32726(21-05-08) — Corte Suprema

32726(21-05-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » COTIZACIONES POSTERIORES AL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN EXTRALEGAL - Las cotizaciones realizadas con posterioridad al reconocimiento de pensión de jubilación extralegal no son viables sin vocación de compartibilidad con la de vejez del ISS Tesis: «esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, indicando que carecen de valor las cotizaciones efectuadas por los empleadores que reconocieron pensiones extralegales, sin vocación de ser compartidas con la de vejez que otorga el I.S.S., con anterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. Verbigracia, en sentencia del 17 de abril de 1997 radicado 9045, mencionada por el ad quem, reiterada entre otras en la del 8 de agosto del mismo año radicación 9444, precisó: "[...] En efecto, no debe olvidarse que con anterioridad al Acuerdo 29 de 1985, que como se sabe fue aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, estaba excluida --o "proscrita", según el propio recurrente-- la posibilidad de compartir pensiones extralegales, cualquiera fuera su origen, con la pensión de vejez que para todos los efectos, y como lo dispone el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, reemplaza la de jubilación prevista en la legislación anterior. Esta prohibición que resultaba de la circunstancia de no hallarse incluida en los reglamentos del seguro la posibilidad de compartir pensiones extralegales, desestimulaba el reconocimiento de tales pensiones, por cuanto el patrono que debía pagarla sabía en el momento de otorgarla que su obligación incrementada con los aumentos previstos en la ley sería vitalicia, desestímulo a la creación de pensiones anticipadas o más favorables para los trabajadores que se aminora con la expedición del Acuerdo 29 de 1985, pues en su artículo 5º se consagra la posibilidad para el patrono obligado a pagar una pensión originada en una convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, de continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, de forma que cuando el Instituto de Seguros Sociales otorgue la pensión de vejez por cumplir el asegurado los requisitos exigidos en los reglamentos, únicamente quedará obligado a continuar pagando el mayor valor, si lo hubiere. Es por ello que no puede compartir la Corte el planteamiento del recurrente, según el cual a pesar del texto expreso del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, debe dársele un sentido diferente interpretando la norma de manera que cumpla el propósito que se tuvo al expedirla, o, para el caso de tenerse como genuina la interpretación acogida por el Tribunal en el fallo impugnado, debe considerarse entonces discriminatorio el precepto por chocar frontalmente contra el principio de igualdad y el derecho inalienable a la seguridad social garantizado por los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, lo que obliga a no aplicar el susodicho artículo 5º, en obedecimiento a lo ordenado por el artículo 4º de la misma Constitución, para aplicar de preferencia los mandatos constitucionales, porque en realidad no puede afirmarse aquí una discriminación de las constitucionalmente proscritas, sino únicamente la regulación de manera distinta de situaciones diferentes, que es precisamente una cabal aplicación del principio constitucional de igualdad de trato. Esto último se dice por la Corte al no poder admitir la afirmación de que sea igual la situación del titular de una pensión empresarial cuando se dispuso expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral (o por acuerdo entre las partes para los casos de la pensión voluntariamente reconocida por el patrono) que no sería compartida con el Instituto de Seguros Sociales la pensión de jubilación reconocida, a la situación del pensionado cuando se pacta la compartibilidad de la pensión extralegal con la pensión de vejez. [...]". Igualmente, en sentencia del 11 de agosto de 2003 radicado 20242, sobre el mismo punto y reiterado en abril 22 de 2008 con radicado 33371 en esta Corporación, se dijo: “Conviene precisar que en lo que acierta el Tribunal es en haberle restado valor a las cotizaciones efectuadas por el Banco Comercial Antioqueño siendo el actor beneficiario de una pensión extralegal de jubilación concedida por la entidad bancaria con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985 y con arreglo a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues por no tratarse de una pensión que tuviera la vocación de ser compartida con el Instituto, no eran válidas las cotizaciones que el patrono a cuyo cargo estuviera la prestación extralegal efectuara a la seguridad social por el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte. Por consiguiente, no se podían tener en cuenta los aportes que Bancoquia realizó por el actor como trabajador activo siendo pensionado suyo independientemente de que su intención haya sido o no fraudulenta, ni los que para cubrir los mismos riesgos hizo como pensionado por no tratarse de una prestación que pudiera ser compartida con la de vejez otorgada por el ISS, por no estar prevista para esa época la posibilidad de que el Instituto subrogara las pensiones extralegales de jubilación a cargo de un patrono.” Así las cosas, no incurrió el juez colegiado en los dislates jurídicos que le enrostra la censura, y 17 DE O los cargos no prosperan». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones extralegales causadas antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al restarle validez a las cotizaciones recibidas por el ISS entre el 1 de agosto de 1985 y el 30 de abril de 2003 por no existir vínculo laboral vigente entre las partes Tesis: «No es cierto como lo sostiene la censura, que el Tribunal haya inferido, que por el hecho de haberse concedido al demandante por parte de su empleadora Álcalis de Colombia Limitada una pensión de jubilación extralegal, con anterioridad al 17 de octubre de 1985, los aportes que efectuó por él para pensiones carecen de valor; que la posibilidad de completar las semanas requeridas para la pensión de vejez hubiese quedado totalmente aniquilada, y que a futuro no podría volver a registrarse como afiliado al I.S.S., pues tal como se dejó sentado al resolver los dos cargos anteriores, lo que hizo el sentenciador fue únicamente restar validez a las cotizaciones que efectuó quien fuera la empleadora pensionante, entre el 1° de agosto de 1985 y el 30 de abril de 2003, por no existir vínculo laboral vigente entre las partes. De otro lado, tampoco es cierto como lo afirma, que el ad quem hubiese desconocido que hasta el momento en que el actor fue jubilado por su empleadora esta le hubiese cotizado al I.S.S. para pensiones más de 500 semanas, pues entre sus conclusiones está el que le sufragó 926.7143 semanas. Igualmente no desconoció que su exempleadora sin que tuviese ya vínculo laboral con el demandante, hubiese cotizado por él para el riesgo pensional a partir del 1° de agosto de 1985 y hasta el 30 de abril de 2003, y que tales cotizaciones hubiesen sido recibidas por el I.S.S., pues así lo admitió, siendo algo muy distinto el que le haya restado validez a las mismas; y en dicha medida el sentenciador no pudo haber apreciado con error los documentos que la censura señala, ni cometido los dos errores que le endilga el recurrente. Ahora, determinar si la aceptación de la afiliación y pago de las cotizaciones para el riesgo pensional, después de otorgada la pensión extralegal, son o no válidas, y la responsabilidad que por ello le cabe al I.S.S., y si el actor tenía derecho a la pensión de vejez cuando cumpliera 60 años, por haber cotizado más de 500 semanas para el momento en que fue pensionado por su empleadora, son cuestiones puramente jurídicas, que dado el sendero escogido por la censura, no podría abordar la Sala. En consecuencia el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: Dado el sendero escogido por la censura, quedan incólumes las siguientes precisiones fácticas efectuadas por el Tribunal: que Álcalis de Colombia Limitada le reconoció al actor una pensión extralegal a partir del 1° de enero de 1985; que durante la relación laboral sostenida con ella, éste estuvo afiliado al I.S.S. para los riesgo de IVM, entre el 1° de marzo de 1967 y el mes de mayo de 1985, habiéndole cotizado durante ese período un total de 926.7143 semanas; que dicha empresa sin que hubiese vínculo laboral con él, a partir del 1° de agosto de 1985 y hasta el 30 de abril de 2003, continuó cotizándole para los mismos riesgos; y que éste nació el 24 de julio de 1940, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2000. Visto lo anterior, sea lo primero advertir que entre las conclusiones del Tribunal, no está, como lo sostiene la censura en el desarrollo de los cargos, el que con el otorgamiento de una pensión extralegal, no compartible, se produce la desafiliación automática y no son válidas las posteriores cotizaciones que se hagan para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues lo que hizo fue restar validez a las que efectuó quien fuera la empleadora del demandante entre el 1° de agosto de 1985 y el 30 de abril de 2003, por no existir vínculo laboral vigente entre las partes; luego este segmento del ataque, parte de una premisa ajena a lo inferido por el sentenciador de segundo grado. Ahora bien, el principal conflicto jurídico que se plantea en el caso que nos ocupa, gira en torno a la validez de los aportes para pensión efectuados por Álcalis de Colombia Limitada al I.S.S. a nombre del demandante con posterioridad al momento en que le reconoció pensión extralegal de jubilación, sin que existiese ya entre las partes vínculo laboral, con los cuales, sumados a los efectuados durante la época en que éste si existió, podría acceder a la pensión de vejez que depreca. Sobre el tema, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, indicando que carecen de valor las cotizaciones efectuadas por los empleadores que reconocieron pensiones extralegales, sin vocación de ser compartidas con la de vejez que otorga el I.S.S., con anterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. Verbigracia, en sentencia del 17 de abril de 1997 radicado 9045, mencionada por el ad quem, reiterada entre otras en la del 8 de agosto del mismo año radicación 9444, precisó: “Sin desconocer la Corte que la interpretación planteada por el recurrente resulta sugestiva, estima que la misma corresponde más a la reglamentación que sobre el punto debería efectuar la entidad de previsión social, vale decir, que se trata de un razonamiento “de lege ferenda” y no de lo que efectivamente dispone la normatividad vigente sobre el punto, por ser lo cierto que el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y de manera más específica su parágrafo 1º, solamente establece para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de aceptar las cotizaciones de los patronos que otorguen pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, cuando se haya dispuesto que la pensión sea compartida, por lo que en todos aquellos casos en los que como ocurrió con la pensión de jubilación de Oscar Guingue Hoyos, expresamente se haya convenido o dispuesto que la pensión no será compartida por la entidad, según los reglamentos del seguro social no existe la posibilidad de que el patrono continúe cotizando para la pensión de vejez de quien ya se encuentra jubilado. Este entendimiento del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente de su parágrafo 1º, es no sólo ceñido al claro tenor literal de este precepto integrante del reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, sino que, además, resulta enteramente lógico si se tiene en cuenta la finalidad perseguida por la norma. En efecto, no debe olvidarse que con anterioridad al Acuerdo 29 de 1985, que como se sabe fue aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, estaba excluida --o \"proscrita\", según el propio recurrente-- la posibilidad de compartir pensiones extralegales, cualquiera fuera su origen, con la pensión de vejez que para todos los efectos, y como lo dispone el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, reemplaza la de jubilación prevista en la legislación anterior. Esta prohibición que resultaba de la circunstancia de no hallarse incluida en los reglamentos del seguro la posibilidad de compartir pensiones extralegales, desestimulaba el reconocimiento de tales pensiones, por cuanto el patrono que debía pagarla sabía en el momento de otorgarla que su obligación incrementada con los aumentos previstos en la ley sería vitalicia, desestímulo a la creación de pensiones anticipadas o más favorables para los trabajadores que se aminora con la expedición del Acuerdo 29 de 1985, pues en su artículo 5º se consagra la posibilidad para el patrono obligado a pagar una pensión originada en una convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, de continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, de forma que cuando el Instituto de Seguros Sociales otorgue la pensión de vejez por cumplir el asegurado los requisitos exigidos en los reglamentos, únicamente quedará obligado a continuar pagando el mayor valor, si lo hubiere. Es por ello que no puede compartir la Corte el planteamiento del recurrente, según el cual a pesar del texto expreso del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, debe dársele un sentido diferente interpretando la norma de manera que cumpla el propósito que se tuvo al expedirla, o, para el caso de tenerse como genuina la interpretación acogida por el Tribunal en el fallo impugnado, debe considerarse entonces discriminatorio el precepto por chocar frontalmente contra el principio de igualdad y el derecho inalienable a la seguridad social garantizado por los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, lo que obliga a no aplicar el susodicho artículo 5º, en obedecimiento a lo ordenado por el artículo 4º de la misma Constitución, para aplicar de preferencia los mandatos constitucionales, porque en realidad no puede afirmarse aquí una discriminación de las constitucionalmente proscritas, sino únicamente la regulación de manera distinta de situaciones diferentes, que es precisamente una cabal aplicación del principio constitucional de igualdad de trato. Esto último se dice por la Corte al no poder admitir la afirmación de que sea igual la situación del titular de una pensión empresarial cuando se dispuso expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral (o por acuerdo entre las partes para los casos de la pensión voluntariamente reconocida por el patrono) que no sería compartida con el Instituto de Seguros Sociales la pensión de jubilación reconocida, a la situación del pensionado cuando se pacta la compartibilidad de la pensión extralegal con la pensión de vejez. Adicionalmente, cabe anotar que en los reglamentos que dicta el Instituto de Seguros Sociales para regular la manera como asume los riesgos en los que subroga al patrono originalmente obligado, se encuentra establecido expresamente que sólo se admitan cotizaciones respecto de quienes tienen el carácter de afiliados forzosos o facultativos, sin que pueda pretenderse obligar a dicha entidad de seguridad social a aceptar como válidas cotizaciones por fuera de sus propios reglamentos, como en este caso sucedió, ya que el Banco Caldas continuó cotizando como si Oscar Guingue Hoyos fuera su trabajador, siendo la verdad que lo había jubilado en cumplimiento de una conciliación mediante la cual dieron por terminado el contrato de trabajo que los vinculaba. Con independencia de que su intención realmente no haya sido fraudulenta, y de que las cotizaciones se hicieran en la máxima categoría salarial asegurable, el Instituto de Seguros Sociales está obligado a sujetarse a sus reglamentos e igualmente a hacerlos cumplir por los patronos y afiliados, y en general por todos aquellos que quedan sometidos a dicha normatividad, y, por ello, si una persona sin tener derecho ha sido afiliada al régimen, \"como sería el caso del que no tiene la calidad de trabajador dependiente o independiente o de quien no se encuentra entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada de inscripción\" o del pensionado particular cuya pensión no deba compartir, tiene el deber de cancelar la afiliación indebida, parcial o totalmente, según sea el caso. Es por esto que no puede entenderse como mal interpretado o aplicado indebidamente en el fallo el artículo 20 del Decreto 2665 de 1968, por ser indiscutible que por haber sido pensionado el hoy recurrente no podía el Banco Caldas hacerlo figurar como su trabajador para efectos de continuar cotizando para el riesgo de vejez, no solamente porque para esa época aún no se había dictado el Acuerdo 29 de 1985, sino, principalmente, porque la pensión concedida en virtud de la conciliación no iba a ser compartida por el Instituto de Seguros Sociales por haberse así expresamente dispuesto. Por todo lo dicho, reitera la Corte que la interpretación planteada por el recurrente expresa muy bien la reforma o mejora que sería aconsejable hiciera el Instituto de Seguros Sociales; empero, lo que resulta innegable es el hecho de que el precepto vigente, al que el fallador está obligado a atenerse para su interpretación y aplicación, sin importar las objeciones técnicas o deficiencias que presente, es el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente su parágrafo 1º, lo que obliga a concluir que \"de lege lata\" una vez Oscar Guingue Hoyos comenzó a disfrutar de la pensión de jubilación que le reconoció quien fuera su patrono con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 29 de 1985, en virtud de una conciliación en la que no convinieron que la pensión fuera compartida con el Instituto de Seguros Sociales, el Banco Caldas no podía válidamente continuar cotizando para el riesgo de vejez como si él todavía trabajara a su servicio, por lo que las cotizaciones que por la entidad de previsión social se recibieron no deben ser tenidas en cuenta para determinar el monto de la pensión de vejez a la que es acreedor el recurrente y que está recibiendo. Para finalizar, debe decirse que los artículos 1630 y 1634 del Código Civil no tenía porque aplicarlos el Tribunal al dictar la sentencia, ya que la facultad de pagar por el deudor, incluso sin el consentimiento o contra su voluntad y aun a pesar del acreedor, parte necesariamente del supuesto de que efectivamente se deba lo que se paga, y en este caso, por no ser ya Guingue Hoyos trabajador del Banco Caldas, no existía razón válida para aceptar el pago de unas cotizaciones por concepto del riesgo de vejez que ya había sido cubierto con la pensión de jubilación voluntariamente reconocida por quien fuera patrono del jubilado. Se sigue de lo anterior que el Tribunal no incurrió en violación alguna de las normas con las que integra el recurrente la proposición jurídica del cargo que le formula a la sentencia, el cual, por consiguiente, no prospera.” Igualmente, en sentencia del 11 de agosto de 2003 radicado 20242, sobre el mismo punto y reiterado en abril 22 de 2008 con radicado 33371 en esta Corporación, se dijo: “Conviene precisar que en lo que acierta el Tribunal es en haberle restado valor a las cotizaciones efectuadas por el Banco Comercial Antioqueño siendo el actor beneficiario de una pensión extralegal de jubilación concedida por la entidad bancaria con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985 y con arreglo a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues por no tratarse de una pensión que tuviera la vocación de ser compartida con el Instituto, no eran válidas las cotizaciones que el patrono a cuyo cargo estuviera la prestación extralegal efectuara a la seguridad social por el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte. Por consiguiente, no se podían tener en cuenta los aportes que Bancoquia realizó por el actor como trabajador activo siendo pensionado suyo independientemente de que su intención haya sido o no fraudulenta, ni los que para cubrir los mismos riesgos hizo como pensionado por no tratarse de una prestación que pudiera ser compartida con la de vejez otorgada por el ISS, por no estar prevista para esa época la posibilidad de que el Instituto subrogara las pensiones extralegales de jubilación a cargo de un patrono.” Así las cosas, no incurrió el juez colegiado en los dislates jurídicos que le enrostra la censura, y por lo tanto los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: No es cierto como lo sostiene la censura, que el Tribunal haya inferido, que por el hecho de haberse concedido al demandante por parte de su empleadora Álcalis de Colombia Limitada una pensión de jubilación extralegal, con anterioridad al 17 de octubre de 1985, los aportes que efectuó por él para pensiones carecen de valor; que la posibilidad de completar las semanas requeridas para la pensión de vejez hubiese quedado totalmente aniquilada, y que a futuro no podría volver a registrarse como afiliado al I.S.S., pues tal como se dejó sentado al resolver los dos cargos anteriores, lo que hizo el sentenciador fue únicamente restar validez a las cotizaciones que efectuó quien fuera la empleadora pensionante, entre el 1° de agosto de 1985 y el 30 de abril de 2003, por no existir vínculo laboral vigente entre las partes. De otro lado, tampoco es cierto como lo afirma, que el ad quem hubiese desconocido que hasta el momento en que el actor fue jubilado por su empleadora esta le hubiese cotizado al I.S.S. para pensiones más de 500 semanas, pues entre sus conclusiones está el que le sufragó 926.7143 semanas. Igualmente no desconoció que su exempleadora sin que tuviese ya vínculo laboral con el demandante, hubiese cotizado por él para el riesgo pensional a partir del 1° de agosto de 1985 y hasta el 30 de abril de 2003, y que tales cotizaciones hubiesen sido recibidas por el I.S.S., pues así lo admitió, siendo algo muy distinto el que le haya restado validez a las mismas; y en dicha medida el sentenciador no pudo haber apreciado con error los documentos que la censura señala, ni cometido los dos errores que le endilga el recurrente. Ahora, determinar si la aceptación de la afiliación y pago de las cotizaciones para el riesgo pensional, después de otorgada la pensión extralegal, son o no válidas, y la responsabilidad que por ello le cabe al I.S.S., y si el actor tenía derecho a la pensión de vejez cuando cumpliera 60 años, por haber cotizado más de 500 semanas para el momento en que fue pensionado por su empleadora, son cuestiones puramente jurídicas, que dado el sendero escogido por la censura, no podría abordar la Sala. En consecuencia el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante por cuanto la demanda de casación fue replicada.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 32726 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 32726 Acta N° 25 Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor ABRAHAM CRUZ PEDRAZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene al I.S.S. al pago de su pensión de vejez desde el momento en que reunió los requisitos de edad y cotizaciones requeridas para ello, y las costas del proceso Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que fue afiliado al I.S.S. a partir del 1º de marzo de 1967, habiendo cotizado ininterrumpidamente hasta el 31 de mayo de 1985, alcanzando un total de 926 semanas; que a partir del 1º de agosto de 1995 se afilió de nuevo a esa entidad, cotizándole 364 semanas hasta abril de 2003, reuniendo así un total de 1.290 semanas; que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que solicitó al I.S.S. pensión de vejez, pero este se la negó con el argumento de estar pensionado convencionalmente por Álcalis de Colombia Limitada antes de cumplir 55 años de edad; que dicha prestación extralegal le fue reconocida a partir del 1º de enero de 1985, y las pensiones de tal origen sólo son compartidas con la de vejez, a partir del 17 de octubre de 1985, conforme al Acuerdo 029 del I.S.S. aprobado por el Decreto 2879 del 17 de octubre de 1985, ratificado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, concordante con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a sus hechos aceptó que el demandante le cotizó las semanas allí indicadas, pero advirtió que de ellas solo podía tenerle en cuenta las 926 que sufragó hasta la fecha en que fue jubilado por la empresa Álcalis de Colombia Limitada, de la cuales únicamente 227 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida para tener derecho a la pensión que reclama; de los demás dijo que eran apreciaciones personales de la parte demandante.

En su defensa adujo que la pensión extralegal que le fue reconocida por su empleadora no tiene vocación de ser compartida con la de vejez. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 21 de abril de 2006, en la que condenó al I.S.S. a reconocer y pagar al demandante pensión de vejez a partir del 1º de mayo de 2003 y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte accionada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de agosto de 2006, revocó la de primera instancia, y en su lugar la absolvió de todas las pretensiones de la demanda. Para ello, luego de dar por establecido que Álcalis de Colombia Limitada, le reconoció al demandante una pensión extralegal a partir del 1° de enero de 1985, consideró que ésta no tiene vocación de compartirse con la de vejez a cargo del I.S.S., y por lo tanto que no pueden tenerse en cuenta las cotizaciones que dicha empresa le efectuó con posterioridad a su retiro, toda vez que no aparece demostrado que se hubiese vinculado nuevamente a prestarle sus servicios, lo cual conlleva a que solo puedan valorase para efectos de una eventual pensión de vejez las semanas que le sufragó en vigencia del vínculo laboral con él. Al respecto expresó: “Revisado el acervo probatorio, se extrae que al demandante la empresa Álcalis de Colombia Limitada a través de Resolución 000063 de junio 24 de 1985 (fls. 30 a 32;132-134), le concedió pensión de jubilación a partir del 1° de enero de 1985, es una pensión que toma únicamente el tiempo de servicio de 25 años, 2 meses y 23 días, sin tener en cuenta la edad, cuando había cumplido apenas 44 años de edad (fl.138), es decir, antes de la edad legal, reconocimiento de carácter extralegal, y vigente hasta el 24 de junio de 2000 fecha en la cual el ISS debe asumir el pago de la pensión, según el texto del artículo primero del resuelve de la citada resolución. De manera que al establecerse en acto administrativo el reconocimiento de una pensión, con una edad inferior a la legal para acceder a esta prestación económica, es factible considerarla como extralegal, tal como lo tiene sentando la jurisprudencia,….

(……) A este respecto conviene precisar que a partir de 1985, a través del acuerdo 029 originario del ISS, se consagró en su Art. 5 la posibilidad de compartir esta clase de pensiones mediante el pago de las cotizaciones para el riesgo de vejez por parte del empleador, igual el acuerdo 049/90 también proveniente del ISS, dio la posibilidad a los empleadores que otorguen pensiones extralegales, y estas se hayan causado a partir del 17 de Octubre de 1985, para que continúen cotizando al ISS, hasta cuando los afiliados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión vejez, momento en el cual el empleador únicamente pagaría la diferencia si la hubiere, entre lo reconocido por él, y lo asumido por el ISS, precisándose en todo caso que estas normas solo se aplican a las pensiones reconocidas con posterioridad al acuerdo 029/85 del ISS, por ser a partir de entonces viable la compartibilidad de las pensiones extralegales.

Cabe aquí anotar que es distinto el caso regulado por el artículo 60 del acuerdo 224/66 del ISS, donde se permitió la llamada “pensión compartida”, referida a las pensiones legales del artículo 260 del C.S. de Trabajo, y la que más adelante pudiere otorgar el ISS, aspecto que no es de autos. Bajo la comprensión anterior, asignándose un carácter extralegal a la pensión reconocida por el empleador, se permite la compatibilidad de dicha pensión, con la que le concede el ISS, acorde al criterio jurisprudencial que ha existido referido al origen de la pensión, si legal o extralegal, entre otras, en las sentencia del 7 de febrero de 2002, radicación 16891 y del 8 de mayo de 2003, radicación 20119, por la sala de casación laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, lo que conduce a concluir, tal como se ha consignado, a la presencia de la compatibilidad de la pensión de carácter extralegal, adicionalmente tampoco se aprecia pacto de compartibilidad, reiterándose entonces que para la época en que se reconoció la pensión extralegal folio 132 a 134, no existía norma legal que permitiera al empleador compartirlas en el futuro.

En autos, pretende el demandante que el ISS asuma el pago de la pensión vejez acorde a sus reglamentos, siendo en el evento de reunirse los requisitos exigidos por ese instituto, válida la compatibilidad, al otorgar el empleador una pensión extralegal antes de la vigencia del Acuerdo 029/85 originario del ISS. Debe entonces examinarse por la Sala, si se reúnen los requisitos para la viabilidad de la pensión reclamada.

Afirmó el actor en la demanda que estuvo afiliado al instituto de Seguros sociales a partir del 1° de marzo de 1967 cotizando ininterrumpidamente hasta el 31 de mayo de 1985, alcanzó 926 semanas, se afilió nuevamente el 1° de agosto de 1995, cotizando en esta segunda etapa 364 hasta abril de 1993, para un total de 1.290 semanas; y que al elevar solicitud de pensión de vejez al ISS, le fue negada a través de Resolución N° 016020 de julio 11 de 2002 (fl. 15,16), por ser pensionado convencionalmente por ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA.

La Entidad demandada allegó al expediente copia del cuaderno administrativo que obra de folios 92 a 139, y esta documental se extrae que el actor nació el día 24 de julio de 1940 (fl.138, 139), lo que indica que cumplió los 60 años de edad, el 24 de julio del 2000; la petición sobre reconocimiento de vejez, la efectuó el 30 de noviembre de 2002 (fl.26), en vigencia de la Ley 100 de 1.993.

Sabido es, el régimen de transición fue regulado por artículo 36 de esta ley. Como quiera que al entrar en vigencia la ley 100 de 1.993 el actor contaba con más de 40 años de edad, se encuentra en el régimen de transición. El artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, norma anterior a la ley 100/93, establece: “Requisitos de la pensión de vejez.

Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) años de edad si es varón o cincuenta y cinco (55) o más de edad si es mujer, y b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.

Luego, se tiene que los requisitos para acceder a esta pensión de vejez, se contraen a 60 años de edad si es hombre y acreditar un mínimo de 500 semanas de cotización, pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1.000 semanas sufragadas en cualquier tiempo. Ahora bien, el actor reunió el requisito edad el 24 de julio del 2000.

Del reporte de semanas cotizadas (fl. 14), se sabe que el actor cotizó un total de 926.7143 en el período marzo 1° de 1967 a mayo de 1985 (fls.119-14), posteriormente cotizó del 1° agosto de 1995 al 30 de abril de 2003 (fl.10-12), lo que en total ciertamente arroja mas de 1000 semanas sufragadas en cualquier época, por lo que en principio podría reconocerse desde su desafiliación, para el efecto bastaría leer el artículo 13 del Decreto 758 de 1990.

No obstante como quiera que Álcalis, tal como se anotó, reconoció una pensión extralegal a trabajador oficial antes de octubre de 1985, esa pensión no tiene vocación de compartirse, lo que motiva a desconocer las cotizaciones sufragadas por Álcalis al I.S.S.. En esa perspectiva debe la Sala consignar que las cotizaciones válidas para efectos de una eventual pensión de vejez son aquellas sufragadas en vigencia del vínculo laboral del actor con Álcalis, Dcto. 758/90 art. 12, Dcto. 3063/89 art. 56 numeral 2 literal e, y no aquellas que se sucedieron con posterioridad, al no estar amparado el señor ABRAHAM CRUZ PEDRAZA, por las contingencias para el riesgo de vejez, no habiendo lugar a la respectiva cotización por disposición legal, vigente a la época de reconocimiento pensional de origen voluntario, y al entendimiento jurisprudencial sobre esa temática, se recuerda fallo de casación laboral del 17 de abril de 1997, radicación #9045 y sentencia de agosto 8 de 1997, Rad. 9444; obsérvese como en las cotizaciones posteriores a la desvinculación de Álcalis, obra como empleador Álcalis, cuando éste ya no lo era, lo que impone considerar que al cumplimiento de la edad no tenía la densidad de cotizaciones exigidas en el Decreto 758/90, y las cotizaciones vistas a folio 10 a 12 no pueden tenerse en cuenta, por cuanto, Álcalis no era ya el empleador, no demostrándose se hubiese vinculado nuevamente a prestar sus servicios, en orden a darle viabilidad a las cotizaciones citadas (fls. 10-12), lo que conlleva a valorar apenas aquellas sufragadas durante el segmento de tiempo anterior al reconocimiento de la pensión de origen convencional, semanas que no alcanzan la densidad suficiente conforme al art. 12 del dto. 758/90. ” (Negrillas fuera de texto).

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P. del T. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado, y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló tres cargos que merecieron réplica, de los cuales se decidirán conjuntamente los dos primeros dado que denuncian la violación de similar elenco normativo, se valen para su demostración de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea “…de los artículos 12 y 13 del Acuerdo No 049 de 1.990 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 56, Literal e) del Acuerdo No 044 de 1.989 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año; 33 y 36 de la Ley 100 de 1.993; y 5 del Acuerdo 029 de 1.985 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985.

Como consecuencia de la infracción señalada la sentencia violó también, por indebida aplicación, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946; 14 de la Ley 20 de 1.987; 12 de la Ley 6a de 1.945; 7° de la Ley 71 de 1.988; 1°, 2°, 3° y 11 del Acuerdo 224 de 1.966 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966; 11 del Acuerdo 029 de 1.983, del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 1900 de 1.983; 9, 13, 14, 16,19, 21, 467 y 474 del Código Sustantivo del Trabajo”.

En su demostración argumenta, que según los artículos 1 a 3 y 59 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, debe entenderse que no están excluidos de la afiliación al I.S.S. quienes estén disfrutando de una pensión de jubilación extralegal. Aduce, que en materia de pensiones de jubilación, el I.S.S. en un principio tuvo a su cargo solo la responsabilidad por la pensión legal de jubilación, pero con posterioridad al 17 de Octubre de 1985, fecha de vigencia del Decreto 2879 de 1.985 que aprobó el Acuerdo 029 de ese mismo año, asumió la sustitución de las pensiones de jubilación voluntarias y de las reconocidas en convenciones y pactos colectivos o laudos arbitrales, y en su artículo 5° abrió la posibilidad para que los trabajadores beneficiarios de pensiones de jubilación, voluntarias o convencionales, pudiesen ser inscritos por los patronos que reconozcan ese derecho y continuar cotizando hasta cumplir con los requisitos establecidos para merecer la pensión de vejez, con miras a la compartibilidad pensional; obligación que según el artículo 6° ibídem, solo rige para el empleador pensionante.

Dice también, que el artículo 28 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, continuó la tradición en materia de afiliaciones, al precisar quienes son afiliados forzosos, señalando entre ellos a los pensionados cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las de vejez; que su artículo 56 al referirse a los exonerados parcialmente de la afiliación, incluye a los trabajadores dependientes que al momento de iniciarse la obligación de asegurarse se encuentren gozando de una pensión de jubilación a cargo de un patrono; y que el parágrafo de su artículo 52 determina que a partir de su vigencia los patronos sólo podrán inscribir a sus pensionados, cuando las pensiones deban ser compartidas con el I.S.S. Agrega, que el Tribunal aplicó los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, normas que no hacen referencia a la afiliación y cotización de quienes disfruten de una pensión de jubilación extralegal, por lo que de ellas no puede inferirse que las cotizaciones válidas para efectos de una eventual pensión de vejez son exclusivamente aquellas sufragadas en vigencia del vínculo laboral del actor con Álcalis, ya que del texto literal de las normas citadas no se desprende un entendimiento prohibitivo para la validez o no de las cotizaciones hechas con posterioridad al otorgamiento de una pensión de jubilación de carácter extralegal no compartible con la de vejez.

Expresa además, que al indicar la sentencia de segunda instancia que desde el instante en que se inicia el disfrute de una pensión de jubilación compatible y no compartida con la de vejez, se produce la desafiliación automática y no son válidas las posteriores cotizaciones que se hagan para cubrir, la afiliación para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se incurre en el error mencionado en este cargo, pues quien disfrutaba de una pensión extralegal no sustituida por el régimen del I.S.S. si podía inscribirse y cotizar para el riesgo de vejez.

Por último, manifiesta que la afiliación y las cotizaciones efectuadas por un trabajador antes de que se le exonere o se le prohíba su afiliación, no pueden ser desconocidas y lo que por ellas se hubiere inferido constituye derecho adquirido para quien las hizo. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida “…de los artículos 12 y 13 del Acuerdo No 049 de 1.990 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 1, 2, 3, 4 y 11 del acuerdo 224 de 1.966 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966; 11 del Acuerdo 029 de 1.983 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 1900 de 1.983; 28 y 56 del Acuerdo 044 de 1.989 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 33 y 36 de la Ley 100 de 1.993.

Todos en relación con lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946; 12 de la Ley 6a de 1.945; 7° de la Ley 71 de 1.988. Como consecuencia de la infracción señalada la sentencia también violó los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1.985 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985; 14 de la Ley 20 de 1.987; 9, 13, 16, 14, 19, 21, 467 y 474 del Código Sustantivo del Trabajo”.

De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “El simple análisis del texto referente a los artículos 12 y 13 del Acuerdo No 049 de 1.990 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, precisa que su alusión directa es a los requisitos para merecer LA PENSIÓN DE VEJEZ. Lo que es totalmente ajeno a LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN EXTRALEGAL.

Entre ambas categorías pensionales existen diferencias profundas que las caracterizan. Equívoco resulta el juicio del Tribunal. Confundir las dos situaciones conduce a la aplicación indebida de normas que fueron dictadas para eventos diferentes. Es acertado su criterio de la desafiliación automática como consecuencia del reconocimiento pensional de vejez.

La situación se presenta como necesaria para el disfrute de esa clase de pensión. Pero esa misma consecuencia no puede predicarse cuando se otorga la pensión de jubilación extralegal, así sea de carácter no compartible. La norma dispuesta en el artículo 56 del Acuerdo 044 de 1.989 del I.S.S, de una manera clara, precisa el rechazo en la afiliación y cotizaciones para el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte de los trabajadores dependientes que al momento de iniciarse la obligación de asegurarse (literal f) se encuentren gozando de una pensión de jubilación a cargo de un patrono. La obligación de asegurarse nace con el inicio de la ejecución del contrato de trabajo.

Es en ese instante cuando se debe estar pensionando. Pero si este hecho se da con posterioridad, la situación cambia. Y no es posible entonces subsumirla dentro de la norma citada. (…..) Resulta discutible si el haber incurrido una persona en causal que la exonere parcialmente de la obligación de afiliarse y de cotizar para el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte puede dejar sin efecto las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la causal que la exoneró. Pero de esa circunstancia no puede deducirse la nulidad de los efectos de las cotizaciones hechas cuando no existía la causal exonerativa.

Al decidir el caso sub-judice el Ad-quem aplicó la reglamentación que impide la afiliación y cotización para cubrir el riesgo de vejez de quiénes disfrutan de una pensión de vejez. El impedimento al que hizo referencia ocasiona que lo cotizado con posterioridad al mismo carezca de validez hacía el futuro. Esto es, que no pueda ser tenido en cuenta para contabilizar el número total de cotizaciones aportadas.

La situación cambia de manera radical cuando se hace referencia a las cotizaciones efectuadas cuando no existía dicho impedimento. Si con ellas no se alcanza el logro que satisface un derecho, no existe problema de ninguna naturaleza. Será factible considerar su devolución o la consecución de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Pero si se logra obtener el número de cotizaciones exigidas para merecer la pensión de vejez, la situación es más compleja. Tendrá que ser analizada para no vulnerar el derecho de quien de manera correcta las hizo, sin prohibición de ninguna naturaleza legal o reglamentaria. Derecho que no puede ser desconocido ni vulnerado, como lo hizo el Tribunal al darle un carácter retroactivo y global a las consecuencias del hecho exonerador de la obligación de cotizar.

De esa manera se violaron también las disposiciones referidas al estado de beneficiario del régimen de transición en que se encontraba el actor. Este le permitía obtener su pensión de vejez con un mínimo de 500 semanas de cotizaciones efectuadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad o 1.000 semanas en cualquier tiempo.

Fue indebida la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 por cuanto él genera un régimen de Transición pensional encaminado a respetar la expectativa de derecho de quienes, en razón de su edad o del número de cotizaciones hechas para el riesgo de vejez, tienen derecho a que no se les modifique el sistema legal bajo el cual venían amparándose.

Este sistema protector de las reglas de juego pensionales se da cuando éstas últimas sufren modificaciones. Del texto de esa norma no se desprende un efecto destructor del derecho anterior. Por lo contrario, se respeta y asegura su subsistencia en beneficio del amparado. Circunstancia que debió ser tomada en consideración para despachar favorablemente lo deprecado por el accionante.” VIII.

LA REPLICA A su turno, la réplica en relación con todos los cargos formulados, solicita desestimar las pretensiones del recurrente, tanto para honrar el principio de igualdad frente a la ley, como las disposiciones que gobiernan la materia, en especial los reglamentos del I.S.S.; para tal fin, se apoya en una sentencia, de la que afirma es de esta Sala y transcribe apartes, pero omite dar su fecha y radicación. IX.

SE CONSIDERA Dado el sendero escogido por la censura, quedan incólumes las siguientes precisiones fácticas efectuadas por el Tribunal: que Álcalis de Colombia Limitada le reconoció al actor una pensión extralegal a partir del 1° de enero de 1985; que durante la relación laboral sostenida con ella, éste estuvo afiliado al I.S.S. para los riesgo de IVM, entre el 1° de marzo de 1967 y el mes de mayo de 1985, habiéndole cotizado durante ese período un total de 926.7143 semanas; que dicha empresa sin que hubiese vínculo laboral con él, a partir del 1° de agosto de 1985 y hasta el 30 de abril de 2003, continuó cotizándole para los mismos riesgos; y que éste nació el 24 de julio de 1940, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2000.

Visto lo anterior, sea lo primero advertir que entre las conclusiones del Tribunal, no está, como lo sostiene la censura en el desarrollo de los cargos, el que con el otorgamiento de una pensión extralegal, no compartible, se produce la desafiliación automática y no son válidas las posteriores cotizaciones que se hagan para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues lo que hizo fue restar validez a las que efectuó quien fuera la empleadora del demandante entre el 1° de agosto de 1985 y el 30 de abril de 2003, por no existir vínculo laboral vigente entre las partes; luego este segmento del ataque, parte de una premisa ajena a lo inferido por el sentenciador de segundo grado.

Ahora bien, el principal conflicto jurídico que se plantea en el caso que nos ocupa, gira en torno a la validez de los aportes para pensión efectuados por Álcalis de Colombia Limitada al I.S.S. a nombre del demandante con posterioridad al momento en que le reconoció pensión extralegal de jubilación, sin que existiese ya entre las partes vínculo laboral, con los cuales, sumados a los efectuados durante la época en que éste si existió, podría acceder a la pensión de vejez que depreca.

Sobre el tema, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, indicando que carecen de valor las cotizaciones efectuadas por los empleadores que reconocieron pensiones extralegales, sin vocación de ser compartidas con la de vejez que otorga el I.S.S., con anterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. Verbigracia, en sentencia del 17 de abril de 1997 radicado 9045, mencionada por el ad quem, reiterada entre otras en la del 8 de agosto del mismo año radicación 9444, precisó: “Sin desconocer la Corte que la interpretación planteada por el recurrente resulta sugestiva, estima que la misma corresponde más a la reglamentación que sobre el punto debería efectuar la entidad de previsión social, vale decir, que se trata de un razonamiento “de lege ferenda” y no de lo que efectivamente dispone la normatividad vigente sobre el punto, por ser lo cierto que el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y de manera más específica su parágrafo 1º, solamente establece para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de aceptar las cotizaciones de los patronos que otorguen pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, cuando se haya dispuesto que la pensión sea compartida, por lo que en todos aquellos casos en los que como ocurrió con la pensión de jubilación de Oscar Guingue Hoyos, expresamente se haya convenido o dispuesto que la pensión no será compartida por la entidad, según los reglamentos del seguro social no existe la posibilidad de que el patrono continúe cotizando para la pensión de vejez de quien ya se encuentra jubilado.

Este entendimiento del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente de su parágrafo 1º, es no sólo ceñido al claro tenor literal de este precepto integrante del reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, sino que, además, resulta enteramente lógico si se tiene en cuenta la finalidad perseguida por la norma.

En efecto, no debe olvidarse que con anterioridad al Acuerdo 29 de 1985, que como se sabe fue aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, estaba excluida --o "proscrita", según el propio recurrente-- la posibilidad de compartir pensiones extralegales, cualquiera fuera su origen, con la pensión de vejez que para todos los efectos, y como lo dispone el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, reemplaza la de jubilación prevista en la legislación anterior.

Esta prohibición que resultaba de la circunstancia de no hallarse incluida en los reglamentos del seguro la posibilidad de compartir pensiones extralegales, desestimulaba el reconocimiento de tales pensiones, por cuanto el patrono que debía pagarla sabía en el momento de otorgarla que su obligación incrementada con los aumentos previstos en la ley sería vitalicia, desestímulo a la creación de pensiones anticipadas o más favorables para los trabajadores que se aminora con la expedición del Acuerdo 29 de 1985, pues en su artículo 5º se consagra la posibilidad para el patrono obligado a pagar una pensión originada en una convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, de continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, de forma que cuando el Instituto de Seguros Sociales otorgue la pensión de vejez por cumplir el asegurado los requisitos exigidos en los reglamentos, únicamente quedará obligado a continuar pagando el mayor valor, si lo hubiere.

Es por ello que no puede compartir la Corte el planteamiento del recurrente, según el cual a pesar del texto expreso del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, debe dársele un sentido diferente interpretando la norma de manera que cumpla el propósito que se tuvo al expedirla, o, para el caso de tenerse como genuina la interpretación acogida por el Tribunal en el fallo impugnado, debe considerarse entonces discriminatorio el precepto por chocar frontalmente contra el principio de igualdad y el derecho inalienable a la seguridad social garantizado por los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, lo que obliga a no aplicar el susodicho artículo 5º, en obedecimiento a lo ordenado por el artículo 4º de la misma Constitución, para aplicar de preferencia los mandatos constitucionales, porque en realidad no puede afirmarse aquí una discriminación de las constitucionalmente proscritas, sino únicamente la regulación de manera distinta de situaciones diferentes, que es precisamente una cabal aplicación del principio constitucional de igualdad de trato.

Esto último se dice por la Corte al no poder admitir la afirmación de que sea igual la situación del titular de una pensión empresarial cuando se dispuso expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral (o por acuerdo entre las partes para los casos de la pensión voluntariamente reconocida por el patrono) que no sería compartida con el Instituto de Seguros Sociales la pensión de jubilación reconocida, a la situación del pensionado cuando se pacta la compartibilidad de la pensión extralegal con la pensión de vejez.

Adicionalmente, cabe anotar que en los reglamentos que dicta el Instituto de Seguros Sociales para regular la manera como asume los riesgos en los que subroga al patrono originalmente obligado, se encuentra establecido expresamente que sólo se admitan cotizaciones respecto de quienes tienen el carácter de afiliados forzosos o facultativos, sin que pueda pretenderse obligar a dicha entidad de seguridad social a aceptar como válidas cotizaciones por fuera de sus propios reglamentos, como en este caso sucedió, ya que el Banco Caldas continuó cotizando como si Oscar Guingue Hoyos fuera su trabajador, siendo la verdad que lo había jubilado en cumplimiento de una conciliación mediante la cual dieron por terminado el contrato de trabajo que los vinculaba.

Con independencia de que su intención realmente no haya sido fraudulenta, y de que las cotizaciones se hicieran en la máxima categoría salarial asegurable, el Instituto de Seguros Sociales está obligado a sujetarse a sus reglamentos e igualmente a hacerlos cumplir por los patronos y afiliados, y en general por todos aquellos que quedan sometidos a dicha normatividad, y, por ello, si una persona sin tener derecho ha sido afiliada al régimen, "como sería el caso del que no tiene la calidad de trabajador dependiente o independiente o de quien no se encuentra entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada de inscripción" o del pensionado particular cuya pensión no deba compartir, tiene el deber de cancelar la afiliación indebida, parcial o totalmente, según sea el caso.

Es por esto que no puede entenderse como mal interpretado o aplicado indebidamente en el fallo el artículo 20 del Decreto 2665 de 1968, por ser indiscutible que por haber sido pensionado el hoy recurrente no podía el Banco Caldas hacerlo figurar como su trabajador para efectos de continuar cotizando para el riesgo de vejez, no solamente porque para esa época aún no se había dictado el Acuerdo 29 de 1985, sino, principalmente, porque la pensión concedida en virtud de la conciliación no iba a ser compartida por el Instituto de Seguros Sociales por haberse así expresamente dispuesto.

Por todo lo dicho, reitera la Corte que la interpretación planteada por el recurrente expresa muy bien la reforma o mejora que sería aconsejable hiciera el Instituto de Seguros Sociales; empero, lo que resulta innegable es el hecho de que el precepto vigente, al que el fallador está obligado a atenerse para su interpretación y aplicación, sin importar las objeciones técnicas o deficiencias que presente, es el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente su parágrafo 1º, lo que obliga a concluir que "de lege lata" una vez Oscar Guingue Hoyos comenzó a disfrutar de la pensión de jubilación que le reconoció quien fuera su patrono con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 29 de 1985, en virtud de una conciliación en la que no convinieron que la pensión fuera compartida con el Instituto de Seguros Sociales, el Banco Caldas no podía válidamente continuar cotizando para el riesgo de vejez como si él todavía trabajara a su servicio, por lo que las cotizaciones que por la entidad de previsión social se recibieron no deben ser tenidas en cuenta para determinar el monto de la pensión de vejez a la que es acreedor el recurrente y que está recibiendo.

Para finalizar, debe decirse que los artículos 1630 y 1634 del Código Civil no tenía porque aplicarlos el Tribunal al dictar la sentencia, ya que la facultad de pagar por el deudor, incluso sin el consentimiento o contra su voluntad y aun a pesar del acreedor, parte necesariamente del supuesto de que efectivamente se deba lo que se paga, y en este caso, por no ser ya Guingue Hoyos trabajador del Banco Caldas, no existía razón válida para aceptar el pago de unas cotizaciones por concepto del riesgo de vejez que ya había sido cubierto con la pensión de jubilación voluntariamente reconocida por quien fuera patrono del jubilado.

Se sigue de lo anterior que el Tribunal no incurrió en violación alguna de las normas con las que integra el recurrente la proposición jurídica del cargo que le formula a la sentencia, el cual, por consiguiente, no prospera.” Igualmente, en sentencia del 11 de agosto de 2003 radicado 20242, sobre el mismo punto y reiterado en abril 22 de 2008 con radicado 33371 en esta Corporación, se dijo: “Conviene precisar que en lo que acierta el Tribunal es en haberle restado valor a las cotizaciones efectuadas por el Banco Comercial Antioqueño siendo el actor beneficiario de una pensión extralegal de jubilación concedida por la entidad bancaria con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985 y con arreglo a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues por no tratarse de una pensión que tuviera la vocación de ser compartida con el Instituto, no eran válidas las cotizaciones que el patrono a cuyo cargo estuviera la prestación extralegal efectuara a la seguridad social por el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte.

Por consiguiente, no se podían tener en cuenta los aportes que Bancoquia realizó por el actor como trabajador activo siendo pensionado suyo independientemente de que su intención haya sido o no fraudulenta, ni los que para cubrir los mismos riesgos hizo como pensionado por no tratarse de una prestación que pudiera ser compartida con la de vejez otorgada por el ISS, por no estar prevista para esa época la posibilidad de que el Instituto subrogara las pensiones extralegales de jubilación a cargo de un patrono.” Así las cosas, no incurrió el juez colegiado en los dislates jurídicos que le enrostra la censura, y por lo tanto los cargos no prosperan.

X. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida “…de los artículos 12 y 13 del Acuerdo No 049 de 1.990 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 28 y 56 del Acuerdo 044 de 1.989 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por Decreto 3041 de 1.989; 1,2,3,4 y 11 del Acuerdo 224 de 1.966 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por Decreto 3041 de 1.966; 11 del Acuerdo 029 DE 1983 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el DECRETO 1.900 del mismo año. Todos en relación con lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 6ª. de 1945.

Por la infracción cometida la sentencia violó también lo dispuesto en los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1.993; 7° de la Ley 71 de 1.988;, 5° del Acuerdo 029 de 1.985 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985; 14 de la Ley 20 de 1.987; 9, 13, 14, 16, 19, 21,467 y 474 del Código Sustantivo del Trabajo. Como errores de hecho cometidos por el Tribunal, señala: “1.

No dar por demostrado, estándolo comprobado, que en la fecha en la cual el actor comenzó a disfrutar de la pensión de jubilación convencional de carácter no compartible, que le proporcionó ALCALIS DE COLOMBIA, tenía más de 500 semanas cotizadas para el riesgo de vejez en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 2. No dar por demostrado, estándolo comprobado, que el INSTITUTO SE SEGUROS SOCIALES, aceptó la afiliación del actor y el pago de las cotizaciones para el riesgo de Vejez, Invalidez y Muerte, con posterioridad a la fecha a partir de la cual ALCALIS DE COLOMBIA le suministró el disfrute de una pensión convencional de jubilación de carácter no compartible con la de vejez.” Y como pruebas erróneamente apreciadas relaciona los documentos obrantes a folios 12 a 15 y 113, que hacen relación a la afiliación y número de cotizaciones del actor para los riesgos de IVM, efectuados a la demandada.

En su demostración sostiene, que el ad quem no tuvo en cuenta que conforme a la historia de las cotizaciones del actor que obran en el documento de folio 15, en la fecha para la cual comenzó el disfrute de su pensión convencional de jubilación -1° de Enero de 1.985, ya tenía cotizadas más de 500 semanas para el riesgo de invalidez, vejez y muerte, y ese solo hecho lo hacía merecedor del derecho a la pensión de vejez, una vez cumpliera el requisito de la edad (60 años); igualmente que tampoco apreció, que en la fecha en la cual el actor cumplió 60 años de edad -24 de Julio de 2.000-, tenía cotizadas más de 1.000 semanas.

Agrega, que los pagos efectuados con anterioridad a la fecha de su pensión, no compartible, no pueden ser desconocidos y entran a formar parte del derecho adquirido a pensionarse conforme a las reglas anteriores, para quienes como el actor se encuentran en la condición de partícipes del régimen de transición; así mismo, que si el juzgador estimó que no eran válidas las cotizaciones efectuadas a partir de la obtención de dicha prestación, no podía omitir el análisis de la situación en que dejó al afiliado cotizante como consecuencia de ello.

Aduce también, que los pagos que había efectuado el demandante con anterioridad al momento en que fue pensionado por su exempleadora, le fueron también anulados, y la posibilidad de completar las semanas requeridas para la pensión de vejez totalmente aniquilada, pues a futuro no podría volver a registrarse como afiliado al I.S.S., por lo que tal situación merece considerarse, si se tiene en cuenta que en la fecha de supresión de la afiliación y de corte de las cotizaciones, ya tenía más de 500 semanas pagadas, lo que le hacía merecer el derecho pensional, quedando a la expectativa para su disfrute únicamente del cumplimiento de los 60 años de edad.

Finalmente expresa que como el demandado aceptó la continuidad de la afiliación y los pagos para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ello lo hace responsable del cumplimiento de las contingencias, y le impiden en derecho pretender excusarse en su propio error. XI. SE CONSIDERA No es cierto como lo sostiene la censura, que el Tribunal haya inferido, que por el hecho de haberse concedido al demandante por parte de su empleadora Álcalis de Colombia Limitada una pensión de jubilación extralegal, con anterioridad al 17 de octubre de 1985, los aportes que efectuó por él para pensiones carecen de valor; que la posibilidad de completar las semanas requeridas para la pensión de vejez hubiese quedado totalmente aniquilada, y que a futuro no podría volver a registrarse como afiliado al I.S.S., pues tal como se dejó sentado al resolver los dos cargos anteriores, lo que hizo el sentenciador fue únicamente restar validez a las cotizaciones que efectuó quien fuera la empleadora pensionante, entre el 1° de agosto de 1985 y el 30 de abril de 2003, por no existir vínculo laboral vigente entre las partes.

De otro lado, tampoco es cierto como lo afirma, que el ad quem hubiese desconocido que hasta el momento en que el actor fue jubilado por su empleadora esta le hubiese cotizado al I.S.S. para pensiones más de 500 semanas, pues entre sus conclusiones está el que le sufragó 926.7143 semanas. Igualmente no desconoció que su exempleadora sin que tuviese ya vínculo laboral con el demandante, hubiese cotizado por él para el riesgo pensional a partir del 1° de agosto de 1985 y hasta el 30 de abril de 2003, y que tales cotizaciones hubiesen sido recibidas por el I.S.S., pues así lo admitió, siendo algo muy distinto el que le haya restado validez a las mismas; y en dicha medida el sentenciador no pudo haber apreciado con error los documentos que la censura señala, ni cometido los dos errores que le endilga el recurrente.

Ahora, determinar si la aceptación de la afiliación y pago de las cotizaciones para el riesgo pensional, después de otorgada la pensión extralegal, son o no válidas, y la responsabilidad que por ello le cabe al I.S.S., y si el actor tenía derecho a la pensión de vejez cuando cumpliera 60 años, por haber cotizado más de 500 semanas para el momento en que fue pensionado por su empleadora, son cuestiones puramente jurídicas, que dado el sendero escogido por la censura, no podría abordar la Sala.

En consecuencia el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante por cuanto la demanda de casación fue replicada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor ABRAHAM CRUZ PEDRAZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 22