firrítilitve dr glinindia Casación N 32.743 -inedanstón- JOSÉ HERAMNSON PINTO GARZÓN.1 rte grivetz ckfidleke CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 353. Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil nueve. VISTOS Con el fin de establecer si se reúnen las exigencias formales previstas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, examina la Corte la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ HERMINSON PINTO GARZÓN, contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de lbagué (Tolima), el 25 de marzo de 2009, mediante el cual confirmó, con modificaciones, la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Líbano (Totima), el 28 de agosto de 2008, condenando al mencionado procesado, en calidad de autor del concurso de delitos de actos sexuales con menor de catorce años, agravados, e incesto, a las penas principal de 72 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones por el mismo término. 090faa ele aloa v-trte Ofirma 44,Am* Cesación N' 32.743 -Inadmisión- JOSÉ HERMINSOIV PINTO GARZÓN HECHOS En los fallos de instancia, quedaron consignados de la siguiente forma: "Sucedieron en zona rural del Líbano (ToNma), cuando la menor VRO.' contaba diez (10) años de edad, su padre JOSÉ HERMINSON PINTO GARZÓN, la acosaba y realizaba sobre ella actos tales como tocamientos en sus genitales, caricias y besos: igualmente le ofrecía dinero y regalos para que se dejara acceder carnalmente, acto que hiera realizado cuando al parecer contaba ya con escasos catorce (14) años de edad, actuar que era aprovechado por el acusado cuando su cónyuge, EDI OYOLA, se levantaba, en la mañana, comportamiento que realizó con bastante frecuencia por el lapso de un año; agrega que en diferentes ocasiones la maltrató físicamente y la amenazó diciéndole que la matarla si no se dejaba acceder carnalmente".
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos reseñados, que fueron denunciados por la menor Y.P.O. el 14 de enero de 2007, la Fiscalía 7 1 Seccionar de lbagué (Tolima) ordenó la práctica de indagación preliminar el 17 de enero siguiente. El 2 de febrero del mismo año, la Fiscalía 42 Seccional de Líbano (Tolima) dispuso la apertura de la instrucción y ordenó la vinculación y captura de JOSÉ HERMINSON PINTO GARZÓN, Se consignan las iniciales del nombre de la menor victima, atendiendo las previsiones del Código de la Infancia y la Adolescencia. ein "amar calme 00rerna akr~fi Casación N' 32.743 -Inadmikión- JOSÉ HERMINSON PINTO GARZÓN quien fue escuchado en diligencia de indagatoria el 13 de febrero de 2008.
Con resolución del 18 de febrero siguiente, el ente instructor resolvió la situación jurídica del sindicado, con la aplicación de medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por el concurso homogéneo de conductas punibles constitutivas de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravados. Clausurada la fase instructiva, la Fiscalía calificó el mérito del sumario el 24 de abril de esa anualidad, profiriendo resolución de acusación en contra de PINTO GARZÓN, como autor del concurso de delitos de actos asexuales abusivos agravados e incesto, tipificados en los artículos 209 y 211-2, y 237, del Código Penal, respectivamente.
La fase del juzgamiento fue asumida por el Juzgado Penal del Circuito de Líbano (Tolima), despacho que el 4 de agosto de 2008 realizó diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, atendiendo la solicitud que en tal sentido elevó el acusado PINTO GARZÓN en el desarrollo de la audiencia preparatoria. Así, como el procesado aceptó los cargos contenidos en la resolución acusatoria, el juzgado de conocimiento dictó sentencia Periliea de WSornlia Sr Oirenna iejla Casación N' 32143 -Inadrnisión- JOSÉ HERMINSON PINTO GARZÓN el 28 de agosto de 2008, condenándolo a cumplir la pena principal de 80 meses de prisión y la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
De igual modo, lo sentenció a pagar el equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daños morales y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. Inconforme con la dosificación punitiva, el defensor del sindicado apeló el fallo. De la impugnación conoció la Sala Penal del Tribunal Superior de lbagué (Tolima), dependencia que mediante providencia del 21 de marzo de 2009 confirmó la de primer grado, modificando las sanciones principal y accesoria, las cuales redujo a 72 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, respectivamente.
En la misma oportunidad, el Ad quem dispuso que el procesado PINTO GARZÓN fuera investigado penalmente por otros hechos, disponiendo 'oficiar a la Fiscalía Secciona! para que realice la investigación respecto del acceso camal violento en concurso homogéneo cometidos (sic) en las ciudades de Manizales y Neiva". gliPrilika alom4ia (agrie 09frrtma Página SS 17 /I Casación N 32.743 -Inadmisión- JOSÉ HERMINSON PINTO GARZÓN o Luego, el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó la correspondiente demanda.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA Dos cargos postula el defensor, los cuales desarrolla de la siguiente manera: Primer cargo. Con fundamento en el numeral 1° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el casacionista acusa a los fallos de las instancias de ser vioiatorios de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 3 y 4 del Código Penal, "al darles un sentido y alcance diverso al establecido en la norma, restringiéndolas", lo cual condujo a que los operadores judiciales ignoraran los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, y 61 del primer estatuto citado.
A continuación, el demandante transcribe el contenido de los cinco preceptos citados, los cuales consagran, en el orden por él enunciado, los principios de las sanciones penales, las funciones de la pena, el derecho a la igualdad, el principio constitucional del debido proceso y los fundamentos para la individualización de la pena. «ralea de Ictionidka 111 3 my gOrnne dejtt Págala 6 Os 17 Casación N 32743 -Inadmisoon- JOSÉ HERMINSON PINTO GARZÓN Luego, en orden a fundamentar su censura, señala que el juzgador de segundo grado desconoció las directrices legales para la imposición de la pena, toda vez que determinó que a su defendido debla aplicársele la pena máxima del primer cuarto fijado para el delito sexual, prohijando, al efecto, la argumentación del de primera instancia, quien apoyado en la gravedad de la conducta, el daño real y la intensidad del dolo, estimó: " (clomo quiera que el acusado no solo aprovechó su condición de padre de la víctima, sino también las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que le (sic) eran propicias para doblegada a su voluntad, y corno si ello no fuese suficiente, en no pocas ocasiones aún se valió de la violencia, mediante el despliegue de fuerza física y golpes, y de la violencia síquica, utilizando amenazas, al igual que procedimientos bajos con la menor, al comprarla con ofrecimientos y regalos, medios todos ellos que constituyen modalidades dignas de reproche ".
De la anterior forma, destaca el memorialista, el fallador no realizó el ejercicio de ponderación exigido por la norma, pues, no tuvo en cuenta que el procesado siempre ha reportado buena conducta personal, social y familiar, no ha tenido inconvenientes con la justicia, es un delincuente primario y colaboró con el aparato judicial, evitando su desgaste.
De igual manera, agrega el impugnante, se debieron apreciar los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena. En ello radica, precisamente, el yerro de los operadores judiciales, quienes no argumentaron acerca del C1'01~ de arma 11 tríe Ostirma akftediehz Casación N 32.743 JOSÉ HERMINSON PINTO GARZÓN por qué descartaban aquellas circunstancias especiales que se predican del procesado.
A su juicio, entonces, la aplicación de las directrices del artículo 61 del Código Penal para individualizar la pena, habrían permitido imponer la pena mínima; pero, insiste el recurrente, como en este caso no se hizo el ejercicio de valoración conjunta de todos y cada uno los criterios que el legislador establece para el efecto, se desbordó la ley, al fijarse la pena máxima del cuarto mínimo, sin una debida motivación. Asevera, para terminar, que se vulneró el postulado constitucional del debido proceso y que es injusto que a su representado, quien exteriorizó su arrepentimiento y como infractor primario que es, °no se le de una oportunidad condicionada de enmendar su actuar sometido a condición, tratado con desigualdad frente a —por ejemplo- los alzados en armas a quienes cometen diversas conductas delictivas de mayor entidad o gravedad, son reincidentes y se les concede penas inferiores".
Segundo cargo. Sostiene el censor que las sentencias impugnadas violaron la ley sustancial, por falta de aplicación del principio non bis in idem, ya que ordenaron a la Fiscalía General de la Nación que «Otalfra de carlondia larle Ofrenta akfidgein Piro O S /7 Casación Ar 32.743 -inadmisión. JOSÉ HERMINSON PINTO GARZÓN investigara las mismas conductas por las cuales se juzgó a su prohijado, pero que por haber variado el factor territorial, en la medida en que se perpetraron en diferentes ciudades, consideraron que debían ser procesadas separadamente.
Así, tras señalar como infringido, nuevamente, el artículo 29 de la Constitución Politica, manifiesta que en el proceso se acreditó que el sindicado JOSÉ HERMINSON PINTO GARZÓN aceptó la responsabilidad penal por haber cometido actos sexuales abusivos agravados en concurso con incesto, demostrando arrepentimiento por su mala conducta y, por tanto, acogiéndose a la sentencia anticipada.
Dicha actitud, agrega el libelista, implica reconocer una serie de actos sexuales en contra de la menor, los cuales no se practicaron en un solo lugar, pues, es lo cierto que "el señor aceptó haber realizado una conducta delictual en contra de su hija, la cual encierra todas las practicas (sic) insanas cometidas". Por ello, no es viable que los juzgadores ordenen adelantar investigaciones por las mismas conductas que presuntamente fueron cometidas en diferentes partes del país, puesto que ello conduciría a un doble juzgamiento por el mismo hecho.
Insistiendo, para finalizar, en que debe aplicarse la pena mínima y preservarse el principio del non bis in !dem, el actor Pritallea de ralea cazele 429erma. alejvd«eiat Cesación N' 32.743 -InadmIsión- JOSÉ HERM1NSON PINTO GARZÓN solicita que se case parcialmente la sentencia recurrida, adecuando la sanción en los términos indicados y revocando la orden de adelantar otra investigación penal en contra de su representado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo. El defensor reclama la aplicación de la pena mínima, aduciendo que los juzgadores interpretaron erróneamente el artículo 61 del Código Penal -referido a los fundamentos para la individualización de la pena-, toda vez que no argumentaron el por qué descartaban algunas circunstancias especiales que se presentaron a favor de su prohijado.
Al respecto, es conveniente partir por decir que cuando se aduce la causal primera de casación, uno de los requisitos que en seguimiento de claros preceptos lógicos reclama la fundamentación del extraordinario recurso, para hacer posible la construcción del juicio sobre el cual pretendan los censores que la Corte realice el control de legalidad de la sentencia impugnada, es indicar, además de la norma o normas sobre las cuales supuestamente recayó el error del fallador, exactamente en qué consiste el mismo y cuál fue su trascendencia en el fallo. birrYka delgoleertlin 93srle *rema 64 54%,17 Casaca:1n N 32.743 -Inadmisión- JOSÉ HERM/A/SON PINTO GARZÓN \ Por consiguiente, la demanda que sustente el recurso extraordinario de casación necesariamente debe caracterizarse por permitir colegir sin temor a equivocaciones los yerros en que, eventualmente, incurrieron los juzgadores de instancia, razón por la cual el reproche a la sentencia acusada debe ser de objetiva comprensión, dado que así lo exige la naturaleza y alcance de las normas que rigen el recurso extraordinario de casación. En este caso, al revisar el contenido de la demanda, se observa que el casacionista enuncia la clase de error y cita las normas que estima quebrantadas directamente, pero no logra demostrar la existencia del yerro, ya que se limita a anteponer su particular forma de interpretación del artículo 61 del Código Penal, que consagra los fundamentos para la individualización de la pena.
A juicio del demandante, los talladores de instancia interpretaron erróneamente la norma, porque aplicaron la pena máxima del cuarto mínimo de movilidad punitiva. Censura, igualmente, que para justificar el mencionado incremento, se haya tenido en cuenta la gravedad de la conducta, el daño real y la intensidad del dolo, y, que en cambio, se hayan dejado de lado circunstancias especiales predicable en el procesado, como que ha reportado buena conducta personal, social y familiar, no ha tenido inconvenientes con la justicia, es un gr9letieS a4 calandía lar& Orme/ 45110~ 1.
Cesación nr 32.743 -Ineclenisión- JOSÉ HERM1NSON PINTO GARZÓN delincuente primado y colaboró con el aparato judicial, evitando su desgaste. Pero, en su argumentación el memorialista omite enfrentar los criterios orientadores del inciso 3° del articulo 61 del Código Penal, cuya finalidad es, junto con otros factores, dotar de herramientas al juzgador para delimitar la sanción. En el evento del rubro, los juzgadores optaron por el cuarto mínimo, según reconoce el propio impugnante, de tal suerte que el paso siguiente era la tarea de individualizar la pena, con base en tales criterios orientadores, atendiendo la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial causado, las naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
En éste punto, ya la Sala tiene definido que el análisis que haga el tallador de alguno o algunos de los aspectos reseñados, con miras a apartarse de la menor pena del cuarto mínimo, se fundamenta en el carácter discrecional de la labor mesuradora, que en todo caso debe motivarse, sin que la mayor gravedad de la conducta que se tenga en cuenta para tal efecto, implique revivir el tema superado de la pena básica. firrYira.alion4is 111 ave *Frota al j*wetiz Página 12 S 17 Casación N' 32.743 -Inadmisión- JOSÉ HERMINSON PINTO GARZÓN Precisando, sobre las diferentes etapas que debe agotar el fallador para establecer la sanción, recientemente dijo la Sala: " fflo primero que ha de hacer el juez es fijar los límites mínimos y máximos de le pena, establecidos en el tipo penal por el que se procede, disminuidos y aumentados en virtud de las circunstancias modificadoras de punibilidad concurrentes, que se aplican con base a las reglas que prescribe el artículo 60 del Código Penal. conformándose de esta manera el llamado marco punitivo.
Enseguida procede establecer el ámbito punitivo de movilidad, para lo cual se ha de dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, determinados con base en los fundamentos no modificadores de los extremos punitivos, esto es, las circunstancias de menor y mayor punibilidad señaladas en los artículos 55 y 58 ídem, ámbito que viene a servir de barrera de contención para limitar la discrecionalidad judicial, pues el juez sólo podrá ejercer su arbitrio en la dosificación dentro del tracto forrado por los respectivos cuartos.
Pero a pesar de que el método para obtener el ámbito punitivo de movilidad ordena dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, de acuerdo con el inciso 20 del artículo 61 sólo existen tres (3) ámbitos de movilidad: el primero, conformado con el cuarto mínimo, 'cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva", el segundo, con los dos cuartos medios "cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva" y, el tercero, con el cuarto máximo "cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva".
Obtenidos esos tres tractos de movilidad, el inciso 3° del artículo 61 ídem dispone que el juzgador impondrá la pena dentro del cuarto o cuartos que corresponda, ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Además, en los casos de tentativa, se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento firrbina oe tan/and& cante.011,7147 da tfiZtie& Página 13 S /7 Casación N 32.743 -Inedmisoón- JOSÉ HERMIIVSON PINTO GARZÓN consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda d. En el presente caso, se itera, es el mismo recurrente quien hace saber sobre la escogencia del cuarto mínimo de movilidad y consigna, de igual modo, los argumentos que esgrimió el A quo para apartarse de la menor pena.
El juzgado consideró que la mayor gravedad de la conducta, el daño real y la intensidad del dolo, se reflejaban en las condiciones especiales que se presentaban entre el victimario y la víctima, dado que ostentan las calidades de padre e hija y además por la forma de ejecución de los delitos por parte del último, quien no contento con atentar contra la integridad sexual de su hija, la sometía a violencia física y síquica para lograr su cometido.
La transcripción que trae a colación el censor, acerca de la motivación en el fallo, es del siguiente tenor: ' jcjomo quiera que el acusado no solo aprovechó su condición de padre de la víctima, sino también las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que le (sic) eran propicias para doblegada a su voluntad, y como si ello no fuese suficiente, en no pocas ocasiones aún se valió de la violencia, mediante el despliegue de fuerza física y golpes, y de la violencia síquica, utilizando amenazas, al igual que procedimientos bajos con la menor, al comprarla con ofrecimientos y regalos, medios todos ellos que constituyen modalidades dignas de reproche t Semencia del 30 de noviembre de 2006.
Radiado 26.277 firoviiire 49 3/0 nato gegele Orma firmlin12 Página 14 de l? C8SUCióff AP 32.743 -Inadmissto- JOSÉ HERMINSON PINTO GARZON Ello quiere significar, ni más ni menos, que en las instancias sí se justifica el incremento punitivo, es decir, el por qué no es procedente aplicar la pena mínima, sino la máxima dentro del primer cuarto de movilidad punitiva.
Así las cosas, siendo claro que la pena para el delito base (actos sexuales abusivos agravados) se estableció en el cuarto mínimo, la sanción impuesta se ajusta a la legalidad, lo cual excluye la intervención de la Sala. Recuérdese que una vez establecido el cuarto de movilidad -labor de índole objetivo-, la tarea dosificadora es meramente discrecional, pudiendo el juez abstenerse de aplicar la menor proporción, siempre y cuando, como sucedió en este evento, consigne las razones de su proceder.
Por lo anterior, es apenas evidente que no se observa error alguno discutible en casación, lo cual conduce a la inadmisión del cargo. Segundo cargo. En el segundo reproche, el libelista solicita que se preserve el principio del non bis in idem, revocando la orden contenida en el fallo del Ad quem, de adelantar otra investigación penal en contra de su representado, pues, la aceptación de cargos que figraz de talornIxia.
Wr 01Preeta Pápinal5 de 17 Casación Ny 32.743 -Inadmisión- JOSÉ HERMINSON PINTO GARZÓN realizó para efectos de sentencia anticipada, incluye todas las 'prácticas insanas" que cometió con su hija, independientemente del lugar donde se llevaron a cabo. Al respecto, basta decir la orden impartida por el Tribunal para que se investiguen otros hechos imputados al procesado JOSÉ HERMINSON PINTO GARZÓN, que no fueron objeto de la imputación elevada por la Fiscalía en la diligencia respectiva para sentencia anticipada, es una decisión de simple trámite que escapa tanto a la revisión de la segunda instancia, como a la extraordinaria en esta sede, por ser inherente a la órbita del funcionario que la decide, y del funcionario de destino, el cual resolverá dentro de su competencia lo que considere pertinente.
Así lo ha señalado la Sala en distintas oportunidades, entre ellas, en el auto del 24 de febrero de 2005, dentro del radicado No. 19.810, en el que se dijo: ta orden de expedir copias adoptada por el Juzgado 2* Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, obedece en primer lugar, el deber Constitucional y legal que tienen los servidores públicos de poner en conocimiento de la autoridad competente un hecho considerado, inicialmente, como ilícito y que deba ser investigado de oficio, tal como lo prevé el artículo 27 del Código de Procedimiento Penal;
Y. en segundo lugar, de acuerdo con la naturaleza de la orden de la expedición de copias se imparte mediante un auto de sustanciación, por lo tanto, el sólo hecho de que tal decisión se adopte en la sentencia, no significa que por esa razón, sea susceptible de ser impugnada mediante el ejercicio de los inevillita de 934S/a 'a no *rema al „Iodo Página fi de 17 41 Cesación N' 32.743 -Inadmssar JOSÉ HERMINSON PINTO GARZÓN recursos legales tanto de carácter ordinarios como el extraordinario de cesación'''.
Establecido, entonces, que la censura se dirige en contra de un auto de simple trámite, contra el cual, en consecuencia, no es procedente interponer el recurso extraordinario de casación, es claro que el cargo debe rechazarse y, en su conjunto, la demanda de casación presentada a nombre del procesado JOSÉ HERMINSON PINTO GARZÓN. Por último, ha de señalarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSÉ HERMINSON PINTO GARZÓN, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. Contra esta providencia no procede recurso alguno. ' Ello fue ratificado recientemente, en el auto del 27 de julio de 2009.
Radicado 31.765. Cúmplase. AMANCA Licencia no reuanerada JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGI PÉREZ 0041~ de* 139hirroilla • Página /7de /7 Casación N 32.743 -Inadtnlión- JOSÉ HERMINSON PINTO GARZÓN 1 atMew 191frrrnia di•fidérta Cópiese, notifiquese y devuélvase a la oficina de origen. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO é í / /Po r MA.1 o - • A - • G ZÁLEZ DE L.