CASACIÓN 32739 NULIDAD INDIRECTA LEY 600 IX CASACIÓN RAD. No. 32739 JAIME ANDRÉS ZAMBRANO PERILLA PAGE 24 CASACIÓN RAD. No. 32739 JAIME ANDRÉS ZAMBRANO PERILLA Proceso No 32739 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 331 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil nueve (2009).

VISTOS Resuelve la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JAIME ANDRÉS ZAMBRANO PERILLA contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2009 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, confirmatoria de la dictada el 12 de octubre de 2006 por el Juzgado Penal del Circuito de La Mesa, por cuyo medio el citado fue condenado como autor del delito de homicidio culposo en Sandra Yamile Martínez Doncel, Rosa Delia Vargas de Casallas y el menor J.A.S.G.

HECHOS Aproximadamente a las 4:30 p.m. del 7 de agosto de 2001, en la carretera que conduce del municipio de Cachipay (Cundinamarca), en inmediaciones del punto denominado La Gran Vía, JAIME ANDRÉS ZAMBRANO PERILLA conducía una camioneta de estacas transportando en la parte posterior a seis personas, entre ellas a Sandra Yamile Martínez Doncel, Rosa Delia Vargas de Casallas y el menor J.A.S.G., quienes perdieron la vida al caer del vehículo cuando colisionó con el camión que iba en sentido contrario operado por Gerson Santiago Acosta Obando.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en la inspección de los cadáveres de las víctimas, la Fiscalía Seccional de La Mesa (Cundinamarca) declaró la apertura de la instrucción y vinculó mediante indagatoria a Gerson Santiago Acosta Obando y JAIME ANDRÉS ZAMBRANO PERILLA a quienes resolvió situación jurídica imprimiendo, al primero, medida de aseguramiento de detención preventiva, con beneficio de excarcelación, por el delito de homicidio culposo agravado, mientras que al segundo no lo afectó con medida cautelar personal.

Practicadas varias pruebas, decretó el cierre de la investigación y, el 30 de enero de 2002, calificó el sumario con resolución de acusación en contra de ambos inculpados por su presunta responsabilidad en el delito de homicidio culposo, determinación que fue anulada mediante providencia del 8 de enero de 2004 por la Fiscalía Delegada ante Tribunal Superior de Cundinamarca.

La Fiscalía Seccional, el 16 de julio de 2004, nuevamente calificó el sumario convocando a juicio a los dos procesados por su presunta responsabilidad en el delito de homicidio culposo cometido en concurso homogéneo y sucesivo, determinando que para Gerson Santiago Acosta Obando concurría la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1º del artículo 110 del Código Penal.

Igualmente, admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por el apoderado del esposo de Sandra Yamile Martínez Doncel y vinculó a la propietaria del camión conducido por el inculpado Acosta Obando como tercero civilmente responsable. La decisión fue impugnada por los defensores de los procesados, pero al no sustentar el recurso en tiempo, con auto del 9 de diciembre de 2004 se declaró desierto.

La etapa de la causa la adelantó el Juzgado Penal del Circuito de La Mesa donde, cumplida la audiencia preparatoria y el debate oral, el 12 de octubre de 2006 se absolvió a Gerson Santiago Acosta Obando, mientras se condenó a JAIME ANDRÉS ZAMBRANO PERILLA a las penas principales de 36 meses de prisión, multa de $5.820.000 y privación del derecho a conducir vehículos por 3 años, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años, al hallarlo autor responsable del punible de homicidio culposo cometido en concurso homogéneo y sucesivo, a quien se concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se lo obligó a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada uno de los parientes de las víctimas que promovieron la acción civil.

Apelada la sentencia por el defensor del incriminado ZAMBRANO PERILLA, el Tribunal Superior de Cundinamarca la confirmó mediante providencia del 30 de abril de 2009. El abogado de ese inculpado interpuso recurso de casación contra el fallo del ad quem y oportunamente radicó el respectivo libelo. LA DEMANDA Está compuesta por tres cargos: el primero, pregona la existencia de irregularidades en el trámite y, los dos restantes, ponen de presente errores in iudicando derivados de la valoración probatoria.

Con el propósito de evitar repeticiones innecesarias, a medida que se sintetice en forma independiente el contenido de cada una de las censuras, se expresará si satisface o no los requisitos de lógica y adecuada fundamentación exigidos para acceder al recurso extraordinario. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuestión Previa Si bien el delito de homicidio culposo por el cual fue condenado el procesado JAIME ANDRÉS ZAMBRANO PERILLA no permite acudir al recurso de casación por la vía ordinaria, por cuanto la pena máxima de privación de la libertad prevista para ese ilícito no es mayor a ocho años según lo exige el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, normatividad adjetiva aplicable al sub judice en atención a la fecha de los hechos, en todo caso, debido a la presencia del fenómeno de la conexidad procesal es procedente invocar el medio de impugnación extraordinario por el sendero común, pues Gerson Santiago Acosta Obando fue juzgado por el mismo punible, pero además se le imputó una circunstancia de agravación específica que incrementa la pena superándose el límite anotado.

En efecto, el coacusado Gerson Santiago Acosta Obando fue juzgado por el delito de homicidio culposo agravado, cuya pena máxima es de nueve años conforme se deduce del contenido de los artículos 109 y 110-1 del Código Penal y, según lo ha expresado la Sala, con el propósito de asegurar la igualdad de cargas instrumentales en relación con los sujetos procesales sin importar si a uno u otro enjuiciado “le fue imputado exclusivamente el punible sancionado con pena cuyo máximo no excede de 8 años, procederá la casación ordinaria a condición obviamente que algún delito sancionado con prisión cuyo máximo exceda de 8 años haya sido parte del objeto del proceso ”.

Por tal motivo, resulta acertado que en este caso el defensor de JAIME ANDRÉS ZAMBRANO PERILLA no ofrezca argumentos orientados a demostrar la procedencia del recurso de casación discrecional. Primer Cargo (nulidad) Con fundamento en la causal tercera de casación, el actor pregona que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad, por cuanto se violó el contenido de los artículos 29 de la Constitución Política y 6º, 8º 13 y 185 del Código de Procedimiento Penal.

Al respecto sostiene que proferida la resolución de acusación se notificó conforme está previsto en el artículo 396 de la Ley 600 de 2000, enterándose personalmente de ella a los defensores, a su representado y al Ministerio Público, mientras que a los demás sujetos procesales se les dio a conocer por estado del 16 de noviembre de 2004. Añade que el anterior apoderado de su prohijado radicó escrito el 15 de octubre de 2004 donde “claramente manifestaba interponer el recurso de apelación contra la resolución de acusación” y, sin embargo, en la constancia secretarial del 24 de noviembre del mismo año sólo se puso de presente la impugnación expresada por la defensora del otro procesado.

Igualmente, agrega que el abogado de su representado fue informado vía telefónica que el estado se había fijado el 24 de noviembre de 2004 y, por ende, dos días después interpuso de nuevo recurso de apelación contra la convocatoria a juicio pero fue declarado desierto, por tal motivo, considera desconocidos los derechos de contradicción, doble instancia y defensa, pues incluso no podía fijarse el estado porque el tercero civilmente responsable no se había notificado en forma personal de la resolución de acusación. En tal virtud, solicita casar la sentencia y declarar la nulidad de lo actuado desde la notificación por estado de la convocatoria a juicio.

Consideraciones de la Sala Constantemente esta Colegiatura ha señalado que la formulación de una censura con base en la causal tercera de casación impone al impugnante satisfacer un mínimo de requisitos de lógica y adecuada fundamentación para preservar el carácter extraordinario del recurso, los cuales están previstos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000 y en los principios pacíficamente desarrollados por la jurisprudencia. En tal virtud, se exige al libelista especificar los fundamentos fácticos que soportan el vicio in procedendo denunciado, señalar las normas vulneradas con motivo de la irregularidad advertida y explicar la razón de su desconocimiento.

Además, es deber del impugnante puntualizar la franja de la actuación afectada y su cobertura exacta e, igualmente, le corresponde indicar la causa por la cual la única alternativa para restaurar el derecho quebrantado es la nulidad. En ese contexto, se impone al censor acreditar que la irregularidad denunciada origina una consecuencia esencial en la declaración de justicia contenida en la sentencia impugnada, por cuanto no es viable apoyar el vicio de actividad alegado en especulaciones, en aspectos insustanciales o en argumentos alejados de la realidad procesal, debido al carácter extraordinario del recurso de casación. En el caso bajo estudio se observa que los requisitos mínimos de lógica y adecuada fundamentación puestos de manifiesto no son satisfechos a cabalidad por el demandante y, por ello, desde ahora se anuncia la inadmisión del reparo.

En efecto, no obstante que el actor identifica las normas a partir de las cuales pregona la existencia de una irregularidad con repercusión en los derechos de contradicción, doble instancia y defensa, no logra precisar por qué se vieron comprometidas de forma trascendente las garantías advertidas. Sobre el particular conviene mencionar que correspondía al libelista especificar el contenido de la impugnación contra la convocatoria a juicio, exponer las razones por las cuales la resolución del recurso habría influido en el alcance de dicha decisión y, a su vez, determinar su incidencia frente al fallo atacado por vía extraordinaria.

Este cometido es totalmente ignorado por el demandante, quien se limita a poner de presente la existencia de presuntas irregularidades en la notificación de la resolución de acusación y en los traslados para sustentar el recurso de alzada. Pero no sólo la falta de lógica y adecuada argumentación conspira contra la admisión del reparo, sino que su misma sustentación envuelve varias inconsistencias.

En primer lugar, si como lo advierte el actor, el apoderado del procesado interpuso oportunamente el recurso de apelación, resulta contradictorio discutir que el vicio in procedendo se fundó en no tener en cuenta este aspecto, pues no debe perderse de vista que la alzada se declaró desierta por falta de sustentación. En segundo término, al soportar la censura en la información inexacta suministrada al defensor sobre el trámite de notificación, además de no precisar en dónde obra constancia de tal situación, esta glosa encierra la misma inconsistencia argumentativa que la anterior, por cuanto no se refiere a la sustentación extemporánea de la impugnación. En tercer lugar, el censor al apoyar la irregularidad denunciada en que no se notificó personalmente al tercero civilmente responsable, de un lado, no explica de dónde le surge legitimidad para abogar por los intereses de ese sujeto procesal y, de otro, nuevamente trae un argumento que no se relaciona con el recurso de apelación declarado desierto por falta de sustentación. Así las cosas, lo que se evidencia es que el demandante pretende extraer, a partir del descuido del defensor anterior, consecuencias en punto de la validez de la actuación y, por ello, no logra satisfacer los mínimos requisitos de lógica y adecuada fundamentación que exige el recurso extraordinario, motivo por el cual el reparo se inadmite.

Segundo cargo (violación indirecta) Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, el demandante denuncia que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión al apreciar la prueba. En este sentido expone que a partir de supuestos no probados, el Juez Plural concluyó que el procesado transitaba a exceso de velocidad y, por ello, colisionó con el vehículo conducido por Gerson Santiago Acosta Obando, ocasionando la muerte de las víctimas.

En esa medida, asegura que no era posible inferir el exceso de velocidad con fundamento en los daños presentados en el automotor operado por su representado, por cuanto era de menor tamaño y estaba construido en madera, mientras el otro era de metal. Sostiene que si bien la segunda instancia, con fundamento en la versión de Gerson Santiago Acosta Obando y las declaraciones de Néstor Fidel Lemus Guayasan y el policial Juan Alberto Garavito Beltrán, concluyó que el enjuiciado “abusaba de la velocidad”, ello “sólo es una apreciación” de esos deponentes sin soporte probatorio alguno. Agrega que incluso el testimonio de Lemus Guayasan es “ mentiroso y acomodado a los intereses” del otro acusado, pues observadas las fotografías del accidente y el informe de tránsito, de allí se extrae que los vehículos quedaron separados por una distancia de 22 metros y, si tal declarante transitaba a 60 metros de la camioneta conducida por el procesado, es claro que no pudo observar lo sucedido debido a la vegetación, inconsistencia que dice el actor, superó el Tribunal afirmando que dicho declarante calculó de forma inexacta la distancia. Aduce que tampoco puede deducirse el exceso de velocidad porque su prohijado haya detenido la marcha 15 metros después de la colisión, pues para ello se requiere de la existencia de una huella de frenada y ésta no se presentó, razón por la cual el perito en física no pudo establecer la aceleración del rodante.

También cuestiona al Tribunal porque no podía calcular el exceso de velocidad basado en el impacto que ocasionó la caída de las víctimas, como tampoco en las versiones de Gerson Santiago Acosta Obando y la madre del aquí procesado por el hecho de haber calculado la aceleración entre 60 y 70 y entre 40 y 60 kilómetros por hora, respectivamente, por cuanto “esas percepciones son erradas”.

Manifiesta que la posición final de los vehículos, conforme está graficada en el dictamen de física, no sirve para determinar la alta velocidad, pues, reitera, el experto encargado de realizar el estudio no pudo establecerla. Así las cosas, el actor sostiene que si se hubieran apreciado los elementos de persuasión en conjunto, en particular la prueba de alcoholemia practicada al otro conductor, es decir, a Gerson Santiago Acosta Obando, la cual arrojó un resultado positivo en “grado I”, esto es, “leve”, nivel debido a que el examen se realizó a las “20:05” cuando el accidente ocurrió a las “4:30 p.m.”, se habría concluido que por la falta de coordinación motora del citado “invadió el carril contrario”.

Señala que la invasión del carril opuesto se prueba con lo narrado por el agente Juan Alberto Garavito Beltrán y el propio Gerson Santiago Acosta Obando, así como con la posición final del vehículo conducido por éste, quien sostuvo que iba por la derecha y al observar la camioneta operada por el procesado tomó hacia la “cuneta”, luego paró y después lo dejó “correr un poquito hacia la izquierda y por eso quedó el carro así”.

Es estas condiciones, el defensor indica que no es posible deducirle responsabilidad a su representado, pues, conforme lo evidencia, no incurrió en exceso de velocidad y sí, por el contrario, el otro conductor invadió el carril opuesto, a quien debió derivársele responsabilidad porque con su comportamiento superó el riesgo permitido, en tanto que su asistido actuó amparado por el principio de confianza.

En consecuencia, solicita casar la sentencia y absolver al procesado. Consideraciones de la Sala Cuando la causal seleccionada es la prevista en el cuerpo segundo del numeral 1º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, como sucede en este asunto, al demandante le corresponde agotar los siguientes pasos al discutir error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. En atención a que el yerro en cita supone la no valoración de un elemento de convicción, al actor le compete identificar la prueba ignorada, señalar en detalle su alcance demostrativo, determinar la conclusión que se extrae de ella y, correlativamente, debe indicar la trascendencia del error puesto de manifiesto al efectuar la apreciación conjunta de los medios de persuasión que apoyan la sentencia. En este sentido, es imperativo acreditar que la enmienda del yerro advertido da lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses que representa el impugnante, sin que en ese desarrollo esté permitido formular posturas personales, pues de procederse así se desconoce la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. Este esfuerzo argumentativo no es satisfecho por el censor en el caso particular, por cuanto al alegar error de hecho por falso juicio de existencia en punto del exceso de velocidad, simplemente se dedica a cuestionar la apreciación de los distintos elementos de convicción, sin determinar cuál dejó de valorarse, ni precisar su poder suasorio, como tampoco su incidencia en relación con la declaración de justicia contenida en el fallo atacado por vía extraordinaria.

Este singular enfoque evidencia el decidido abandono del defensor por el modo como se debe desarrollar el esfuerzo discursivo en sede de casación, pues este medio de impugnación no está instituido para prolongar disputas en torno de las posturas personales pregonadas durante las instancias, sino para señalar protuberantes y trascendentes defectos en la valoración probatoria, ya en relación con su contenido, a través de errores de hecho, ora en virtud de irregularidades en su producción o en punto de su validez, acusando errores de derecho y, por ende, al acudirse a él no es permitido expresar la simple opinión. En esa medida, la postura asumida por el libelista indudablemente atenta contra el principio de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una alegación fundada en la realidad procesal y en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente, bajo el cumplimiento de determinados requisitos de forma y contenido de acuerdo con la selección realizada por el actor.

Ahora, al margen de las inconsistencias de lógica y adecuada fundamentación advertidas hasta aquí, se observa que la censura pone de manifiesto, a partir de los distintos medios de persuasión, la imposibilidad de deducir al procesado el referido exceso de velocidad, por tanto, en este evento el esfuerzo argumentativo debe dirigirse a demostrar un error de hecho por falso raciocinio.

En este sentido, es necesario poner de presente la violación de las reglas de la sana crítica, ofreciendo los motivos por los que en la estimación de los elementos de convicción examinados por el juzgador se desconocen los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia y, por ende, el recurrente debe señalar qué demuestra en concreto el medio de persuasión, cuál es la inferencia extraída de él en la sentencia impugnada y el mérito probatorio concedido.

También le compete identificar la regla lógica, científica o de la experiencia violada en el fallo y, correlativamente, ha de expresar con nitidez la apreciación correcta, además, al actor le asiste el deber de indicar la trascendencia del error puesto de manifiesto y, por ello, es imperativo acreditar que la enmienda del yerro da lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses del procesado, esfuerzo lógico argumentativo que en este caso es totalmente omitido por el defensor.

Además, es claro que con el propósito de dar coherencia a la argumentación, el censor no sólo estaba en el deber de desvirtuar el asunto relativo al exceso de velocidad predicado de su representado, sino que, a su vez, conforme lo alegó insistentemente, también era necesario que pusiera de presente la violación de las reglas de la sana crítica al apreciar la prueba de alcoholemia practicada al otro acusado, a fin de evidenciar que era el responsable del accidente donde las víctimas perdieron la vida.

Sin embargo, esa labor también es ignorada por el actor, con lo que pone de presente una vez más el alejamiento de los principios que gobiernan el recurso de casación y particularmente el de sustentación suficiente, según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo. En síntesis, lo que en realidad se percibe es el interés del libelista por señalar su particular punto de vista frente a los medios de persuasión legalmente allegados a la actuación, postura que se distancia de los derroteros propios del recurso de casación, el cual está consagrado para evidenciar verdaderos y trascendentes yerros de apreciación probatoria.

En tal virtud, es inobjetable la ausencia de lógica y adecuada fundamentación del reparo, pues evidentemente la intención del actor se redujo a utilizar el recurso extraordinario como excusa para expresar su opinión frente a los medios de conocimiento y, por ello, debe ser inadmitido. Tercer Cargo (violación indirecta) Apoyado en la causal primera, cuerpo segundo de casación, el censor alega que el ad quem incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad al apreciar la prueba pericial.

Al respecto señala que a pesar de que el perito no pudo establecer la velocidad del automotor en el cual se desplazaba el procesado, el Tribunal la determinó fundado en la posición de los vehículos al momento de la colisión. Agrega que la gráfica contenida en el aludido dictamen pericial no sirve para deducir el exceso de velocidad de su representado, pues, por el contrario, muestra la invasión del carril opuesto por el camión conducido por Gerson Santiago Acosta Obando y el adelantamiento de gran parte de ese rodante por su prohijado, por lo que así hubiera frenado el impacto se habría producido.

También sostiene que la experticia en cuestión fue distorsionada porque con fundamento en ella no era posible concluir el exceso de velocidad por la distancia recorrida por el procesado antes de detener la marcha después de la colisión, pues allí se sostuvo que no había evidencia para arribar a tal conclusión. Finalmente, afirma que como la prueba pericial no demuestra el exceso de velocidad, se debe casar la sentencia y absolver al procesado.

Consideraciones de la Sala Al igual que sucede con el reparo anterior, en este caso el libelista incurre en defectos de lógica y adecuada fundamentación y, por ello, desde ahora se anuncia su inadmisión. En efecto, sin ningún rigor casacional el demandante toma uno de los elementos que sirvió de sustento a la sentencia, esto es, la prueba pericial y, luego, mediante un alegato de libre composición, expone sus particulares conclusiones.

Este enfoque resulta equivocado, porque cuando se alega error de hecho por falso juicio de identidad como sucede en este caso, al censor le corresponde identificar la prueba respecto de la cual predica el yerro de valoración e, igualmente, ha de precisar la parte de ella que se mutila, desdibuja o adiciona de forma importante y, de paso, debe acreditar su incidencia. Es decir, impera expresar de manera argumentada cómo el recorte, el agregado o la tergiversación del medio de persuasión influye de modo esencial en la declaración de justicia contenida en el fallo, una vez confrontado el resto de los elementos de conocimiento en los cuales éste se sustenta.

Ahora, en razón del carácter extraordinario del recurso de casación, ese esfuerzo no puede contraerse a ensayar o reiterar hipótesis personales acerca de la forma como debieron apreciarse las pruebas en las instancias, sino que corresponde al actor señalar defectos de valoración trascendentales sin los cuales objetivamente la decisión sería diferente.

Así las cosas, el esfuerzo del impugnante es precario, pues le correspondía indicar, con absoluta claridad y precisión, el yerro de apreciación probatoria en punto del contenido material de la prueba pericial, para después enfrentar el mismo con el resto de la prueba que sirvió de fundamento a la sentencia, labor que en modo alguno adelanta.

En estas condiciones, es evidente que deja de lado los principios de crítica vinculante y de trascendencia, pues no explica a la Sala la incidencia del presunto error de hecho denunciado. Entonces, ante la falta de lógica y adecuada fundamentación de la censura, se impone su inadmisión. Finalmente, es oportuno señalar que examinada la actuación y la providencia impugnada, la Sala no advierte violación de derechos o garantías del acusado, como para que tal circunstancia imponga el ejercicio de la facultad oficiosa conferida por el legislador en punto de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JAIME ANDRÉS ZAMBRANO PERILLA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Como esta decisión puede ser publicada no se incluye el nombre del menor ofendido.

Lo anterior, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, según el cual no se debe “entrevistar, dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos”. � Cfr. Auto del 18 de noviembre de 2004, Radicado No. 22693.

En igual sentido autos del 20 de abril de 2005 y del 30 de enero de 2008, radicados números 20091 y 28051, respectivamente. _1097413356.doc