CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 32740 ó JAIRO ALONSO CARDONA CARDONA y DIANA YADIRA RUIZ MAYA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 5 CASACIÓN 32740 ó JAIRO ALONSO CARDONA CARDONA y DIANA YADIRA RUIZ MAYA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.° 32740 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 73 Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil diez (2010) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los procesados JAIRO ALONSO CARDONA CARDONA y DIANA YADIRA RUIZ MAYA, contra la sentencia de segundo grado de 26 de mayo de 2009 mediante la cual el Tribunal Superior de Antioquia revocó la de carácter absolutorio dictada por el Juez Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos, y en su lugar los condenó como autores responsables del delito de conservación o financiación de plantaciones (en la modalidad de cultivo), previsto en el inciso 1° del artículo 375 del Código Penal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por los juzgadores así: “El 23 de julio de 2003 a las 4 de la tarde se realizó diligencia de registro y allanamiento al inmueble ubicado en la carrera 33 B N° 24-D 53, zona urbana de Santa Rosa de Osos, vivienda ocupada por los esposos JAIRO ALONSO CARDONA CARDONA y DIANA MARÍA RUIZ MAYA, encontrándose un arreglo floral que contenía semillas y ramas secas de AMAPOLA, así mismo, en el solar de dicha residencia se encontraron doscientas treinta y dos (232) plantas de amapola de diferentes tamaños, razón por la cual se procedió a incautar lo hallado.” La Fiscalía General de la Nación abrió investigación preliminar, pero posteriormente, el 28 de julio de 2004, una vez que los esposos CARDONA-RUIZ rindieron versión libre en la que explicaron que las plantas de amapola se habían reproducido espontáneamente y las tenían como jardín, profirió resolución inhibitoria al estimar que se presentaba una forma de responsabilidad objetiva por cuanto los imputados no habían dedicado el cultivo a fines ilícitos.
No obstante, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Antioquia, en virtud del recurso de apelación promovido por el representante del Ministerio Público, revocó tal decisión y abrió formal investigación en contra de los imputados. DIANA YADIRA RUIZ MAYA fue vinculada a la instrucción mediante indagatoria, en tanto que JAIRO ALONSO CARDONA CARDONA lo fue a través de declaración de persona ausente.
Mediante decisión de 23 de febrero de 2005 se les resolvió la situación jurídica, absteniéndose la Fiscalía de imponerle alguna medida de aseguramiento a la procesada, en tanto que al otro lo afectó con detención preventiva, sin derecho a la libertad provisional, como presunto autor del delito de conservación o financiación de plantaciones.
Clausurado el ciclo instructivo, el mérito probatorio del sumario fue calificado el 27 de septiembre de 2005 con resolución de acusación en contra de los dos incriminados por el mismo comportamiento punible previsto en el artículo 375 inciso 1° del Código Penal, decisión que adquirió firmeza el 9 de febrero de 2006 cuando la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Antioquia la confirmó aclarando que el cargo se formulaba no por la conservación, sino por el cultivo de plantaciones.
La fase del juicio la adelantó el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos, despacho que luego de surtir el acto público de juzgamiento, mediante decisión de 20 de junio de 2007 absolvió a los procesados de los cargos formulados al considerar que no se había acreditado la comercialización ilícita de las plantaciones y sí por el contrario eran tenidas como jardín y para arreglos ornamentales.
Ante el recurso de apelación elevado por el procurador judicial, el Tribunal Superior de Antioquia mediante sentencia de 26 de mayo de 2009 revocó la decisión del inferior, en su reemplazo, condenó a JAIRO ALONSO CARDONA CARDONA y DIANA YADIRA RUIZ MAYA como autores responsables de la conducta de conservación o financiación de plantaciones, en la modalidad de cultivo, a las penas principales de setenta y dos (72) meses de prisión y multa de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena aflictiva de la libertad.
A los enjuiciados no les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El defensor común de los procesados impugnó de manera extraordinaria con la respectiva demanda de casación, declarada ajustada a los requerimientos legales y sobre la cual se recibió el concepto del Ministerio Público. LA DEMANDA Con apoyo en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor formula tres cargos: el primero al amparo de la causal tercera de casación, por nulidad y los restantes bajo la primera por violación directa de la ley sustancial e infracción indirecta, respectivamente.
Primer cargo (principal): Nulidad por falta de competencia Pregona que la sentencia de segundo grado fue emitida por el Tribunal cuando carecía de competencia funcional toda vez que la decisión de primera instancia, para cuando fue interpuesto el recurso de apelación, ya había adquirido ejecutoria material. Bajo esa consideración, estima que la alzada debió ser declarada desierta al tenor de lo normado en el artículo 194 numeral 2° de la Ley 600 de 2000.
Señala que el procurador judicial ante el juzgado de primer grado fue notificado de la sentencia el 11 de julio de 2007 y solo el 23 del mismo mes interpuso el recurso de apelación, dejando seguidamente el secretario del despacho constancia acerca de la contabilización de los términos para la correspondiente sustentación cuando hacía ya 20 días la decisión había adquirido firmeza.
Finalmente, advierte que de tal anomalía pasó inadvertida por el Tribunal y a cambio revocó la absolución que favorecía a sus asistidos. Por lo tanto, solicita a la Sala declarar la nulidad desde el auto de 8 de agosto de 2007 por cuyo medio el juzgado concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación. Segundo cargo (subsidiario): Violación directa de la ley sustancial Postula la interpretación errónea del artículo 375 del Código Penal que tipifica el ilícito de conservación o financiación de plantaciones, por cuanto el juez plural, de acuerdo con el procurador impugnante, concluyó que el delito se estructuraba por el simple hecho de sembrar, conservar las plantaciones o financiar su cultivo agotándose con ello la antijuridicidad y culpabilidad por haber superado las plantas el número de veinte (20) autorizado legalmente.
Tras poner de manifiesto que el juzgado singular absolvió a sus representados bajo el entendido de que las plantas de amapola halladas en el solar de la casa no eran destinadas para fines ilícitos al tenerlas en el jardín y dedicarlas a arreglos ornamentales, señala el censor que el tipo penal se debe interpretar en el contexto del bien jurídico, por ello, no se trata de cualquier cultivo de coca, amapola o marihuana, sino de aquel realizado para que tales especies tengan la calidad de alucinógeno o su destino sea la trasformación en estupefaciente.
En criterio del censor, el juicio de valor se debe hacer en relación con el narcocultivo, pues allí radica la necesidad de protección anticipada que prevé el tipo penal, no sólo respecto del bien jurídico de la salud pública sino también de la economía nacional e indirectamente la administración pública, la autonomía e integridad personal, por ser un tipo penal de carácter pluriofensivo.
Que contrariamente, cuando el cultivo no tiene alguna finalidad que apunte a potencial procesamiento en alcaloide para su consumo, no resulta viable su calificación delictiva, deviniendo esa otra actividad en atípica —de aceptarse que la tipicidad es razón de ser de la antijuridicidad—, o no antijurídica por no colocar en peligro el bien jurídico —en caso de entender la tipicidad como razón de conocimiento de la antijuridicidad—.
Tercer cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial Denuncia que a través de un error de hecho el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 375 del Código Penal y 232 inciso 2° de la Ley 600 de 2000, dejando de aplicar los artículos 32, numeral 11, de aquel estatuto sustantivo referido al error de prohibición, así como el artículo 7°, inciso 2°, del ordenamiento adjetivo relacionado con el principio de presunción de inocencia. Bajo tal óptica postula los siguientes yerros fácticos: Falso juicio de identidad En relación con el número de plantaciones (232), refuta al Tribunal por desestimar la explicación ofrecida por la procesada acerca de que ella no las había sembrado, sino que habían nacido espontáneamente, porque no se tuvo en cuenta que los registros fotográficos mostraban, de un lado, un área no superior a 2 metros en la cual las plantas crecieron apiñadas, y de otro, un arreglo ornamental elaborado con ramas de amapola, sin que se evidenciara así en algún modo la extracción de látex.
En criterio del libelista, no todas las plantas halladas son grandes, pues 141 de ellas son pequeñas y están apiñadas sin algún tipo de riego, fungicida, abono o precursor, lo que en su parecer ratifica que estaban destinadas a arreglos florales, finalidad diferente al del narcotráfico, estructurándose así un error de prohibición respecto del carácter ilícito del cultivo al carecer sus asistidos de la conciencia potencial de tal ilicitud.
Falso raciocinio Pregona la pretermisión de una máxima de la experiencia al concluir el Tribunal que ante el hallazgo en la casa de un frasco con semillas de amapola, ellas eran para ser sembradas, por cuanto no sopesó que culturalmente se tiene el tabú o “fetiche de la abundancia” con la costumbre campesina de llenar un frasco con distintas semillas, como en este caso, con fríjol, maíz y amapola.
Falso juicio de identidad Señala que Alba Inés Avendaño Arboleda, vecina del predio en el que fueron halladas las plantas, en su declaración aseveró que los procesados las tenían para el jardín, a veces las disecaban y otras veces las ponían en un jarrón y que nacían espontáneamente sin que se les extrajera algún elemento, sin embargo, el Tribunal distorsionó tal dicho al concluir que ella les había advertido acerca de la ilegalidad del cultivo de amapola y les había sugerido que lo destruyeran, yerro que lo hizo desconocer un error de prohibición invencible predicable de sus representados.
Estima que el fallador distorsionó el verdadero estado psicológico de los esposos CARDONA-RUIZ respecto del carácter delictivo de la tenencia de esas plantas, pues las dedicaban a la decoración y ornato, factor que en su criterio, conllevó el estado cognitivo del error, máxime que no negaron que se trataba de la planta de amapola. Falso juicio de existencia Pone de manifiesto que el juzgador desconoció el concepto emitido por la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales del Instituto de Biología de la Universidad de Antioquia en el que se sostuvo que algunas plantas crecían de forma esporádica dentro de un mismo cultivo o cerca de él, documento que de haber sido tenido en cuenta habría permitido arribar a una decisión diversa de la condena, por cuanto no era necesario un proceso deliberado de siembra y germinación por las manos del hombre.
De la misma manera, considera que el Tribunal no estructuró un contra-indicio que favorecía a sus defendidos, pues a partir de la diligencia de allanamiento y registro, el álbum fotográfico, la versión libre de DIANA YADIRA RUIZ MAYA, las declaraciones de los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación, Francisco Luis Palacio Vargas y Fredy Antonio Rojas Cardona, se desprende que las plantas eran observables tanto por los vecinos colindantes, como desde un centro educativo municipal, con lo cual se acreditaría la inocencia de los procesados en tanto el cultivo tenía un destino lícito y obraron bajo la conciencia errada de que la tenencia de las plantas no era prohibida.
Finalmente, aduce que no se sopesó la declaración de Julián Enrique Ruiz Maya, una de las personas dedicadas al cultivo del solar y conocedor de la licitud de la plantación, pues se habría establecido que el pequeño plantío no recibía cuidado especial, crecía sin distancia, las matas compartían con la maleza, circunstancias que denotaban que los enjuiciados no les prestaban alguna atención, como sí lo hacen quienes destinan el cultivo a la producción de látex.
Por lo tanto, solicita a la Sala casar el fallo a fin de absolver a sus representados del cargo formulado. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA Primer cargo: Nulidad por falta de competencia Para la Delegada, le asiste razón al demandante al sostener que el Tribunal Superior de Antioquia carecía de competencia funcional para desatar el recurso de apelación propuesto por el representante del Ministerio Público, dada su extemporaneidad.
Tras señalar que se libró exhorto a fin de notificar de manera personal el fallo al representante del Ministerio Público y se fijó el edicto dentro del término establecido por el artículo 180 de la Ley 600 de 2000, dicho sujeto procesal presentó tardíamente la impugnación, situación que impedía al superior realizar algún pronunciamiento, pues se encontraba viciado el factor funcional, en grave perjuicio de los intereses de los enjuiciados.
En consecuencia, avala la petición del demandante de declarar la nulidad de la actuación desde el auto de 8 de agosto de 2007 mediante el cual se concedió el recurso de apelación. Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial Sugiere a la Corte desestimar el reproche, por cuanto no resulta verídica la afirmación del libelista acerca de que no se logró demostrar que la finalidad con la cual eran mantenidas las plantaciones era la vinculación a una cadena de producción del narcotráfico.
Señala que el tipo penal en estudio establece como conducta relevante la simple conservación de una cantidad de plantas de amapola, independientemente del cultivo que implica el proceso desde su siembra hasta la recolección, aunado a la posibilidad de que el sujeto conozca o tenga los mecanismos al alcance para comprender que tal tenencia va contra derecho.
Tercer cargo: Violación Indirecta de la ley sustancial Al igual que en la anterior censura, estima la Delegada que no debe prosperar, por cuanto el libelista en el falso juicio de identidad anunciado no advierte la alteración del contenido fáctico de un elemento de convicción y desde su personal apreciación probatoria supone que tener 232 plantas de amapola sería delictivo siempre que medie la finalidad de comisión delictual relacionada con el narcotráfico y que al faltar ese elemento subjetivo se pierde la fuerza prohibitiva.
Para la Delegada, si bien el legislador puede erigir en delitos conductas que consideradas aisladamente no parecieran vulnerar ningún bien jurídico, cuando el comportamiento tiene la potencialidad de fluir hacia la comisión de un hecho punible pluriofensivo, con efectos perjudiciales no solo al individuo, sino a la familia, la estabilidad económica, social e institucional de un país, como lo es el narcotráfico, a través de la redacción normativa puede anticiparse al crear los denominados tipos penales de peligro en los que no se requiere un determinado propósito o finalidad para que la conducta se ajuste a los elementos del hecho punible y se configure responsabilidad penal.
Bajo tal premisa, es partidaria que resulta intrascendente si la conservación del cultivo de amapola tenía propósitos medicinales, ornamentales, agoreros o supersticiosos, pues bastaba con tener el conocimiento y la libertad o la posibilidad de acceder a ese conocimiento para incurrir en el delito. También considera que los otros yerros fácticos predicados por el demandante carecen de fundamento, como el falso juicio de identidad respecto de la declaración de Alba Inés Avendaño Arboleda al aseverar que no vio a los procesados empleando las flores para algo diferente al ornato, pues insiste en que no tiene incidencia el propósito que hayan tenido los procesados para mantener las plantas.
Por último, en relación con los falsos juicios de existencia denunciados por el censor, señala la Delegada que el informe rendido por la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales del Instituto de Biología de la Universidad de Antioquia acerca de que las plantas podían crecer en forma esporádica dentro de un mismo cultivo o en su cercanía sí fue analizado en el fallo del Tribunal, como también lo fue el hecho relacionado con la visibilidad que ofrecía el plantío, aspecto irrelevante dado que la antijuridicidad del comportamiento no depende de la publicidad o avistamiento notorio del cultivo.
Como corolario de lo expuesto, para la Procuradora no se configura un error de prohibición invencible por parte de los enjuiciados, pues estos tenían pleno conocimiento de la proscripción del cultivo de esta clase de planta y aunque hipotéticamente hubieran podido tener dificultad en determinar las modalidades del hecho punible a partir del número de matas, tenían los medios para superar tal imprecisión en su conocimiento.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala al hacer el recuento de la actuación surtida una vez fue proferida la sentencia de primer grado, advierte la prosperidad del primer cargo planteado por el demandante, dado que el Tribunal carecía de competencia funcional para resolver el recurso de apelación que contra tal decisión promovió el representante del Ministerio Público, por su extemporaneidad, situación que hace superfluo el estudio de las restantes censuras.
Efectivamente, la sentencia absolutoria emitida el miércoles 20 de junio de 2007 a favor de los procesados JAIRO ALONSO CARDONA CARDONA y DIANA YADIRA RUIZ MAYA por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos, fue notificada personalmente a la procesada el viernes 22 siguiente, en tanto que al fiscal y el defensor de aquella lo fue el lunes 25.
El mismo viernes 22 se libró despacho comisorio a un Juez Penal Municipal de Medellín a fin de notificar al otro defensor, en tanto se exhortó al Juzgado de Yarumal para notificar al agente del Ministerio Público, diligencia que se surtió el 11 de julio de 2007. Aparece constancia de fijación del respectivo edicto del martes 26 de junio de 2007 y de desfijación del 28 de junio siguiente, siendo presentado y sustentado el recurso de apelación por parte del representante de la sociedad el lunes 23 de julio de 2007 —según nota de recibido en la secretaría del juzgado—, apareciendo seguidamente otra constancia secretarial de 25 de julio de 2007 respecto del traslado por cuatro días para la sustentación del respectivo recurso, para finalmente surtir el 31 siguiente el traslado a los no recurrentes, el cual feneció el 3 de agosto de la anualidad en cita.
En materia de notificaciones el artículo 178 de la Ley 600 de 2000 bajo cuyo rigor se surtió la actuación, establece el deber de notificar de manera personal al procesado que se encuentre privado de su libertad, así como a los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público. De igual manera, tratándose de sentencias, el artículo 180 del mismo estatuto consagra su notificación mediante edicto cuando no ha sido posible la notificación personal dentro de los tres días siguientes a ser proferidas, entendiéndose que la misma queda surtida al vencimiento del término de tal fijación. Tal forma de notificación es de carácter supletorio, dado que procede cuando el fallo no ha sido posible comunicarlo personalmente a uno o a los demás sujetos procesales, con excepción de los señalados en el aludido artículo 178 al tener que surtirse el enteramiento siempre en forma personal.
A su turno, el artículo 187 del Código en comento, establece que las providencias judiciales quedan ejecutoriadas, una vez notificadas, tres (3) días después en caso de no haberse interpuesto los recursos legalmente procedentes. Toda esa consagración de términos obedece a, “…una exigencia de organización de las actividades judiciales para que se cumplan de manera rápida y ordenada, y dentro del plazo prescrito, lo cual constituye manifestación del debido proceso, gracias a lo cual es posible que en un ambiente de igualdad y seguridad jurídica, las partes sometidas al asunto materia de litigio tengan certeza del límite dentro del cual pueden hacer uso de los instrumentos necesarios para la defensa de sus pretensiones.
“En efecto, con la notificación de los actos procesales a las partes se cumple con el principio de publicidad de la función judicial, pues al comunicar las decisiones expedidas por los operadores jurídicos se efectivizan postulados como el de contradicción probatoria, igualdad y acceso a la administración de justicia, y la consecuencia de garantizar los referidos axiomas se traduce en que los sujetos procesales tengan la oportunidad cierta de recurrir aquellas decisiones, si lo desean, en tanto trasmuten o afecten sus intereses, resultando vano o inocuo cualquier esfuerzo procesal o argumentativo en busca de pronunciamiento judicial cuando el término ha fenecido”.
El carácter imperativo de los precisos términos legales, impide su modificación a capricho de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales. En este sentido la Corte ha insistido en que: “…conforme a lo previsto en el artículo 163 de la ley 600 de 2000 en principio los términos legales o judiciales son improrrogables, por lo que dada su perentoriedad las partes deben asumir las cargas procesales dentro de los términos y las oportunidades que señala el legislador, de modo que al no existir una causa grave o que justifique la prórroga de ellos corresponde a los sujetos procesales estar atentos a su iniciación y contabilización, pues siendo de riguroso cumplimiento su aplicación no puede quedar al capricho del servidor judicial.
“Luego los yerros o las equivocaciones en que pueda incurrir la secretaría de un despacho judicial en el proceso de notificación de una providencia no tienen la virtud para modificar los términos legales extendiéndolos o reduciéndolos, lo que de suyo implicaría el desconocimiento del principio de legalidad del proceso penal al permitir su alteración, con la consecuencia que dependerían de la sede judicial en la que se adelante el proceso y no de los señalados en la ley”.
En este caso, la actuación devela que el fallo absolutorio adoptado a favor de los esposos CARDONA-RUIZ fue notificado de forma personal a la procesada, su defensor y al fiscal, luego de lo cual se fijó el edicto para que se surtiera la notificación del otro incriminado juzgado en contumacia, para posteriormente obtener la notificación personal del procurador judicial al haberse librado despacho comisorio al juzgado de Yarumal por estar radicado en lugar distante del de la sede judicial (Santa Rosa de Osos), acto que se logró el 11 de julio de 2007.
Por lo tanto, los tres días de ejecutoria del fallo de primer grado corrían a partir de esa última notificación hecha al procurador judicial, corriendo a partir del jueves 12 de julio hasta el lunes 16 del mismo mes y año. Pese a lo anterior el representante del Ministerio Público desatendió los precisos marcos legales para el ejercicio de su impugnación, toda vez que presentó y sustentó el recurso de apelación hasta el lunes 23 de julio de 2007, lo que imponía declararlo desierto con sujeción a lo dispuesto en el artículo 194, numeral 2° de la Ley 600 de 2000, puesto que tal extemporaneidad hacía inamovible la sentencia de primer grado por haber alcanzado ejecutoria material con efectos de cosa juzgada.
Bajo esta óptica, le asiste razón al casacionista y a la Procuradora Delegada ante esta sede extraordinaria para solicitar la nulidad de la actuación desde el auto de 8 de agosto de 2007 mediante el cual fue concedida la alzada en el efecto suspensivo y de contera anular el fallo de segundo grado, porque el Tribunal carecía de competencia funcional para resolverlo.
Como consecuencia de lo anterior, el fallo de primer grado adquiere plena firmeza. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CASAR la sentencia emitida el 26 de mayo de 2009 por el Tribunal Superior de Antioquia, para en su lugar declarar la NULIDAD de lo actuado a partir del auto de 8 de agosto de 2007 por las razones dadas anteriormente. 2.
PRECISAR, que como consecuencia de la decisión adoptada, queda en firme la sentencia absolutoria de primer grado proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos a favor de JAIRO ALONSO CARDONA CARDONA y DIANA YADIRA RUIZ MAYA. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación de 26 de agosto de 2009.
Radicación 25700. � Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación de 1 de junio de 2006. Radicación 22147.