, sentencia de 28 de noviembre de 2007.

Casación 27759, sentencia de 12 de septiembre de 2007. � C.S.S. Casación 27759, sentencia de 12 de septiembre de 2007. � Casación 24322. Auto de 12 de diciembre de 2005. PAGE 21