32737(13-04-10) — Corte Suprema

32737(13-04-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES DE ECOPETROL » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que no existe prueba ni elementos de juicio suficientes que permitan acceder a la reliquidación pensional pretendida, en tanto que la actora solamente se limitó a indicar los rubros que surgen de los comprobantes de pago, pero no las cuantías y la liquidación específica de las prestaciones finales que omitió el juzgador de instancia Tesis: «Sobre los comprobantes, precisa la Sala, que dicha prueba no debió denunciarse como no estimada sino como apreciada erróneamente, toda vez que el Tribunal sí la tuvo en cuenta cuando dijo “no sin antes advertir que constan en el expediente todos los valores recibidos por el trabajador fallecido en el último año tal como se precisó en precedencia.” (Folio 867); además, si nos remitiéramos a dichos comprobantes, es dable señalar, que éstos no logran establecer lo que lo que pretende la censura, es decir, la mala liquidación, ya que solamente se relacionan valores por determinados conceptos, pero no contiene la liquidación específica de ellos. Asimismo, la censura no atacó otra prueba que fue soporte de la decisión del Tribunal, esto es, el instructivo que obra a folio 50, donde se observan las denominadas “Ganancias del último año de servicios para pensión de jubilación” “Personal de Nómina Convencional”. Aclara la Sala, que si bien es cierto en la demostración del cargo al reproducir apartes del fallo del Ad quem, se hacía referencia a dicha prueba, la recurrente no cumplió con el deber de acusarla; tampoco denunció la prueba que obra a folio 6 del cuaderno de anexos, la cual fue sustento del fallo “se cuenta con el valor total de las prestaciones correspondiente al causante en la suma de $240.465 (folio 6 cuaderno de anexos) empero, no se tiene conocimiento de la forma como se obtuvo cada uno de los valores pagados a la liquidación final del último contrato que corrió entre enero 28 a febrero 02 de 2002 (folio 190). Por ende, no puede deducirse si tales pagos se ajustaron o no a la preceptiva convencional (Folio 867). [...] Respecto de la reliquidación deprecada, estimó el Ad quem que no se contaba con la liquidación específica de cada uno de los conceptos, por tanto la “misma resulta improcedente en tales condiciones.” (Folio 867), es decir, no podía extraer las supuestas diferencias a favor del trabajador; en esa dirección, los desaciertos fácticos que se le atribuyen a la sentencia, no se refieren a esta consideración fundamental; la censura se limita a indicar los rubros que surgen de los comprobantes de pago, cuyo examen solo llevaría a inferir los montos sufragados, pero no las cuantías de las prestaciones finales que echó de menos el juzgador. En consecuencia, la Sala no tiene elementos de juicio para contrastar lo pagado, con lo tenido en cuenta para la liquidación de la pensión, pues no hay lugar a una actividad oficiosa, amén de que el Tribunal, según se vio, analizó los precisos temas puestos a su consideración para las reliquidaciones reclamadas». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » INTERPRETACIÓN - La Corte no tiene como función fijar el sentido y alcance de la convención colectiva, por lo que, en principio, son las partes las llamadas a establecerlo Tesis: «De otra parte, en algunos pasajes del desarrollo del cargo, podría entenderse que la censura se refiere a la interpretación de artículos convencionales; al respecto no debe olvidarse, que cuando la litis gira en torno a la interpretación de una cláusula convencional, reiteradamente ha sostenido la Sala que no es misión de la Corte fijar el sentido que las convenciones colectivas tienen como normas jurídicas, toda vez que no participan de las características de las normas sustanciales de alcance nacional, por lo que, en principio, son las partes celebrantes las llamadas a establecer su sentido y alcance». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES DE ECOPETROL » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el rubro denominado "seguro adicional" se canceló conforme a lo dispuesto en el artículo 105 de la convención colectiva suscrita con la entidad Tesis: «Ahora, en términos generales, en lo atinente a la liquidación de los seguros, cuya regulación se encuentra en las normas convencionales, es necesario tener en cuenta la misma argumentación expuesta en el primer cargo, sobre la interpretación de dichas cláusulas. En ese orden, en lo concerniente al seguro de vida ordinario, previsto en el artículo 106 de la Convención Colectiva, así “a) Un (1) mes de salario por cada año de servicios continuos o discontinuos, liquidados en la misma forma que el auxilio de cesantía (…)”, y al seguro de vida adicional consagrado en el artículo 100 del mismo acuerdo convencional “reconocerá un seguro de vida adicional pagadero en la forma que ordena la ley, consistente en cuatro (4) meses de salario ordinario (…)”, la Sala encuentra admisible la exégesis realizada por el Tribunal, así existan otras posibles, lo que descarta la evidencia de error». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO » INTERPRETACIÓN DE NORMAS CONVENCIONALES - Corresponde a los jueces de instancia la interpretación de tales disposiciones, quienes están amparados por los principios que informan la sana crítica y la libre estructuración del convencimiento Tesis: «Dado su carácter probatorio, sólo es posible a la Corte, como máximo tribunal de casación, corregir su equivocada valoración, siempre y cuando sea manifiesta la disociación entre la aprehensión del juez y el texto convencional observado, pues sólo frente a un yerro de estas características es que puede esta Corporación infirmar la decisión, ya que es función propia de los jueces de las instancias la valoración de las pruebas legalmente aducidas en juicio, de modo que si éstas admiten más de una apreciación lógica de acuerdo con los postulados de la sana crítica, son ellos a los que corresponde determinar la que más se acomode al caso, sin que se pueda entrar a suplir su criterio con uno diferente, así éste se estime igualmente apropiado. [...] La sola admisibilidad de la apreciación efectuada por el Tribunal, así existan otras posibles, como las que plantea el censor, o así ella no se comparta, de por sí excluyen la evidencia del error, necesario para proceder al quiebre de la decisión». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación en una misma vía no es posible mezclar o cuestionar aspectos fácticos y jurídicos, ello convierte la acusación en un alegato de instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación cuando el cargo se orienta por la vía de los hechos se deben atacar todas las pruebas en que se soporta el fallo, así no sean calificadas; las acusaciones parciales no son suficientes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS CONVENCIONALES - En el recurso de casación las normas convencionales no son normas sustanciales de alcance nacional RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS CONVENCIONALES - La convención es una prueba y, por tanto, debe estudiarse por vía indirecta RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación corresponde al recurrente determinar la clase de error que se imputa, si es de hecho o de derecho, e individualizar las pruebas sobre las que se predica CONSIDERACIONES I: Ha sido definido pacíficamente por la jurisprudencia de esta Sala, de tiempo atrás, que las cláusulas convencionales, no obstante su importancia en la regulación de las relaciones laborales, no tienen el alcance nacional de las normas del trabajo, que son las únicas cuya violación es susceptible denunciar ante la Corte con miras a obtener la infirmación de la sentencia, por lo que, debido a su alcance restringido, no gozan de la presunción de conocimiento que tienen aquéllas (art. 9 C. C.), por lo que su aducción al proceso debe hacerse como prueba y, en tal condición, es que asumen los jueces y la Corte su conocimiento. Por tener ese carácter de hecho que debe ser probado en juicio, no puede ser denunciada en casación la violación de una disposición convencional, por infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida, como si se tratare de una ley, pues lo propio de las pruebas es que el juez asuma su apreciación en forma equivocada o que deje de estimarlas y, como consecuencia de ello, incurra en error de hecho o de derecho, que induzca a la aplicación indebida de las normas legales que regulan los derechos perseguidos en el proceso. De ahí que resulte equivocada, como ocurre en el cargo, la inclusión en la proposición jurídica de unas cláusulas convencionales, sin embargo, ello no descalifica el cargo, en su totalidad. Ahora bien, independientemente de lo anterior, no es cierto que el Tribunal no hubiese aplicado el artículo 467 del C. S. T., porque en ningún momento, desconoció que al trabajador fallecido se le aplicaba la convención colectiva de trabajo, vigente en la empresa al momento de su fallecimiento, tan es así, que en su fallo indicó expresamente que debía analizarse el contenido del acuerdo convencional, para así poder determinar “si lo allí previsto fue desarrollado por ECOPETROL al cancelar los valores generados con el fallecimiento de su trabajador” (Folio 866). Lo que de por sí descarta que no hubiese observado la convención; antes bien, no solo estimó que ésta era aplicable al actor, sino que activó sus disposiciones, las interpretó y les hizo producir efectos, así éstos hayan sido adversos a lo pretendido, lo que supone la aplicación del artículo 467 del C. S. T. Ahora, la pretensión fundamental en esta acusación, es el reajuste de la “pensión por sustitución”, que ECOPETROL S.A le reconoció a los promotores del litigio, soportada sobre la no inclusión de unos factores salariales y por haber tenido en cuenta un valor inferior sobre otros. Al respecto, encuentra la Sala que no es posible establecer el rumbo concreto de la acusación ya que la censura no cumplió con la carga de particularizar e individualizar las pruebas cuya estimación indebida o falta de apreciación fue la causante de que se cometieran los yerros imputados. No obstante, observa la Sala, que en la demostración del cargo alude a los comprobantes que obran a folios 57 a 82 del expediente, al señalar que “(…) no valoró ni analizó como pruebas idóneas y allegadas en tiempo las entregadas por la parte demandante, dentro de ellas, los comprobantes que obran a folios 57 a 82 del expediente.” (Folio 22). Sobre los comprobantes, precisa la Sala, que dicha prueba no debió denunciarse como no estimada sino como apreciada erróneamente, toda vez que el Tribunal sí la tuvo en cuenta cuando dijo “no sin antes advertir que constan en el expediente todos los valores recibidos por el trabajador fallecido en el último año tal como se precisó en precedencia.” (Folio 867); además, si nos remitiéramos a dichos comprobantes, es dable señalar, que éstos no logran establecer lo que lo que pretende la censura, es decir, la mala liquidación, ya que solamente se relacionan valores por determinados conceptos, pero no contiene la liquidación específica de ellos. Asimismo, la censura no atacó otra prueba que fue soporte de la decisión del Tribunal, esto es, el instructivo que obra a folio 50, donde se observan las denominadas “Ganancias del último año de servicios para pensión de jubilación” “Personal de Nómina Convencional”. Aclara la Sala, que si bien es cierto en la demostración del cargo al reproducir apartes del fallo del Ad quem, se hacía referencia a dicha prueba, la recurrente no cumplió con el deber de acusarla; tampoco denunció la prueba que obra a folio 6 del cuaderno de anexos, la cual fue sustento del fallo “se cuenta con el valor total de las prestaciones correspondiente al causante en la suma de $240.465 (folio 6 cuaderno de anexos) empero, no se tiene conocimiento de la forma como se obtuvo cada uno de los valores pagados a la liquidación final del último contrato que corrió entre enero 28 a febrero 02 de 2002 (folio 190). Por ende, no puede deducirse si tales pagos se ajustaron o no a la preceptiva convencional”. (Folio 867). Tiene dicho la jurisprudencia de la Sala que cuando la sentencia recurrida está soportada en varios medios de prueba, es deber de la censura, si quiere salir avante en la acusación, atacar todos ellos, pues, de no hacerlo, la decisión se mantendría apoyada en aquellos medios que igualmente sirvieron de base para establecer su sentido, y que son suficientes para mantenerla bajo las presunciones de legalidad y acierto que cobijan a todas las decisiones judiciales, tal como ocurre en este caso con el instructivo y el documento obrante a folio 6, a los cuales acudió el Ad quem en su apoyo. Respecto de la reliquidación deprecada, estimó el Ad quem que no se contaba con la liquidación específica de cada uno de los conceptos, por tanto la “misma resulta improcedente en tales condiciones.” (Folio 867), es decir, no podía extraer las supuestas diferencias a favor del trabajador; en esa dirección, los desaciertos fácticos que se le atribuyen a la sentencia, no se refieren a esta consideración fundamental; la censura se limita a indicar los rubros que surgen de los comprobantes de pago, cuyo examen solo llevaría a inferir los montos sufragados, pero no las cuantías de las prestaciones finales que echó de menos el juzgador. En consecuencia, la Sala no tiene elementos de juicio para contrastar lo pagado, con lo tenido en cuenta para la liquidación de la pensión, pues no hay lugar a una actividad oficiosa, amén de que el Tribunal, según se vio, analizó los precisos temas puestos a su consideración para las reliquidaciones reclamadas. A más de lo anterior, se observa que la impugnación toma unas prestaciones extralegales que tienen causación semestral y anual y no se determina su proporción, de acuerdo con el tiempo trabajado en el respectivo lapso de causación. Igualmente, encuentra la Sala, que la convención colectiva de trabajo fue pilar de la sentencia, la cual fue mencionada por la censura al referirse a sus artículos 96, 97, 112 y 118 y colegir “Las normas convencionales son claras, “todas las primas y subvenciones” que reciba el trabajador de ECOPETROL constituyen salario (…).” (Folio 29), pero no indicó claramente si esta prueba fue apreciada erróneamente o no fue estimada. Sin embargo, en este caso no le asistiría razón a la censura, al decir que algún artículo convencional no fue apreciado, por cuanto el Tribunal señaló que: “Para tal efecto es menester analizar el contenido de la Convención Colectiva para poder determinar si lo allí previsto fue desarrollado por ECOPETROL al cancelar los valores generados con el fallecimiento de su trabajador.” (Folio 866). De otra parte, en algunos pasajes del desarrollo del cargo, podría entenderse que la censura se refiere a la interpretación de artículos convencionales; al respecto no debe olvidarse, que cuando la litis gira en torno a la interpretación de una cláusula convencional, reiteradamente ha sostenido la Sala que no es misión de la Corte fijar el sentido que las convenciones colectivas tienen como normas jurídicas, toda vez que no participan de las características de las normas sustanciales de alcance nacional, por lo que, en principio, son las partes celebrantes las llamadas a establecer su sentido y alcance. Dado su carácter probatorio, sólo es posible a la Corte, como máximo tribunal de casación, corregir su equivocada valoración, siempre y cuando sea manifiesta la disociación entre la aprehensión del juez y el texto convencional observado, pues sólo frente a un yerro de estas características es que puede esta Corporación infirmar la decisión, ya que es función propia de los jueces de las instancias la valoración de las pruebas legalmente aducidas en juicio, de modo que si éstas admiten más de una apreciación lógica de acuerdo con los postulados de la sana crítica, son ellos a los que corresponde determinar la que más se acomode al caso, sin que se pueda entrar a suplir su criterio con uno diferente, así éste se estime igualmente apropiado. Se dice lo anterior, porque a juicio de esta Corporación, la exégesis que hizo el Tribunal de algunas normas convencionales, en términos generales, refleja lo que dice su texto (artículo 57 parágrafo -subsidio alimentación para personal de turno no tendrá incidencia salarial-, artículo 104 sobre la liquidación del auxilio de cesantía), o no aparece descabellada y es admisible, como cuando dice: “Y es que no puede considerarse como una interpretación atinada del texto la pretendida por el recurrente en el sentido de que como allí –art 118- no se diferenció el concepto de primas, las legales constituyen también factor salarial, toda vez que la mención del vocablo PRIMAS en el artículo en comento sin duda alguna hace referencia a las consagradas en la misma convención que incluye además PRIMA DE ANTIGÜEDAD y la de VACACIONES, nada tiene que ver allí la legal pues ésta corresponde a una naturaleza jurídica diferente a las extralegales” (Folio 869). La sola admisibilidad de la apreciación efectuada por el Tribunal, así existan otras posibles, como las que plantea el censor, o así ella no se comparta, de por sí excluyen la evidencia del error, necesario para proceder al quiebre de la decisión. A su vez, vislumbra la Sala que el impugnante intercala en forma indebida, alegaciones de estirpe probatoria, con argumentos jurídicos, éstos últimos propios de la vía directa y ajenos a la senda escogida, como cuando señala que: “condujo a la falta de aplicación del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que indica cuál es la base para liquidar una pensión por sustitución, por mandato expreso del artículo 29 del Decreto 062 de 1970. La norma del C.S.T señala: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones” (Destaqué); sin embargo, es del caso tener en cuenta, que además de las normas del Código Sustantivo del Trabajo, por tener la condición de Trabajadores oficiales, los servidores de ECOPETROL S.A., también tienen la posibilidad de celebrar Convenciones Colectivas de Trabajo, en ejercicio del derecho de Asociación Sindical y negociación colectiva, con el propósito de mejorar sus condiciones laborales” “El Tribunal Superior no tuvo en cuenta en su fallo, que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, señala claramente cuales pagos no constituyen salario y otorga a las partes que suscriben un contrato de trabajo, la facultad de disponer expresamente cuando un pago extaralegal, no constituye salario (…)” (Folios 28 y 31). Por último, es de anotar, que la argumentación que contiene el cargo, más que la sustentación de un recurso de casación es un alegato de instancia, donde no se lleva un orden lógico adecuado, que permita destruir con suficiente claridad la presunción de legalidad y acierto de que gozan las decisiones judiciales; además, la censura no observó lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en el sentido de que para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (C.S.J., Cas. Laboral, sentencia del 18 de abril de 1969). Son suficientes las anteriores razones para que el cargo no prospere. CONSIDERACIONES II: En este cargo la litis se centra en la reliquidación de los seguros de vida consagrados en los artículos 100, 106 y 108 de la convención colectiva de trabajo, que ECOPETROL S.A le reconoció a los promotores del litigio, soportada sobre la no inclusión de unos factores salariales. En cuanto a la acusación, deben observarse los comentarios efectuados por esta Sala, respecto de que las normas convencionales, no pueden incluirse en la proposición jurídica, toda vez que no tienen el alcance nacional de las normas del trabajo, que son las únicas cuya violación es susceptible denunciar ante la Corte. También encuentra la Sala, que la censura no individualizó las pruebas cuya estimación indebida o falta de apreciación llevaron al Tribunal a los errores endilgados. No obstante, en el desarrollo del cargo se refiere a los comprobantes de pago visibles a folios 59 a 82 del cuaderno principal del expediente y dijo “si se hubiesen tenido en cuenta por parte del Tribunal (…)”. (Folio 39), lo cual no corresponde a la realidad, por cuanto el Ad quem expresó “no sin advertir que constan en el expediente todos los valores recibidos por el trabajador fallecido en el último año de servicios (…) salario básico que se determina en los comprobantes de pago tales como el del folio 416, (…)”. (Folio 868). Así las cosas, la censura debió denunciar esta prueba como apreciada erróneamente. Con todo, si se dejase de lado la anterior falencia, esta Sala encontraría, que, en cuanto al seguro adicional contemplado en el artículo 108 del acuerdo convencional, no se equivocó el Tribunal al colegir que éste se había cancelado conforme a la normatividad que lo regula, esto es con el salario básico, ya que en el comprobante de pago, que reposa a folio 416, se lee ese valor por el referido concepto. Igual situación se predica, en relación con los gastos de entierro, por cuanto el artículo 105 de la Convención Colectiva establece que pagará por este concepto cuatro “salarios básicos”. Ahora, en términos generales, en lo atinente a la liquidación de los seguros, cuya regulación se encuentra en las normas convencionales, es necesario tener en cuenta la misma argumentación expuesta en el primer cargo, sobre la interpretación de dichas cláusulas. En ese orden, en lo concerniente al seguro de vida ordinario, previsto en el artículo 106 de la Convención Colectiva, así “a) Un (1) mes de salario por cada año de servicios continuos o discontinuos, liquidados en la misma forma que el auxilio de cesantía (…)”, y al seguro de vida adicional consagrado en el artículo 100 del mismo acuerdo convencional “reconocerá un seguro de vida adicional pagadero en la forma que ordena la ley, consistente en cuatro (4) meses de salario ordinario (…)”, la Sala encuentra admisible la exégesis realizada por el Tribunal, así existan otras posibles, lo que descarta la evidencia de error. Unas pruebas que fueron soportes de la decisión del Tribunal y no fueron atacadas, por lo que se mantienen incólume el fallo, son las contenidas en los folios 6 a 9 del cuaderno de anexos, referente a los pagos “por los conceptos de Salarios, Liquidación final, Prestaciones sociales y Seguros de Vida, por muerte del señor Upegui”, donde se indicó expresamente cuál era el salario del mes; y, el documento que obra a folio 107, que sirvió de apoyo al Tribunal, en lo relacionado con el seguro de vida ordinario. Del mismo modo, encuentra la Sala, que la censura expresa que el salario básico incluye entre otros factores, el subsidio de alimentación, pero no atacó la conclusión del Ad quem en el sentido de que el subsidio de alimentación a que se refiere el artículo 57 Parágrafo de la Convención Colectiva de Trabajo, para el personal de turno no tendrá incidencia salarial. De otra parte, en el desarrollo del cargo encaminado por la vía indirecta, la censura entremezcla argumentaciones fácticas con fundamentos de índole jurídico, estos últimos ajenos a la senda escogida tales como los siguientes: “El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, señala que se entiende por salario: “ Constituye salario (…)”. Según el contenido de la norma, constituye salario y por tanto es factor salarial para todos los efectos, todo lo que el trabajador percibe en dinero o en especie (….) no hay que perder de vista que el artículo 128 del mismo estatuto laboral señala claramente cuales pagos no constituyen salario y otorga a las partes en una relación de trabajo, la facultad de disponer expresamente cuando un pago extralegal, no constituye salario (...).” (Folios 34 a 35) “c. El permiso remunerado es factor salarial, porque se encuentra dentro de las previsiones consagradas en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. d. Los subsidios de arriendo y de transporte que paga ECOPETROL S.A., son factor prestacional en los términos de los artículos 127 y 128 del C.S.T. (…) e. El Subsidio familiar no es factor prestacional en los términos del artículo 2º de la Ley 21 de 1982”. (Folios 36 a 37). “g. La prima de servicios no es factor salarial, en los términos del artículo 307 del C.S.T. (…) h. Las vacaciones en dinero, no son factor salarial, (…) en los términos del artículo 127 del C.S.T. este valor no es un factor prestacional.” (Folio 37). “El concepto de SALARIO ORDINARIO, es el establecido en el artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo, que textualmente dispone (…)”. (Folio 38). En consecuencia, el cargo no prospera. Costas a cargo de la recurrente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 32737 Luz Marina Arango Morales vs ECOPETROL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 32737 Acta No. 11 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D. C., trece (13) de abril de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA ARANGO MORALES en su propio nombre y en el de sus hijos GABRIEL HUMBERTO y JEISON ALEXANDER UPEGUI ARANGO, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL.

ANTECEDENTES LUZ MARINA ARANGO MORALES, en su propio nombre y en el de sus hijos GABRIEL HUMBERTO y JEISON ALEXANDER UPEGUI ARANGO, demandó a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL, con el fin de que se declarara la existencia de vínculo laboral entre el extinto GABRIEL HUMBERTO UPEGUI y la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS ECOPETROL, ECOPETROL S.A, que el señor GABRIEL HUMBERTO UPEGUI falleció el 2 de febrero de 2002, como consecuencia de un accidente de trabajo, por culpa de la demandada y fue beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS “ECOPETROL” y la UNIÓN SINDICAL OBRERA “USO”; que su esposa LUZ MARINA ARANGO MORALES y sus cinco (5) hijos son los beneficiarios de la reliquidación de las prestaciones sociales definitivas de su esposo y padre; que ECOPETROL S.A se encuentra en mora de hacer la reliquidación deprecada; que se condene a la demandada a reliquidar y pagar las prestaciones sociales definitivas a que tenía derecho el trabajador fallecido, especialmente cesantías e intereses sobre la cesantía, con base en lo ordenado por los artículos 1, 2, 3, 4, 59, 96, 97, 102, 104, 118 y 127 de la convención colectiva de trabajo, vigente entre el 01 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, y las legales y constitucionales complementarias, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, especialmente primas y subvenciones, además de todo el tiempo real de servicio en ECOPETROL y el servicio militar; reliquidar y pagar los gastos de entierro y los seguros de vida legal, convencional y convencional adicional, establecidos en las cláusulas 100, 101, 105, 106 y 108 de la convención colectiva del trabajo, vigente entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, con inclusión de todos los factores salariales devengados por el causante en el último año de servicio, especialmente primas y subvenciones, además de todo el tiempo real de servicio en ECOPETROL; reliquidar a favor de los demandantes con efectos futuros, la pensión por sustitución reconocida por ECOPETROL teniendo en cuenta el tiempo realmente laborado conforme a la convención colectiva de trabajo, incluidos todos los factores salariales devengados, especialmente primas y subvenciones y pagar las diferencias que resulten con motivo de la anterior reliquidación, con valor total adeudado de $10.143.264.oo, liquidado provisionalmente hasta el 30 de junio de 2004, el cual deberá actualizarse desde el 1 de julio de 2004 hasta el día del pago; reconocer y pagar la indemnización total y ordinaria de perjuicios (daños materiales y morales en los términos del artículo 216 del C.S.T) en cuantía de mil salarios mínimos legales mensuales o el mayor valor que resulte probado en el proceso; pagar la indemnización moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de mora, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 del C.S.T; así como el I.P.C o ajuste de valor mensual sobre cada obligación vencida y no cancelada oportunamente; los intereses moratorios mensuales equivalentes a una y media veces del corriente bancario, sobre cada obligación vencida y no cancelada y los demás derechos que resulten probados en el proceso con base en la facultad ultra y extra petita, las costas procesales y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el causante, GABRIEL HUMBERTO UPEGUI, laboró al servicio de ECOPETROL durante ocho años, nueve meses y siete días, que falleció en un accidente de trabajo el 2 de febrero de 2002 a la edad de 47 años; que en el informe emitido por el equipo investigador conformado por la empresa demandada para determinar las causas del accidente se deduce la responsabilidad de la empleadora; al momento del fallecimiento el señor UPEGUI se encontraba afiliado a la Organización Sindical “USO”; según ECOPETROL, el promedio salarial devengado por el señor UPEGUI en el último año de servicios ascendió a la suma de $26.100.478.oo, además recibía como parte de su salario primas y subvenciones que no fueron tenidas en cuenta por ECOPETROL al momento de liquidar las prestaciones sociales definitivas y la pensión por sustitución reconocida a los demandantes; que el señor UPEGUI durante el último año de servicios comprendido entre el 03 de febrero de 2001 y el 2 de febrero de 2002 devengó subsidios, primas, y otras adehalas a la asignación mensual que debieron ser tenidas en cuenta para el reconocimiento de estos derechos, de conformidad con la convención colectiva de trabajo, vigente al momento de su fallecimiento, especialmente: tiempo regular, horas extras, dominicales, subsidio de transporte, subsidio de arriendo, subsidio familiar, subsidio de alimentación en hoteles y restaurante (tiquetera), permisos remunerados, prima de servicios, prima convencional, prima de vacaciones, vacaciones en dinero, bonificación en dinero y prima de antigüedad en dinero; que entre otros las personas que reclaman recibieron: Pensión por sustitución “a la señora LUZ MARINA ARANGO MORALES 50% de la pensión, en forma vitalicia”, el 50% restante, para los cinco hijos hasta el día que cumplan 18 años de edad y en adelante, mientras acrediten año por año que continúan solteros, que no hacen vida marital, que siguen estudiando y que no trabajan; que la empresa canceló la suma de $4.569.728.oo por gastos de entierro cuando el valor causado por este concepto debió ser superior; que del subsidio familiar por fallecimiento se beneficiaron LUZ DARY, JEISON ALEXANDER, GABRIEL HUMBERTO, ANGELICA Y SILDREY UPEGUI; que el seguro de vida convencional se dividió en cinco partes iguales para los hijos, pero se liquidó con un salario diferente al que correspondía; que el seguro de vida convencional ordinario se canceló a todos los beneficiarios con un salario diferente al que correspondía; que el seguro de vida convencional adicional no fue cancelado; que toda vez que la causa de muerte fue un accidente de trabajo ocurrido por culpa atribuible al empleador, ECOPETROL deberá pagar la indemnización plena contenida en el artículo 216 del C.ST; y, que agotó la vía gubernativa, hoy reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda (folios 352 a 367), la entidad accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó algunos y negó otros. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, la genérica y pago. El señor Juez Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de abril de 2006, absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

(Folios 815 a 824 del cuaderno principal). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 17 de octubre de 2006, revocó parcialmente el numeral primero de la sentencia del a quo, para en su lugar, condenar a la demandada a pagar a cada uno de los demandantes “indemnización por perjuicios morales ocasionados por la muerte del señor GABRIEL HUMBERTO UPEGUI, equivalente a quinientos (500) gramos oro.” (Folio 872); se abstuvo de imponer costas en la alzada y las de primera instancia las impuso a la parte demandada.

En lo atinente a lo que es materia del recurso extraordinario, dijo que la controversia planteada se centraba en la reliquidación de todos los pagos verificados por la empresa a los herederos del trabajador fallecido y, en el seguro emanado del artículo 108 de la convención colectiva. Agregó el Ad quem, que era necesario analizar la convención colectiva para poder determinar si lo allí previsto fue desarrollado por ECOPETROL al cancelar los valores generados con el fallecimiento del trabajador.

Además, expresó que: “Al folio 50 del instructivo, se observan las denominadas “Ganancias del último año de servicios para pensión de jubilación” “Personal de Nómina Convencional”, que arroja como gran total el de $26.100.478. Para arribar a tal resultado se tuvo en cuenta el SALARIO BÁSICO, HORAS EXTRAS DOMINICALES, ENFERMEDAD, SUBSIDIO DE ARRIENDO, SUBSIDIO DE TRANSPORTE, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN DINERO, PRIMA CONVENCIONAL Y PERMISO REMUNERADO (folio 51), tales valores fueron devengados entre febrero 15 de 2000 y febrero 2 de 2002.

Ultimo día trabajado febrero 2 de 2002. En seguida, el Ad quem precisó que, según el artículo 57 parágrafo de la convención colectiva de trabajo, vigente en la empresa para la época del fallecimiento del trabajador, los subsidios allí previstos para el personal de turno no tendrán incidencia salarial, “se refiere a los subsidios de alimentación.” (Folio 866).

A su vez, hizo alusión al artículo 104 del ya citado acuerdo convencional, donde se establece que para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario mensual del trabajador siempre y cuando no haya tenido variación en los últimos tres meses. De otra parte, aclaró el Tribunal que: “Sin embargo no cuenta el instructivo con la liquidación especifica de prestaciones sociales, toda vez que algunas de las documentales acompañadas a la demanda consignan los valores que estima la demandante se han debido incluir en la respectiva liquidación. Con la réplica se anexaron las copias de los pagos generados con el fallecimiento a la compañera e hijos del causante en términos globales en lo que se relaciona con la cesantía por manera que se ignora la forma de liquidación, no sin antes advertir que constan en el expediente todos los valores recibidos por el trabajador fallecido en el último año tal como se precisó en precedencia, sin embargo en concreto si bien se tiene el valor liquidado por cesantía e intereses -$26.897 y $35 fl 190-, no se cuenta con la liquidación especifica de cada uno de los conceptos allí indicados empero, como no se aduce por la actora su no cancelación sino que se persigue su reliquidación, obvio es colegir que la misma resulta improcedente en tales condiciones.

Para abundar aún más, se cuenta con el valor total de las prestaciones correspondientes al causante en la suma de $240.465 (folio 6 Cuaderno de anexos) empero, no se tiene conocimiento de la forma como se obtuvo cada uno de los valores pagados a la liquidación final del último contrato que corrió entre enero 28 a febrero 02 de 2002 (folio 190).

Por ende, no puede deducirse si tales pagos se ajustaron o no a la preceptiva convencional”. (Folio 867). (El resaltado es de la Sala) En lo concerniente a los seguros cancelados, el Ad quem, dijo que: “el SEGURO DE VIDA ORDINARIO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 106 de la C.C. (folio 291) un mes de salario por cada año de servicios continuo o discontinuo, liquidado en la misma forma que el auxilio de cesantía, sin que el valor del seguro sea inferior a doce meses de salario ni superior a 52 veces el salario mínimo convencional mensual, si la muerte ocurre por causa de accidente de trabajo el seguro cereal (sic) doble de lo previsto sin exceder 104 veces del salario mínimo convencional mensual.

La empresa canceló 24 meses de salario promedio, esto es, la suma de $46.519.248 (folio 107) que equivale a un salario promedio de $1.938.302. En cuanto al SEGURO previsto en el artículo 108 de la Convención Colectiva (folio 563) se establece un seguro de hasta 25 mensualidades del salario básico. Si un asegurado pierde la vida por causa accidental los beneficiarios reciben el valor de 22 mensualidades de salario básico.

La empresa canceló $25.133.460 con el salario básico mensual de $1.142.430. (folios 6 a 9 Cuaderno de anexos). Asimismo se observa el pago ordenado en el artículo 100 de la Convención (folio 560) cuando fallezca un trabajador y al momento de la muerte tenga hijos menores de 18 años o completamente inválidos, se reconocerá un seguro de vida adicional pagadero en la forma que ordena la ley, consistente en 4 meses de salario ordinario por cada uno de estos hijos.

La empresa canceló $4.569.729 a cada uno de los hijos menores del causante, liquidándolo con el salario de $1.142.430. El anterior salario corresponde al salario básico que se determina en los comprobantes de pago tales como el del folio 416, que señala una suma de $38.081.oo diarios que multiplicada por 30 arroja el valor indicado en precedencia. Debe recalcarse que los preceptos convencionales señalan el salario con el que deben liquidarse las prestaciones que consagran, así para el Seguro de Vida se toma el último salario mensual del trabajador siempre y cuando no haya tenido variación en los últimos tres meses.

Cuando el salario varíe se tomara el promedio de lo devengado en los últimos tres meses o en todos (sic) el tiempo servido si fuere menor de tres meses, este salario es el mismo que se adopta para la liquidación de cesantía (art.104 folio 291) y al que remite el artículo 106 del mismo compendio contentivo del SEGURO DE VIDA ORDINARIO (folio 291).

En este orden no puede adoptarse un salario diferente al tenido en cuenta por la demandada para liquidar la prestación el que desde luego se ajusta a la normatividad que corresponde. De otra parte sostiene el recurrente, que la mención de los factores salariales a que alude el artículo 118 de la Convención en comento (folio 295), no permite considerar que la PRIMA LEGAL DE SERVICIOS no tenga esta connotación, sin embargo el análisis de la normativa permite deducir, contrario a lo sostenido por el recurrente, que tales factores revisten tal condición teniendo en cuenta “la proporción que señale la Ley”, y claro es que la citada ley que no es otra diferente a la contenida en nuestro Código Sustantivo del Trabajo, aplicable a los trabajadores de ECOPETROL por así disponerlo el Decreto 2027 de 1951, dispone en su artículo 307 de manera categórica que la: “PRIMA ANUAL NO ES SALARIO, NI SE COMPUTARÁ COMO FACTOR DEL SALARIO EN NUNGÚN CASO”.

Diferente son las de naturaleza extralegal y a que alude el artículo 96 de la convención, que integra el capítulo XIII denominado: “PRIMAS Y PRESTACIONES EXTRALEGALES” (folio 288), que prevé la continuación de la obligación de la empresa del pago de la PRIMA CONVENCIONAL de (24) días de salario ordinario en junio y veinticuatro (24) días de salario ordinario el 30 de noviembre de cada año. Suficientes entonces resultan los anteriores razonamientos, para estimar la Sala que no hay lugar a incluir como Factor Salarial el monto de las primas de servicios de naturaleza legal frente a la cual la entidad debe acatar la disposición legal antes comentada.

Y es que no puede considerarse como una interpretación atinada del texto la pretendida por el recurrente en el sentido de que como allí –art 118- no se diferenció el concepto de primas, las legales constituyen también factor salarial, toda vez que la mención del vocablo PRIMAS en el artículo en comento sin duda alguna hace referencia a las consagradas en la misma convención que incluye además PRIMA DE ANTIGÜEDAD y la de VACACIONES, nada tiene que ver allí la legal pues ésta corresponde a una naturaleza jurídica diferente a las extralegales.

En suma no hay lugar a las reliquidaciones deprecadas y se impone la confirmación de la decisión que al respecto adoptara el A-quo”. (Folios 867 a 869). Sobre el seguro de vida convencional adicional solicitado, previsto en el artículo 108 de la Convención Colectiva, manifestó el Tribunal lo siguiente: “el mismo efectivamente fue reconocido y cancelado por ECOPETROL.

En fe de ello se advierte el pago de 22 mensualidades de salario básico mensual, para un total de $25.1333.450 repartidos entre los beneficiarios (folios 7 a 11 y 17 a 37 C. de A.). La preceptiva convencional en mención prevé que la Empresa establece un seguro de hasta 25 mensualidades del salario básico que cubrirá toda clase riesgos de acuerdo con la póliza que discrimina a continuación, estableciéndose que si un asegurado pierde la vida por causa accidental, los beneficiarios reciben el valor de 22 mensualidades de salario básico.

En la forma anotada canceló la empresa lo correspondiente.” ( Folios 869 a 870). EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en su numeral “PRIMERO”, en cuanto confirmó parcialmente el numeral primero de la sentencia proferida por el a quo, por medio de la cual se absolvió a ECOPETROL S.A., de todas y cada una de las pretensiones impetradas en su contra, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y profiera “condena conforme a todas las pretensiones contenidas en la demanda, especialmente, la reliquidación de la pensión por sustitución, los gastos de entierro y los seguros de vida legal, convencional y convencional adicional reconocidos a los demandantes como consecuencia de la muerte de su esposo y padre”.

(Folio 21). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de falta de aplicación de “los artículos 127, 128, 260, 263 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con los artículos 57—4, 59- 1- 9 del mismo estatuto y con el Decreto 807 de 1994, en relación con –también(sic) por falta de aplicación- de los artículos 7, 97, 109 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS “ECOPETROL” (hoy ECOPETROL S.A.) y la UNION SINDICAL OBRERA “USO”, con vigencia entre el 1° de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2000, lo que condujo a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1° del Decreto Ley 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266, 470, 476, 477 y 479 — 2 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1°, 2°, 4°, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política de la República de Colombia”.

(Folio 21). La censura afirma que los errores de hecho se produjeron “por falta de apreciación en unos casos e indebida apreciación en otros de las pruebas allegadas al proceso.” (Folio 22); y que, no obstante el reparo expuesto en la demanda inicial y en los diferentes escritos de instancia, encaminados a demostrar que ECOPETROL S.A. no incluyó como base salarial el total de los salarios devengados por el actor en el último año de servicios, el Tribunal incurrió en grave error, que anota se encuentra en un aparte de la decisión de segunda instancia que cita textualmente, porque sólo tuvo en cuenta los documentos que allegó la demandada y no valoró ni tuvo en cuenta como pruebas idóneas y allegadas en tiempo, las aportadas por el demandante, dentro de ellas los comprobantes que obran a folios 57 a 82 del expediente, los cuales demuestran los pagos que la Empresa hizo en el último año laborado por el causante a su servicio y los que realizó después de su fallecimiento, correspondientes a los salarios y prestaciones sociales causados en su favor durante la última quincena de trabajo.

Expresa que la violación de las anteriores disposiciones se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se enlistan a continuación: “1. No dar por demostrado estándolo, que el total devengado por el trabajador UPEGUI durante el último año de servicios comprendido entre el 15 de febrero de 2000 y el 02 de febrero de 2002, ascendió a la suma de $34.011.017, de los cuales $27.377.830 constituyen la base salarial anual para la liquidación de la pensión por sustitución y por lo tanto, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $2.281.486 y no a $2.175.040, como se consideró equivocadamente la demandada.

Estas diferencias en la pensión por sustitución de los demandantes se encuentra con elemental facilidad mediante una simple operación aritmética que pone en evidencia el enorme perjuicio que se causa a la viuda y a los huérfanos del trabajador fallecido, por desconocimiento de sus derechos fundamentales, además vitales, como es la pensión por sustitución de la cual ahora dependen todos ellos. 2.

No dar por demostrado estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que componen el promedio anotado, lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, extras dominicales, permiso remunerado, subsidio de arriendo, subsidio de transporte, prima convencional, prima de vacaciones, antigüedad en tiempo, antigüedad en dinero, ajustes y/o retroactivos. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que el total devengado por el Señor UPEGUI CARDONA (Q.E.P.D.) durante el período comprendido entre el 15 de febrero de 2000 y el 2 de febrero de 2002, ascendió solamente a $26.100.478 y que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación era de $2.175.040. 4. No dar por demostrado estándolo, que parte del trabajo ejecutado por el Señor UPEGUI CARDONA (Q.E.P.D.), en la última quincena laborada, fue remunerado por la Empresa demandada, cuando ya había reconocido la pensión por sustitución a sus beneficiarios; que dicho pago por concepto de salarios y prestaciones sociales fue recibido por mis representados con posterioridad a este hecho, a pesar de que se generó un comprobante de pago con fecha 15 de febrero de 2002.

A folios 82 y 418 del expediente principal y 108 del cuaderno de anexos, obra este comprobante de pago de salarios y prestaciones sociales liquidados a favor del causante, los cuales no fueron tenidos en cuenta por la sentencia que se impugna. 5. Dar por demostrado sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios, fueron cancelados únicamente por el período comprendido entre el 15 de febrero de 2000 y el 2 de febrero de 2002, día en que falleció el causante, por falta de apreciación de los documentos que obran a folios 82 y 418 del expediente principal y 108 del cuaderno de anexos, donde se prueban otros pagos salariales que no fueron tenidos en cuenta por el Ad-quem.

Si los hubiera apreciado, los derechos de los demandantes no se hubieran vulnerado. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el valor devengado por el causante en el último año de servicios, por concepto de salario básico o tiempo regular, ascendió a la suma de $12.292.595, y no a la suma de $13.662.913, como lo demuestran los comprobantes de pago allegados al expediente. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que el causante, esposo y padre de los demandantes, en el último año de servicios devengó la suma de $984.399, por concepto de prima de vacaciones y que esta suma forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes. 8. No dar por demostrado, estándolo, que el causante UPEGUI CARDONA, devengó en el último año de servicios la suma de $40.940, por concepto de Bonificación Salarial y que este concepto forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes. 9.

No dar por demostrado estándolo que el causante devengó en el último año de servicios la suma de $79.411, por concepto de “Ajuste y/o retroactivo”, y que este concepto forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes”. (Folios 23 a 25). En el desarrollo del cargo, asevera la censura que los errores de hecho referidos le impidieron al Tribunal despachar condenas favorables, en relación con la reliquidación de la pensión por sustitución que le correspondía a los demandantes, teniendo como base para ello el salario, promedio mensual de $ 2.281.486.

Como soporte de sus aseveraciones presenta un cuadro (folios 25 a 26), en el que relaciona los valores que quincenalmente devengó el actor, en el período comprendido entre el 15 de febrero de 2000 y el 02 de febrero de 2002. Afirma el recurrente que, después del fallecimiento del señor UPEGUI, a sus herederos les entregaron los salarios y prestaciones sociales, causados con ocasión del trabajo realizado días antes de su deceso, de acuerdo con el comprobante de pago de salarios de fecha 15 de febrero de 2002 (folios 82 y 418 del cuaderno principal del expediente) e incorpora el siguiente cuadro: Fecha del pago Valor Folios Junio 5 de 2002 $247.710 82,148, 156 SUB TO TAL $247.710 Posteriormente señala que, excluidos los factores no constitutivos de salario para efecto de liquidar las prestaciones sociales, la pensión por sustitución y los seguros de vida, el total anual devengado fue de $27.377.830, con un promedio mensual de $2.281.486.

Después, concluye el censor que ECOPETROL S.A., liquidó los derechos del causante sobre una base salarial de $25.879.583, para un promedio de $2.175.040 y, manifestó “Los demandantes demuestran que la base salarial asciende a $27.377.830 para un promedio de $2.281.486.” (Folio 27). De otra parte, arguye la censura, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 062 de 1970 y el Decreto 1760 de 2003, a los trabajadores de ECOPETROL S.A, se les aplica el C.S.T. y las normas que lo modifiquen o adicionen.

A renglón seguido, el censor expresa que los errores de hecho “anotados por la falta de apreciación de pruebas documentales” (Folio 28), condujeron a la falta de aplicación del artículo 127 del código sustantivo del trabajo, que indica cuál es la base para liquidar una pensión por sustitución, por mandato expreso del artículo 29 del Decreto 062 de 1970; además, dijo que los trabajadores oficiales de ECOPETROL S.A, tienen la posibilidad de celebrar convenciones colectivas de trabajo, con el propósito de mejorar sus condiciones laborales; y, que la suscrita entre ECOPETROL S.A. y la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo, vigente entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, es ley para las partes, por tanto, sus disposiciones rigen los contratos de trabajo.

Seguidamente, la censura alude al artículo 118 de la antecitada convención, donde se contempla lo atinente a los factores de salario, así: “Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley.” (Folio 28). Igualmente, transcribe el artículo 112 del referido acuerdo convencional, el cual aborda el tema de la pensión de la siguiente manera: “ Los trabajadores de la Empresa que hayan laborado para esta en forma continua o discontinua durante cuatro (4) años o más y padezcan de una incapacidad permanente total, de gran invalidez, sea cual fuere el origen de dicha incapacidad, tendrán derecho a disfrutar de una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, proporcional al tiempo servido y sin consideración a la edad Parágrafo: Igualmente cuando un trabajador fallezca al servicio de la empresa y haya laborado para ésta durante cuatro (4) años o más y menos de veinte (20), se reconocerá una pensión especial de jubilación, vitalicia, proporcional al tiempo laborado, a su cónyuge sobreviviente o compañera permanente y a sus hijos legalmente reconocidos.” (Folios 28 a 29).

En torno al tema tratado, asegura que lascinte a la pensi118, que en su art99 y 2000, en o adicionen, despuemandante en el normas convencionales son claras, en cuanto a que “todas las primas y subvenciones” que reciba el trabajador de ECOPETROL S.A., constituyen salario, por tanto son aplicables a la “pensión por sustitución”, de manera que sólo pueden excluirse los factores taxativamente señalados en la Convención Colectiva de Trabajo.

También indica la censura, que el concepto de “último año de servicios”, en este asunto, corresponde al último período de trescientos sesenta y cinco días durante los cuales el “demandante” laboró al servicio de la entidad, sumados los contratos de trabajo a término fijo suscritos, lo que significa que todos los pagos constitutivos de salario que se generaron en su beneficio en dicho período, se deben incluir en el promedio que sirve de base para determinar el valor de su pensión de jubilación. Con fundamento en las anteriores precisiones dice la censura: “En los pagos constitutivos de salario, que se demuestran con los comprobantes de pago correspondientes al último año de servicios, de conformidad con la relación efectuada en los hechos de este escrito (visibles a folios 57 a 82 del expediente), el Tribunal no tuvo en cuenta lo siguiente: · Los conceptos calificados por ECOPETROL S.A., como “tiempo regular nocturno”, “tiempo regular nocturno festivo, “sobre tiempo diurno”, “sobretiempo nocturno”, “permiso remunerado”, “descanso trabajado”, “dominicales y festivos”, “sobretiempo diurno convencional”, “sobretiempo diurno, dominical y festivo “, “sobretiempo nocturno convencional” y “sobretiempo nocturno dominical y/o festivo”, son reunidos por la Empresa en el concepto de “EXTRAS DOMINICALES”, que aparece relacionado en el documento denominado GANANCIAS ULTIMO AÑO DE SERVICIO PARA PENSION DE JUBILAClÓN (Folios 50, 382 del cuaderno principal del expediente). · La prima convencional, consagrada en el artículo 96 de la Convención Colectiva de Trabajo, no fue excluida por las partes que firmaron dicho acuerdo convencional, como factor salarial en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo; por lo tanto, en los términos del artículo 127 Ibídem, se debió tener en cuenta como factor par liquidar la pensión del demandante.

Aunque ECOPETROL S.A. incluye este concepto en las ganancias del último año del demandante, lo hace por un valor inferior al realmente devengado. · La prima de vacaciones también constituye factor salarial, por expresa disposición de los artículos 97 y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, en armonía con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

ECOPETROL incluye este concepto en las ganancias del último año del trabajador, para efectos de la pensión de jubilación, pero al igual que en el caso anterior, toma un valor inferior al que realmente devengó el trabajador. En los comprobantes de pago correspondientes al 15 de febrero, 31 de mayo, 31 de julio, 31 de octubre, 30 de noviembre y 31 de diciembre de 2000, 31 de marzo, 30 de junio, 15 de julio, 15 de octubre y 15 de diciembre de 2001, 31 de enero y 15 de febrero de 2002, que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales, se evidencia el pago de la suma de $984.399 por este concepto y ECOPETROL sólo incluyó $976.821 en el promedio para liquidar la pensión por sustitución de los demandantes.

(Folios 51, 61, 62, 64, 67, 68, 70, 71, 74, 76 y 82 del cuaderno principal del expediente) · El concepto ajuste y/o retroactivo, corresponde a ajustes que se hacen por parte de ECOPETROL S.A., al denominado “tiempo regular” y señalado en las ganancias del último año como “SALARIO BASICO “. Al demandante se le reconoció la suma de $79.411 por concepto de Ajustes y/o retroactivos, según el comprobante de pago correspondiente al 30 de junio 2001 (folios 70 y 406 del cuaderno principal del expediente), no obstante este rubro no se tuvo en cuenta al momento de liquidar la pensión, a pesar de constituir parte del tiempo regular o del salario básico. · Lo mismo ocurre con el rubro denominado “bonificación salarial”, el cual como su nombre lo indica, hace parte del salario y por tanto debía formar parte del salario base de liquidación. Por este concepto ECOPETROL dejó de tener en cuenta la suma de $40.940, cancelada al causante, según los comprobantes correspondientes al 15 y 30 de junio de 2001.

(Folios 69, 70, 405 y 406 del cuaderno principal del expediente) El Tribunal Superior no tuvo en cuenta en su fallo, que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, señala claramente cuales pagos no constituyen salario y otorga a las partes que suscriben un contrato de trabajo, la facultad de disponer expresamente cuándo un pago extralegal, no constituye salario.

Esta facultad fue ejercida por ECOPETROL S.A. y la UNION SINDICAL OBRERA “USO”, al suscribir la Convención Colectiva de Trabajo que beneficia al demandante y en ella se señaló con absoluta claridad que “todas” las primas y subvenciones que reciben los trabajadores de la empresa, constituyen factor de salario y cuando las partes consideraron necesario determinar que un pago no constituye salario, así lo hicieron.

Los pagos correspondientes a la última quincena trabajada por el señor UPEGUI CARDONA, no se realizaron al momento de su fallecimiento, sino con posterioridad a este hecho; prueba de ello, son los comprobantes visibles a folios 82 y 418 del expediente principal y 108 del cuaderno de anexos, en los cuales se puede verificar que la Empresa expidió un comprobante con fecha 15 de febrero de 2002, que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones y en él se incluyen valores por concepto de salarios o remuneraciones que corresponden a los últimos días laborados por el causante.

Estos pagos, fueron excluidos por la empresa, del promedio que sirvió de base para determinar el valor de la primera mesada pensional de los demandantes, como lo evidencia la relación de pagos efectuada en los hechos de este escrito. Si se hubieran tenido en cuenta los hechos narrados en la demanda, debidamente probados como se señala en el cargo y aplicado correctamente las normas citadas en la proposición jurídica, el salario promedio para la liquidación de la pensión por sustitución de los demandantes, habría sido de $ 2.281.486 y no de $2.175.040.

(Folios 29 a 32). LA OPOSICIÓN Dice que la sentencia se ajusta plenamente a derecho al considerar que las liquidaciones efectuadas por la empresa no deben ser modificadas, pues no existen elementos probatorios que permitan precisar que la liquidación de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales y la pensión de sustitución que se le reconoció a los beneficiarios demandantes, no tuvo en cuenta los factores salariales devengados por el extrabajador fallecido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ha sido definido pacíficamente por la jurisprudencia de esta Sala, de tiempo atrás, que las cláusulas convencionales, no obstante su importancia en la regulación de las relaciones laborales, no tienen el alcance nacional de las normas del trabajo, que son las únicas cuya violación es susceptible denunciar ante la Corte con miras a obtener la infirmación de la sentencia, por lo que, debido a su alcance restringido, no gozan de la presunción de conocimiento que tienen aquéllas (art. 9 C. C.), por lo que su aducción al proceso debe hacerse como prueba y, en tal condición, es que asumen los jueces y la Corte su conocimiento.

Por tener ese carácter de hecho que debe ser probado en juicio, no puede ser denunciada en casación la violación de una disposición convencional, por infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida, como si se tratare de una ley, pues lo propio de las pruebas es que el juez asuma su apreciación en forma equivocada o que deje de estimarlas y, como consecuencia de ello, incurra en error de hecho o de derecho, que induzca a la aplicación indebida de las normas legales que regulan los derechos perseguidos en el proceso.

De ahí que resulte equivocada, como ocurre en el cargo, la inclusión en la proposición jurídica de unas cláusulas convencionales, sin embargo, ello no descalifica el cargo, en su totalidad. Ahora bien, independientemente de lo anterior, no es cierto que el Tribunal no hubiese aplicado el artículo 467 del C. S. T., porque en ningún momento, desconoció que al trabajador fallecido se le aplicaba la convención colectiva de trabajo, vigente en la empresa al momento de su fallecimiento, tan es así, que en su fallo indicó expresamente que debía analizarse el contenido del acuerdo convencional, para así poder determinar “si lo allí previsto fue desarrollado por ECOPETROL al cancelar los valores generados con el fallecimiento de su trabajador” (Folio 866).

Lo que de por sí descarta que no hubiese observado la convención; antes bien, no solo estimó que ésta era aplicable al actor, sino que activó sus disposiciones, las interpretó y les hizo producir efectos, así éstos hayan sido adversos a lo pretendido, lo que supone la aplicación del artículo 467 del C. S. T. Ahora, la pretensión fundamental en esta acusación, es el reajuste de la “pensión por sustitución”, que ECOPETROL S.A le reconoció a los promotores del litigio, soportada sobre la no inclusión de unos factores salariales y por haber tenido en cuenta un valor inferior sobre otros.

Al respecto, encuentra la Sala que no es posible establecer el rumbo concreto de la acusación ya que la censura no cumplió con la carga de particularizar e individualizar las pruebas cuya estimación indebida o falta de apreciación fue la causante de que se cometieran los yerros imputados. No obstante, observa la Sala, que en la demostración del cargo alude a los comprobantes que obran a folios 57 a 82 del expediente, al señalar que “(…) no valoró ni analizó como pruebas idóneas y allegadas en tiempo las entregadas por la parte demandante, dentro de ellas, los comprobantes que obran a folios 57 a 82 del expediente.” (Folio 22).

Sobre los comprobantes, precisa la Sala, que dicha prueba no debió denunciarse como no estimada sino como apreciada erróneamente, toda vez que el Tribunal sí la tuvo en cuenta cuando dijo “no sin antes advertir que constan en el expediente todos los valores recibidos por el trabajador fallecido en el último año tal como se precisó en precedencia.” (Folio 867); además, si nos remitiéramos a dichos comprobantes, es dable señalar, que éstos no logran establecer lo que lo que pretende la censura, es decir, la mala liquidación, ya que solamente se relacionan valores por determinados conceptos, pero no contiene la liquidación específica de ellos.

Asimismo, la censura no atacó otra prueba que fue soporte de la decisión del Tribunal, esto es, el instructivo que obra a folio 50, donde se observan las denominadas “Ganancias del último año de servicios para pensión de jubilación” “Personal de Nómina Convencional ”. Aclara la Sala, que si bien es cierto en la demostración del cargo al reproducir apartes del fallo del Ad quem, se hacía referencia a dicha prueba, la recurrente no cumplió con el deber de acusarla; tampoco denunció la prueba que obra a folio 6 del cuaderno de anexos, la cual fue sustento del fallo “se cuenta con el valor total de las prestaciones correspondiente al causante en la suma de $240.465 (folio 6 cuaderno de anexos) empero, no se tiene conocimiento de la forma como se obtuvo cada uno de los valores pagados a la liquidación final del último contrato que corrió entre enero 28 a febrero 02 de 2002 (folio 190).

Por ende, no puede deducirse si tales pagos se ajustaron o no a la preceptiva convencional”. (Folio 867). Tiene dicho la jurisprudencia de la Sala que cuando la sentencia recurrida está soportada en varios medios de prueba, es deber de la censura, si quiere salir avante en la acusación, atacar todos ellos, pues, de no hacerlo, la decisión se mantendría apoyada en aquellos medios que igualmente sirvieron de base para establecer su sentido, y que son suficientes para mantenerla bajo las presunciones de legalidad y acierto que cobijan a todas las decisiones judiciales, tal como ocurre en este caso con el instructivo y el documento obrante a folio 6, a los cuales acudió el Ad quem en su apoyo.

Respecto de la reliquidación deprecada, estimó el Ad quem que no se contaba con la liquidación específica de cada uno de los conceptos, por tanto la “misma resulta improcedente en tales condiciones.” (Folio 867), es decir, no podía extraer las supuestas diferencias a favor del trabajador; en esa dirección, los desaciertos fácticos que se le atribuyen a la sentencia, no se refieren a esta consideración fundamental; la censura se limita a indicar los rubros que surgen de los comprobantes de pago, cuyo examen solo llevaría a inferir los montos sufragados, pero no las cuantías de las prestaciones finales que echó de menos el juzgador.

En consecuencia, la Sala no tiene elementos de juicio para contrastar lo pagado, con lo tenido en cuenta para la liquidación de la pensión, pues no hay lugar a una actividad oficiosa, amén de que el Tribunal, según se vio, analizó los precisos temas puestos a su consideración para las reliquidaciones reclamadas. A más de lo anterior, se observa que la impugnación toma unas prestaciones extralegales que tienen causación semestral y anual y no se determina su proporción, de acuerdo con el tiempo trabajado en el respectivo lapso de causación. Igualmente, encuentra la Sala, que la convención colectiva de trabajo fue pilar de la sentencia, la cual fue mencionada por la censura al referirse a sus artículos 96, 97, 112 y 118 y colegir “Las normas convencionales son claras, “todas las primas y subvenciones” que reciba el trabajador de ECOPETROL constituyen salario (…).” (Folio 29), pero no indicó claramente si esta prueba fue apreciada erróneamente o no fue estimada.

Sin embargo, en este caso no le asistiría razón a la censura, al decir que algún artículo convencional no fue apreciado, por cuanto el Tribunal señaló que: “Para tal efecto es menester analizar el contenido de la Convención Colectiva para poder determinar si lo allí previsto fue desarrollado por ECOPETROL al cancelar los valores generados con el fallecimiento de su trabajador.” (Folio 866).

De otra parte, en algunos pasajes del desarrollo del cargo, podría entenderse que la censura se refiere a la interpretación de artículos convencionales; al respecto no debe olvidarse, que cuando la litis gira en torno a la interpretación de una cláusula convencional, reiteradamente ha sostenido la Sala que no es misión de la Corte fijar el sentido que las convenciones colectivas tienen como normas jurídicas, toda vez que no participan de las características de las normas sustanciales de alcance nacional, por lo que, en principio, son las partes celebrantes las llamadas a establecer su sentido y alcance.

Dado su carácter probatorio, sólo es posible a la Corte, como máximo tribunal de casación, corregir su equivocada valoración, siempre y cuando sea manifiesta la disociación entre la aprehensión del juez y el texto convencional observado, pues sólo frente a un yerro de estas características es que puede esta Corporación infirmar la decisión, ya que es función propia de los jueces de las instancias la valoración de las pruebas legalmente aducidas en juicio, de modo que si éstas admiten más de una apreciación lógica de acuerdo con los postulados de la sana crítica, son ellos a los que corresponde determinar la que más se acomode al caso, sin que se pueda entrar a suplir su criterio con uno diferente, así éste se estime igualmente apropiado.

Se dice lo anterior, porque a juicio de esta Corporación, la exégesis que hizo el Tribunal de algunas normas convencionales, en términos generales, refleja lo que dice su texto (artículo 57 parágrafo -subsidio alimentación para personal de turno no tendrá incidencia salarial-, artículo 104 sobre la liquidación del auxilio de cesantía), o no aparece descabellada y es admisible, como cuando dice: “Y es que no puede considerarse como una interpretación atinada del texto la pretendida por el recurrente en el sentido de que como allí –art 118- no se diferenció el concepto de primas, las legales constituyen también factor salarial, toda vez que la mención del vocablo PRIMAS en el artículo en comento sin duda alguna hace referencia a las consagradas en la misma convención que incluye además PRIMA DE ANTIGÜEDAD y la de VACACIONES, nada tiene que ver allí la legal pues ésta corresponde a una naturaleza jurídica diferente a las extralegales” (Folio 869).

La sola admisibilidad de la apreciación efectuada por el Tribunal, así existan otras posibles, como las que plantea el censor, o así ella no se comparta, de por sí excluyen la evidencia del error, necesario para proceder al quiebre de la decisión. A su vez, vislumbra la Sala que el impugnante intercala en forma indebida, alegaciones de estirpe probatoria, con argumentos jurídicos, éstos últimos propios de la vía directa y ajenos a la senda escogida, como cuando señala que: “ condujo a la falta de aplicación del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que indica cuál es la base para liquidar una pensión por sustitución, por mandato expreso del artículo 29 del Decreto 062 de 1970.

La norma del C.S.T señala: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones” (Destaqué); sin embargo, es del caso tener en cuenta, que además de las normas del Código Sustantivo del Trabajo, por tener la condición de Trabajadores oficiales, los servidores de ECOPETROL S.A., también tienen la posibilidad de celebrar Convenciones Colectivas de Trabajo, en ejercicio del derecho de Asociación Sindical y negociación colectiva, con el propósito de mejorar sus condiciones laborales” “El Tribunal Superior no tuvo en cuenta en su fallo, que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, señala claramente cuales pagos no constituyen salario y otorga a las partes que suscriben un contrato de trabajo, la facultad de disponer expresamente cuando un pago extaralegal, no constituye salario (…)” (Folios 28 y 31).

Por último, es de anotar, que la argumentación que contiene el cargo, más que la sustentación de un recurso de casación es un alegato de instancia, donde no se lleva un orden lógico adecuado, que permita destruir con suficiente claridad la presunción de legalidad y acierto de que gozan las decisiones judiciales; además, la censura no observó lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en el sentido de que para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (C.S.J., Cas.

Laboral, sentencia del 18 de abril de 1969). Son suficientes las anteriores razones para que el cargo no prospere. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida el “artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 96, 97, 100, 101, 102, 104, 105, 106, 108 y 118, de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre ECOPETROL S.A. y la UNION SINDICAL OBRERA DE LA INDUSTRIA DEL PETROLEO “USO”, vigente entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, lo cual condujo a la violación del Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 10 del Decreto Ley 2027 de 1951, los artículos 1°, 3°, 5°, 8°, 9°, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 55, 56, 27, 57-4, 59, 65, y 127 (subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 128, 132, 134, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 149, 216, 249, 250, 253, subrogado por el artículo 17 del Decreto Ley 2351 de 1965, 258, 259, 260, 263, 266, 276, 294 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1°, 2°, 4°, 11, 13, 25 y 53 de la Constitución Política de la República de Colombia”.

(Folio 32). Manifiesta que la violación de las anteriores disposiciones se ocasionó como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “- Dar por demostrado, sin estarlo que el salario promedio mensual devengado por el trabajador, ascendió a la suma de $1.938.302 - Dar por demostrado, sin estarlo, que ECOPETROL liquidó correctamente los gastos de entierro y el seguro de vida previsto en la cláusula 108 Convencional, al tomar como base de liquidación la rata salarial y no el salario básico pactado. - No dar por demostrado estándolo, que los seguros de vida convencionales deben liquidarse y pagarse con el salario ordinario establecido convencionalmente. - Dar por demostrado sin estarlo que el salario básico establecido en la convención colectiva de trabajo es distinto al salario ordinario de que trata el mismo acuerdo. - Dar por demostrado sin estarlo que el salario básico es lo que convencionalmente se denominó “rata salarial”. - No dar por demostrado estándolo, que salario básico y salario ordinario son conceptos equivalentes, en los términos del artículo 97 de la Convención Colectiva de Trabajo que obra en el expediente”.

(Folio 34). El censor asegura que los errores de hecho se produjeron “por falta de apreciación en unos casos e indebida apreciación en otros de las pruebas allegadas al proceso.” (Folio 22). De otra parte, la censura transcribe y analiza el artículo 127 del C.S.T, el cual señala qué se entiende por salario, después alude al artículo 128 ibídem, donde se establece qué pagos no constituyen salario, y, luego relaciona las partidas que estima no son salario.

Igualmente, cita el artículo 118 de Convención Colectiva de Trabajo, antes transcrito, para después concluir que, los valores que perciben los trabajadores de la demandada por concepto de auxilios, primas o beneficios convencionales, son factor de salario y para determinar su proporción, se debe acudir a lo que sobre cada tema disponga el Código Sustantivo del Trabajo.

Asevera el censor que en el expediente obran comprobantes de pago correspondientes al último año de servicios laborado por el causante, en los cuales se pueden verificar los diferentes conceptos que percibió como contraprestación directa de sus servicios a la empresa demandada, y expresó que: “Respecto de los efectos salariales de cada uno, tenemos que: a. El calificado como “tiempo regular” es el que toma la Empresa en las “ganancias del último año” como salario básico y por tanto, es factor salarial en su integridad. b. Los conceptos titulados como “tiempo regular nocturno “, “tiempo regular nocturno festivo”, “sobretiempo diurno”, “sobretiempo nocturno”, “permiso remunerado”, descanso trabajado”, “ dominicales y festivos”, sobretiempo diurno convencional”, “sobretiempo diurno, dominical y festivo”, “sobretiempo nocturno convencional” y “sobretiempo nocturno dominical y/o festivo”, son reunidos por la Empresa como salario bajo el concepto de “EXTRAS DOMINICALES”.

Así consta en la sábana que obra a fl. 13 del cuaderno de anexos. c. El permiso remunerado es factor salarial, porque se encuentra dentro de las previsiones consagradas en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. d. Los subsidios de arriendo y de transporte que paga Ecopetrol S.A., son factor prestacional en los términos de los artículos 127 y 128 del C. S. T y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo. e. El subsidio familiar no es factor prestacional en los términos del artículo 2° de la Ley 2l de 1982. f. La prima convencional está consagrada en el artículo 96 de la Convención Colectiva del Trabajo y no fue excluida por las partes como factor prestacional, por lo tanto, en los términos de los artículos 127 y 128 del C.S. T y 118 de la C.C. de T se debe tomar su incidencia. g. La prima de servicios no es factor salarial, en los términos del artículo 307 del C.S. T. y 102 de la Convención Colectiva de Trabajo. h. Las vacaciones en dinero, no son factor salarial, porque corresponden a una remuneración que no implica la prestación directa de servicios; además se pagan en dinero, porque el trabajador no las disfrutó en tiempo y el contrato de trabajo terminó. En los términos del artículo 127 del C. S. T este valor no es un factor prestacional. i. La prima de vacaciones, si constituye factor prestacional por expresa disposición de los artículos 97 y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo y 127 y 128 del C.S.T. La Empresa ha incluido estos valores para liquidar las prestaciones sociales. j. La antigüedad en dinero, es factor prestacional en los términos de los artículos 127 y 128 del C. S. T y 102 y 118 de la Convención y así lo ha reconocido la demandada. k. La prima quinquenal convencional, no es factor salarial, porque fue expresamente excluida por la Convención Colectiva de Trabajo, en el artículo 102, literal once”.

(Folios 36 a 37). Considera que, de acuerdo a las precisiones reseñadas, es dable concluir que todos los factores que constituyen salario, debieron ser tenidos en cuenta por ECOPETROL S.A., para conformar el salario promedio para efectos de la liquidación del Seguro de Vida ordinario, previsto en la cláusula 106 de la convención colectiva de trabajo, que cita textualmente.

Luego de referirse a los artículos 192 del C.S.T., y 97 de la convención colectiva de trabajo, manifiesta que el concepto de salario ordinario de un trabajador de ECOPETROL está conformado por todos los factores que constituyen salario, con excepción de aquellos que remuneran el trabajo suplementario o de horas extras. Además, el censor indica que: “La forma cómo se liquida el auxilio de cesantía está consagrada en el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, y fue ratificada por el artículo 104 de la Convención Colectiva de Trabajo, según los cuales se debe tomar el promedio del último salario devengado, teniendo en cuenta que el salario es variable.

El concepto de SALARIO ORDINARIO, es el establecido en el artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo, que textualmente dispone. “1. Durante el período de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, sólo se excluirá para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras “.

Nótese que la Ley ha señalado que las vacaciones se liquidan con el salario ordinario e indica, en consecuencia qué valores son los que se deben excluir de este concepto salarial. Este concepto fue ratificado en el artículo 97 de la Convención Colectiva de Trabajo, aplicable en este caso, conforme con el cual: “Las vacaciones se liquidarán con el salario ordinario que esté devengando el trabajador en el día que comience a disfrutar de ellas.

En consecuencia, para liquidación de vacaciones sólo se excluirán el valor del trabajo suplementario o de horas extras. Cuando el salario sea variable, las vacaciones se liquidarán con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se conceden ”.. (Resaltado en la copia) Es claro entonces que el salario ordinario de un trabajador de ECOPETROL S.A., esta conformado por todos los factores que constituyen salario, con excepción de aquellos que remuneran el trabajo suplementario o de horas extras y los conceptos de trabajo suplementario o de horas extras, corresponden al contenido en el rubro “EXTRAS DOMINICALES” que aparece relacionado en las ganancias del último año, de conformidad con las precisiones efectuadas en el cargo anterior.

Como el salario del trabajador fue variable, el SALARIO ORDINARIO sólo puede establecerse tomando el promedio de lo devengado por él, en el último año de servicios, liquidación que debió efectuar ECOPETROL S.A., para establecer el valor del seguro de vida consagrado en la cláusula 100 de la convención colectiva de trabajo, (…)”. (Destaco) La liquidación efectuada en este escrito, resulta útil para establecer el valor del salario ordinario devengado por el trabajador en el último año, porque basta con restar al total devengado, el concepto de “extras dominicales “, en la siguiente forma: 27.377.830 - 9.086245= $18.291.585/12 = $1.524.298,75 Este es el valor correspondiente al valor del salario ordinario devengado por el señor UPEGUI en el último año de servicios y por tanto el que la empresa debió tener en cuenta para liquidar este seguro de vida.

Los valores cancelados a favor del señor UPEGUI CARDONA, constan en los comprobantes de pago visibles a folios 59 a 82 del cuaderno principal del expediente y si se hubiesen tenido en cuenta por parte del Tribunal, con una aplicación correcta de las normas citadas en la proposición jurídica, la conclusión habría sido la que se expone en esta demanda.

El concepto de SALARIO BÁSICO de los trabajadores de ECOPETROL S.A., está constituido, además de la rata salarial prevista para cada cargo en el escalafón convencional (Artículos 128 y 129 y Anexo único de la Convención Colectiva), por los subsidios de arriendo, transporte y alimentación y las horas extras, dominicales y festivos, que perciben los trabajadores en forma habitual y permanente.

Para liquidar los gastos de entierro (Cláusula 105) y la indemnización por muerte (Cláusula 108), ECOPETROL tuvo en cuenta un salario básico equivalente a $1.142.430, según la liquidación visible a folios 161,162,419, 423, 431, 438 del cuaderno principal del expediente, que corresponde a la rata salarial asignada en el escalafón salarial convencional al cargo que ocupaba el señor UPEGUI al momento de su fallecimiento.

No incluyó en el concepto, los valores que mensualmente percibía el causante por concepto de subsidios de arriendo y de transporte y por concepto de horas, extras, dominicales y festivos, acumulados por la empresa en el concepto “extras dominicales”, como lo evidencian todos los comprobantes de pago, cuya relación se efectuó en los hechos que sustentan esta demanda.

Si se hubieran tenido en cuenta los hechos narrados en la demanda, debidamente probados como se señala en el cargo y aplicado correctamente las normas citadas en la proposición jurídica, el salario básico para la liquidación de los gastos de entierro y la indemnización por muerte reconocidos a los demandantes a causa de la muerte de su esposo y padre, habría sido superior al que tomó ECOPETROL, porque además de la rata salarial, que equivale a $ 1.142.430 se habrían incluido los pagos efectuados al causante por concepto de subsidios de arriendo, transporte y las horas extras, dominicales y festivos”.

(Folios 38 a 40). LA RÉPLICA En síntesis, dice que la censura confundió el concepto de salario básico, pactado en los artículos 123 y ss de la convención colectiva y del escalafón convencional, con el concepto de salario promedio que naturalmente incluye todos los factores salariales; error que la lleva a afirmar que el salario básico está constituido por la rata salarial, el subsidio de arriendo, el subsidio de transporte, lo referente a la alimentación, las horas extras devengadas y lo relativo a los dominicales y festivos.

Agrega la oposición, que el artículo 106 de la convención trata del seguro de vida ordinario o legal, el cual fue pagado, teniendo en cuenta, para el efecto, todos los factores del salario causados a favor del señor UPEGUI, que ascienden a la suma promedio de $1.938.302; que el artículo 108 que trata sobre otro seguro que se reconoce por la Empresa, fue cancelado con base en el salario básico devengado por el señor UPEGUI, como lo expresa la convención colectiva, a diferencia de lo previsto por el artículo 106 que si se refiere al salario con todas sus incidencias, y en consecuencia no es viable efectuar la reliquidación solicitada.

Por último, la réplica manifestó que las liquidaciones efectuadas de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales, se ajustan a derecho. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En este cargo la litis se centra en la reliquidación de los seguros de vida consagrados en los artículos 100, 106 y 108 de la convención colectiva de trabajo, que ECOPETROL S.A le reconoció a los promotores del litigio, soportada sobre la no inclusión de unos factores salariales.

En cuanto a la acusación, deben observarse los comentarios efectuados por esta Sala, respecto de que las normas convencionales, no pueden incluirse en la proposición jurídica, toda vez que no tienen el alcance nacional de las normas del trabajo, que son las únicas cuya violación es susceptible denunciar ante la Corte. También encuentra la Sala, que la censura no individualizó las pruebas cuya estimación indebida o falta de apreciación llevaron al Tribunal a los errores endilgados.

No obstante, en el desarrollo del cargo se refiere a los comprobantes de pago visibles a folios 59 a 82 del cuaderno principal del expediente y dijo “si se hubiesen tenido en cuenta por parte del Tribunal (…)”. (Folio 39), lo cual no corresponde a la realidad, por cuanto el Ad quem expresó “no sin advertir que constan en el expediente todos los valores recibidos por el trabajador fallecido en el último año de servicios (…) salario básico que se determina en los comprobantes de pago tales como el del folio 416, (…)”.

(Folio 868). Así las cosas, la censura debió denunciar esta prueba como apreciada erróneamente. Con todo, si se dejase de lado la anterior falencia, esta Sala encontraría, que, en cuanto al seguro adicional contemplado en el artículo 108 del acuerdo convencional, no se equivocó el Tribunal al colegir que éste se había cancelado conforme a la normatividad que lo regula, esto es con el salario básico, ya que en el comprobante de pago, que reposa a folio 416, se lee ese valor por el referido concepto.

Igual situación se predica, en relación con los gastos de entierro, por cuanto el artículo 105 de la Convención Colectiva establece que pagará por este concepto cuatro “salarios básicos”. Ahora, en términos generales, en lo atinente a la liquidación de los seguros, cuya regulación se encuentra en las normas convencionales, es necesario tener en cuenta la misma argumentación expuesta en el primer cargo, sobre la interpretación de dichas cláusulas.

En ese orden, en lo concerniente al seguro de vida ordinario, previsto en el artículo 106 de la Convención Colectiva, así “ a) Un (1) mes de salario por cada año de servicios continuos o discontinuos, liquidados en la misma forma que el auxilio de cesantía (…)”, y al seguro de vida adicional consagrado en el artículo 100 del mismo acuerdo convencional “reconocerá un seguro de vida adicional pagadero en la forma que ordena la ley, consistente en cuatro (4) meses de salario ordinario (…)”, la Sala encuentra admisible la exégesis realizada por el Tribunal, así existan otras posibles, lo que descarta la evidencia de error.

Unas pruebas que fueron soportes de la decisión del Tribunal y no fueron atacadas, por lo que se mantienen incólume el fallo, son las contenidas en los folios 6 a 9 del cuaderno de anexos, referente a los pagos “por los conceptos de Salarios, Liquidación final, Prestaciones sociales y Seguros de Vida, por muerte del señor Upegui”, donde se indicó expresamente cuál era el salario del mes; y, el documento que obra a folio 107, que sirvió de apoyo al Tribunal, en lo relacionado con el seguro de vida ordinario.

Del mismo modo, encuentra la Sala, que la censura expresa que el salario básico incluye entre otros factores, el subsidio de alimentación, pero no atacó la conclusión del Ad quem en el sentido de que el subsidio de alimentación a que se refiere el artículo 57 Parágrafo de la Convención Colectiva de Trabajo, para el personal de turno no tendrá incidencia salarial.

De otra parte, en el desarrollo del cargo encaminado por la vía indirecta, la censura entremezcla argumentaciones fácticas con fundamentos de índole jurídico, estos últimos ajenos a la senda escogida tales como los siguientes: “El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, señala que se entiende por salario: “ Constituye salario (…)”.

Según el contenido de la norma, constituye salario y por tanto es factor salarial para todos los efectos, todo lo que el trabajador percibe en dinero o en especie (….) no hay que perder de vista que el artículo 128 del mismo estatuto laboral señala claramente cuales pagos no constituyen salario y otorga a las partes en una relación de trabajo, la facultad de disponer expresamente cuando un pago extralegal, no constituye salario ( ).” (Folios 34 a 35) “c. El permiso remunerado es factor salarial, porque se encuentra dentro de las previsiones consagradas en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. d. Los subsidios de arriendo y de transporte que paga ECOPETROL S.A., son factor prestacional en los términos de los artículos 127 y 128 del C.S.T. (…) e. El Subsidio familiar no es factor prestacional en los términos del artículo 2º de la Ley 21 de 1982 ”.

(Folios 36 a 37). “g. La prima de servicios no es factor salarial, en los términos del artículo 307 del C.S.T. (…) h. Las vacaciones en dinero, no son factor salarial, (…) en los términos del artículo 127 del C.S.T. este valor no es un factor prestacional.” (Folio 37). “El concepto de SALARIO ORDINARIO, es el establecido en el artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo, que textualmente dispone (…)”.

(Folio 38). En consecuencia, el cargo no prospera. Costas a cargo de la recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de octubre de 2006, en el proceso ordinario laboral promovido por LUZ MARINA ARANGO MORALES en su propio nombre y en el de sus hijos GABRIEL HUMBERTO y JEISON ALEXANDER UPEGUI ARANGO en contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL.

Costas a cargo de la recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 27 55