CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impedimento 32741 Oliver Fontecha Duarte 1 12 Impedimento 32741 Oliver Fontecha Duarte Proceso No 32741 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.314 Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009). VISTOS La Sala resuelve acerca del impedimento manifestado por la doctora Adalgiza Neira Palacios, Magistrada del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para conocer en segunda instancia del proceso penal adelantado en contra de OLIVER FONTECHA DUARTE por los delitos de falsedad material en documento público agravado por el uso en concurso con falsedad en documento privado y favorecimiento al contrabando en condición de determinador.

HECHOS Y ANTECEDENTES 1. Fueron sintetizados en el escrito de preacuerdo celebrado entre la Fiscalía General de la Nación y el procesado, así: “La presente investigación tiene como génesis la denuncia penal instaurada el día 18 de abril de 2006, en averiguación de responsables por los delitos de falsedad en documento público y otros, en la cual se suplantó y sustituyó ante la Cámara de Comercio de Bogotá, a los Representantes legales de la sociedad DICOL LTDA. “En el decurso de la misma se detectó que fueron introducidas al país mercancías a nombre de la sociedad que en nada tienen que ver con el objeto social y en otros casos, se crearon empresas ficticias o de papel a nombre de terceras personas a quienes se les extraviaron sus documentos de identificación o éstos fueron objeto de falsedad; situaciones que han generado varias rupturas procesales, una de ellas la que nos ocupa en el día de hoy.

“El imputado OLIVER FONTECHA DUARTE,(sic) es propietario de la mula de matricula Venezolana 41T – MAM MARCA GMC, MODELO 1987, CAPACIDAD 27 TONELADAS, SERIE 16DM7D1YXHV513209, COLOR BEIGE (SIC) Y CREMA, LA CUAL ADQUIRIÓ POR COMPRA AL SEÑOR WILSON ARMANDO LIZANO CHEPETE, C.C. V-8.994.882; Y LA AFILIÓ MEDIANTE CONTRATO DE AFILIACIÓN INTERNACIONAL NÚMERO 806 CON LA COMPAÑÍA TRANSPORTES CARVAJAL INTERNACIONAL Y CIA LTDA, NIT. 807.009.216-2 CUYO DOMICILIO ES LA AVENIDA 6º NÚMERO 18 N 46 ZONA INDUSTRIAL DE CÚCUTA (N. DE SDER), EMPRESA HABILITADA EN COLOMBIA POR EL MINISTERIO DE TRANSPORTES MEDIANTE RESOLUCIÓN N° 001432 DE 15-06-2004 Y DIAN A TRAVÉS DE LA RESOLUCIÓN N° 07013 DE 11-08-2004, EN COLOMBIA, Y POR VENEZUELA A TRAVÉS DEL MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA –INSTITUTO NACIONAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE–, MEDIANTE PERMISO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS N° P.P.S –VE-0108-04, PARA OPERAR EL TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS POR CARRETERA, CON VEHÍCULOS HABILITADOS PARA TAL FIN, EN LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES REGIDOS BAJO LA DECISIÓN 399 Y MODIFICATORIAS (DECISIONES 477. 327, 467 DEL ACUERDO DE CARTAGENA).

(Mayúsculas originales). “El imputado realizó un contrato de transportes aparentemente en forma personal con la empresa CALZACONVERS LTDA de una mercancía desde la Zona Franca de Bogotá, supuestamente hasta Maracaibo (Venezuela), que se transportaba en el contenedor N° CNIU 240321-5 de 40” consistentes en blusas, camisetas, faldas para dama, interior para dama, zapatillas para hombre y dama, neumáticos, chaquetas para dama, válvulas y textiles.

“Como quiera que las Zonas Francas Industriales de Bienes y Servicios, por disposición del Gobierno Nacional y las normas aduaneras para efectos tributario-aduaneros, es una parte del territorio colombiano considerando (sic) una extraterritorialidad, o fuera del territorio aduanero nacional que goza de unos privilegios aduaneros, incluso pudiéndose mantener casi en forma indefinida mercancía sin nacionalizar, en donde pueden transformarse, ensamblarse y reexportarse al resto del mundo, por los usuarios aduaneros, administrada por un ente particular denominado ZONA FRANCA, quien tiene unos derechos y unas obligaciones frente a la DIAN.

“Para el caso en concreto, la mercancía que se incautó iba en tránsito para Maracaibo – Venezuela para poderla sacar de la ZONA FRANCA, (sic) de Bogotá, la mercancía requería entre otros los siguientes documentos: DECLARACIÓN DE TRÁNSITO ADUANERO INTERNACIONAL (DTA) N° TCT 02019; MANIFIESTO DE CARGA INTERNACIONAL (MCI) N° C4031, CARTA DE PORTE INTERNACIONAL POR CARRETERA (CPIC) N° C 30241, (documentos públicos reglamentarios y aprobados por la Secretaría General de la Comunidad Andina en Resolución 300/99 y Resolución 721), y al interior de la ZONA FRANCA: Remesas 5100300 de LUIGI GARCÍA; aviso de salida; acta de inventario e inconsistencias; lista de empaque; factura 2240, con los cuales se diligencia el Formulario de Movimiento de Mercancías N° 91911836415 y por último el funcionario de la DIAN otorga autorización de cargue N° 10308000040, Acta de precintado N° 010853.

(Mayúsculas originales) “Aclarando que los mencionados documentos (Declaración de Tránsito Aduanero Internacional –Aduana DTAI–; manifiesto de carga internacional –MCI–; y Carta Porte Internacional por Carretera –CPIC– conforman un todo o un solo paquete de documentos necesarios para la movilización de las mercancías en lo que conoce como “salidas al resto del mundo” de la Zona Franca y que independientemente cada uno de ellos, la DIAN no otorga o autoriza y aprueba esta operación de comercio exterior, y en este orden de ideas la falsedad se pregona del paquete de documentos y no de cada uno de ellos.

“En cumplimiento de las órdenes de Policía Judicial, se practica inspección judicial a las instalaciones de la empresa COMPAÑÍA TRANSPORTES CARVAJAL INTERNACIONAL Y CIA LTDA. –NIT 807 009 216-2, en donde se obtiene copia al carbón de la CPIC N° C30241, la cual había sido utilizada el 13-11-08 para movilizar un guacal con tubería en acero de 12” desde Cúcuta a Arauca (Arauca) y en declaración jurada rendida por la Representante Legal de la empresa transportadora indicó que referente a la numeración DTAI, no había llegado a ese guarismo y además el imputado la había llamado el día 25-11-08 a eso de las 10:00 horas, manifestándole que había cargado en la Zona Franca (sic) Bogotá con destino a Paraguachón con documentación de la empresa, la papelería se la había entregado en Bogotá y era un viaje particular, situación que le llamó la atención porque no tiene representante en la capital, a lo cual le constesto (sic) que los enviara vía FAX, situación que no ocurrió, no obstante los múltiples requerimientos hasta el punto que no le contestaba el teléfono celular, puesto de presente los documentos indico (sic) que no coincidían con los formatos, sellos, ni firmas utilizados por la empresa.

“En igual sentido en declaración vertida por el señor LUIS ALBERTO NIETO GÓMEZ, Representante legal de la empresa LUIGI CARGA LTDA., manifestó que los documentos aportados, esto es para sacar la mercancía de la ZONA FRANCA, no son de su empresa, es decir (sic) fueron falsificados. “El vehículo (mula) de placas A1T-MAM ingresó y permaneció en la ZONA FRANCA DE BOGOTA, desde el 12-11-08 a las 09:52:02 hasta elk día 21-11-08 a las 12:21:12, generando un cargo por Standby (sic), de $250.000,oo diarios.” 2.

Con fundamento en los anteriores hechos, previa audiencia preliminar de control de legalidad de la captura, imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento, el procesado OLIVER FONTECHA DUARTE suscribió con la Fiscalía General de la Nación acta de preacuerdo, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Catorce Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento, a cargo de la doctora Adalgiza Neira Palacios, quien el 2 de septiembre de 2009, después de haber verificado el procedimiento observado en el mismo y concluido el incidente de reparación integral, profirió sentencia condenándolo a 30 meses de prisión y multa de 2050 UVT por las conductas delictivas de falsedad material en documento público agravado por el uso en concurso con falsedad en documento privado y favorecimiento al contrabando.

Asimismo, le negó la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria. En contra esta sentencia, el acusado y el defensor interpusieron recurso de apelación. 3. Enviadas las diligencias al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para tramitar y desatar la alzada, fueron repartidas al despacho que actualmente ocupa en esa Corporación la doctora Adalgiza Neira Palacios.

MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO Con fundamento en los artículos 56, numerales 6 y 13, y 57 de la Ley 906 de 2004, la doctora Neira Palacios se declara impedida para presidir y hacer parte de la Sala de Decisión Penal que debe tramitar y resolver el recurso de apelación interpuesto por el acusado y su defensor contra la sentencia de primer grado.

CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo preceptuado por el artículo 57 de la Ley 906 de 2004, cuando el funcionario judicial se encuentra incurso en una de las causales de impedimento debe manifestarlo a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia o a la Sala Penal del Tribunal de Distrito Judicial, según corresponda, para que sea sustraído del conocimiento del asunto. 2.

El canon 59 ibídem dispone que si la casual se extiende a varios integrantes de las Salas de decisión de los Tribunales, el trámite será conjunto; y, de otro lado, el artículo 62 ordena suspender la actuación procesal desde el momento en que se presente la recusación o se manifieste el impedimento por el funcionario judicial hasta que se resuelva definitivamente. 3.

El objeto de los impedimentos es garantizar la imparcialidad e independencia judicial, por lo que constituye un deber legal de los administradores de justicia apartarse del conocimiento de aquellos asuntos en los cuales el equilibrio que caracteriza las decisiones judiciales se vea amenazado por concurrir en ellos motivo que interfiera en su recto juicio o pueda ensombrecer la transparencia de la administración de justicia por haber dictado la providencia materia de recurso. 4.

La justicia que encarnan las decisiones que asumen los jueces durante el avance progresivo del proceso, está determinada por su imparcialidad frente al asunto sometido a su conocimiento, es decir, que aún participando del proceso en el ámbito de su competencia en desarrollo de la actuación no haya anticipado su criterio o valorado el fondo del asunto.

Por eso el legislador ha previsto que cuando esto ocurre porque ha dictado la providencia objeto de apelación, inevitablemente debe declararse impedido para conocer del proceso en una instancia superior, pues, en tal caso, surge evidente, que ha comprometido su criterio y humanamente inclinará el juicio para defender sus reflexiones precedentes respecto de la cuestión debatida. 5.

El numeral 6 del artículo 56 del mismo ordenamiento señala como causal de impedimento “que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar” la cual atendiendo la naturaleza y estructura del sistema acusatorio y los argumentos de la magistrada del Tribunal que se declara impedida, se configura en el caso en examen. 6.

En este asunto, el hecho que la funcionaria que se declara impedida haya conocido la actuación en su condición de Juez Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, aprobando el preacuerdo y profiriendo el fallo de primera instancia, sin duda ha comprometido su criterio, por lo que al asumir el conocimiento del mismo asunto en condición de magistrada del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, es patente el riesgo que tal circunstancia representa para la intangibilidad del principio de imparcialidad judicial, pues surge evidente que defenderá sus reflexiones acerca de las circunstancias que el acusado y su defensor controvertirán en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia. En consecuencia, la Sala declarará fundado el impedimento expresado por la doctora Adalgiza Neira Palacios, Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para conocer del presente asunto, el cual le fue asignado por reparto. 7.

Finalmente, como en la manifestación de impedimento la también se hace alusión a la causal contemplada en el numeral 13 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, debe precisarse que esta se refiere a los casos en que el funcionario ha actuado como juez de control de garantías o conocido de la audiencia de reconsideración reglada en el parágrafo del art. 143 ibídem, cuando se ha hecho uso de los poderes correccionales en él contemplados En tal sentido la jurisprudencia de la Sala ha precisado: “… [l]a Ley 906 de 2004 dividió las funciones que cumplen los intervinientes en el proceso penal, de tal modo que cada uno las desempeña de forma independiente, así, el juez control de garantías debe equilibrar el ejercicio de la acción estatal de verificación de la aprensión, de exploración de la verdad y de acaparamiento del material probatorio, con la salvaguardia de los derechos y garantías constitucionalmente previstos para el procesado; el juez de conocimiento evalúa las pruebas presentadas en el debate oral, el cual es público y concentrado; el fiscal ejerce la acción penal y tiene la obligación de presentar en el juicio las pruebas de cargo necesarias para demoler la presunción de inocencia; la defensa, en igualdad de condiciones con el acusador, representa los intereses del imputado; el Ministerio Público procura el respeto al ordenamiento jurídico y las garantías fundamentales; y, la víctima asistida del derecho a conocer la verdad, a acceder a la administración de justicia y a obtener la reparación de los daños ocasionados con el delito.

“Estructura procesal en la cual el juez de garantías cumple una función protagónica en cuanto su actuación está encaminada a preservar la integridad de los derechos y garantías fundamentales, frente a la actividad que desarrolla la Fiscalía en orden a demostrar la ocurrencia del hecho penal relevante y la responsabilidad del investigado, de manera que aquellos no sean soslayados, esto a pesar de que el inicio de la indagación, por sí mismo, comporta una típica deflación de la presunción de inocencia. “El cumplimiento de su labor implica un conocimiento amortiguado de los elementos probatorios o evidencia física que la Fiscalía revela en lo conveniente para sustentar las solicitudes por medio de las cuales gestiona la afectación de las garantías fundamentales del investigado, v.gr., el derecho a la libertad, incluyendo por lo tanto la valoración de aquellos para poder hacer el juicio de ponderación respectivo en la afectación de las garantías fundamentales.

“De ahí que autores como Alexy señalen que en la interpretación de los derechos fundamentales la ponderación o balanceo cumple un papel trascendental, al punto que en el derecho constitucional forman parte del principio de proporcionalidad, el cual, a su vez, está conformado por los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, los cuales expresan la idea o requisito de optimización, conforme con el cual los derechos fundamentales no son simplemente reglas sino principios que exigen que lo que se realice con fundamento en ellos tenga la mayor amplitud permisible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas.

“Ese rol atribuido al juez de control de garantías en el sistema acusatorio colombiano, justifica que el artículo 250, numeral 1º, inciso 2º de la Carta Política establezca que “el juez que ejerza funciones de control de garantías, no podrá ser en ningún caso, el juez de conocimiento en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función”, impedimento reproducido en los artículos 39, inciso 2º, y 56, numeral 13, de la Ley 906 de 2004.” En consecuencia, cuando el motivo del impedimento o recusación se fundamenta en que el funcionario ha dictado la providencia cuya revisión se trata o participado dentro del proceso por razón diferente a la función de control de garantía, debe invocarse la causal 6ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, por ser la específica para esos supuestos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el doctora Adalgiza Neira Palacios, Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y, como consecuencia de ello, ORDENAR su separación del conocimiento de este proceso. 2.

DEVOLVER de inmediato el proceso al Tribunal Superior de Bogotá, con el fin que se integre la Sala de Decisión que deba conocer del recurso de apelación interpuesto por el acusado OLIVER FONTECHA DUARTE y su defensor contra la sentencia mediante la cual el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad lo condenó por las conductas delictivas de falsedad material en documento público agravado por el uso en concurso con falsedad en documento privado y favorecimiento al contrabando en condición de determinador 3.

ADVERTIR a las partes que por expresa prohibición del artículo 65 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia no procede recurso alguno. Comuníquese, cúmplase y devuélvase JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � APONTE CARDONA, Alejandro, Manual para el Juez de Garantías en el Sistema Acusatorio Penal, Plan Nacional de Formación y Capacitación de la Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Pág. 23. � ANDRÉZ IBÁÑEZ, Perfecto y ALEXY, Robert.

Jueces y Ponderación Argumentativa. Universidad Nacional Autónoma de México, serie Estado de Derecho y Función Judicial, 2006. Pág. 1 - 2 � Auto de 10 de diciembre de 2008, radicado 30930. 1