CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 32723 JOSÉ IGNACIO CHARARI TRIVIÑO contra BOGOTÁ, D.C. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 32723 Acta No. 14 Bogotá, D. C., primero (01) de abril de dos mil ocho (2008).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ IGNACIO CHARARI TRIVIÑO, contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovió el recurrente contra BOGOTÁ, D.C. (SUBDIRECCIÓN DE OBLIGACIONES PENSIONALES DE LA SECRETARÍA DE HACIENDA DE BOGOTÁ, D.C.).
ANTECEDENTES JOSÉ IGNACIO CHARARI TRIVIÑO, demandó a BOGOTÁ, D.C., para que fuera condenado a reajustarle la pensión que actualmente devenga, por haberse reincorporado al servicio oficial, “concretamente al CONGRESO DE LA REPÚBLICA, estar autorizada dicha reincorporación y tener derecho al reajuste reclamado de conformidad con lo preceptuado en el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, lo cual habrá de producirse a partir del momento en que cesó dicha reincorporación al Congreso de la República”.
En sustento de sus pretensiones afirmó que la entidad demandada, a través de la Subdirección de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda, le cancela pensión como extrabajador que fue de la EMPRESA DISTRITAL DE BUSES URBANOS. Que se reintegró al servicio, como empleado de la Cámara de Representantes durante nueve (9) años, por lo que conforme a los Decretos 2400 de 1968, 3047 de 1968 y 1050 de 1973, artículos 1 y 121 respectivamente, tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación. Alega, que la prohibición para jubilados de reincorporarse al servicio oficial, no rige para los cargos departamentales, distritales o municipales, puesto que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 24 de marzo de 1983, “al analizar lo dispuesto por la Ley 65 de 1967 que concedió facultades al señor Presidente de la República en los términos del artículo 76, ordinal 13 de la Constitución Política anterior, es decir, la de 1886 en cuyo desarrollo se dictaron entre otros los decretos leyes 1050, 3130, 2814, 2400, 3135, 2285 y 3047 de 1968, concluyó que las normas que integran dichos decretos que se aplican a los empleados públicos nacionales de la rama administrativa del poder público, excepto lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 10 del Decreto 2400 citado en el parágrafo 1 del artículo 2º por disposición del parágrafo 2º del mismo artículo”.
El demandado, al contestar la demanda (fls. 16 a 24), se opuso a las pretensiones, pues adujo que no está obligado revisar la pensión, bajo la óptica de la Ley 171 de 1961, debido a la prohibición contenida en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968. En cuanto a los hechos expreso que no le constaban, con excepción del sexto del que dijo era cierto, relativo a la reclamación administrativa presentada por el actor.
Mediante sentencia del 10 de febrero de 2006 (fls. 753 a 760), el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones y le impuso costas a la parte actora. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, el ad quem, por providencia del 28 de septiembre de 2006, confirmó la absolutoria del Juzgado (fls. 740 a 747).
El Tribunal estableció que la Empresa Distrital del Transporte Urbano, mediante la Resolución No. 403, le concedió al actor pensión de jubilación a partir del 9 de julio de 1980, fecha del retiro del servicio oficial y que la Caja de Previsión Social de Bogotá a través de la Resolución No. 693 del 14 de julio de 1981, dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a su favor desde la fecha arriba citada.
Igualmente, que se reincorporó al servicio activo en el sector oficial, en la Cámara de Representantes, como asistente grado IV, desde el 13 de agosto de 1986 hasta el 2 de mayo de 1995. Con fundamento en esos elementos de juicio, consideró que fue acertada la decisión del a quo, pues si bien es cierto que el artículo 4º de la Ley 171 de 1961, prevé la posibilidad de que un pensionado se reincorpore al servicio activo, “tal permisibilidad no es concebida en términos absolutos respecto de todos y cada uno de los pensionados del país”, ya que el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 del mismo año, consagra unas limitantes a esa posibilidad de reincorporación de los pensionados del sector oficial, prevista en la Ley 171 de 1961, en cuanto sólo se permite respecto de ciertos cargos, como son los de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembros de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios que ocupen los cargos anteriores.
Sostuvo el ad quem, que las normas citadas anteriormente, fueron objeto de control por parte de la Corte Constitucional, cuando, al examinar su exequibilidad, en sentencia C-124 del 27 de marzo de 1996, precisó sobre la razón de ser de dicha normativa, lo siguiente: “Dicho precepto desarrolla el mandato superior que habilita al legislador para regular las normas relacionadas con el ingreso y retiro del servicio, y adicionalmente, establece situaciones excepcionales que permiten a los pensionados por jubilación desempeñar los empleos señalados en la misma disposición, los cuales por su naturaleza y delicada función, demandan un alto grado de confianza, experiencia y conocimientos para la verdadera y real eficacia de la función pública dentro del adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
No resulta acertada la afirmación que se hace en la demanda como sustento de la inconstitucionalidad de la norma acusada, en el sentido de que de acuerdo con la misma, una persona no puede ser elegida gobernador del departamento o alcalde municipal o distrital, pues en el primer caso es a la ley a quien corresponde fijar las calidades, requisitos e inhabilidades de los gobernadores, lo que hasta la fecha no se ha señalado; y con respecto a los alcaldes, ni la Constitución ni la ley han previsto dicha prohibición”.
De otro lado, afirmó el fallador de segunda instancia, que el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969, reiteró la prohibición señalada, dejando a salvo a aquellas personas que vayan a ocupar los cargos antes relacionados. También arguyó, que la reincorporación al servicio oficial del demandante, fue contraria al ordenamiento jurídico existente, pues no operó respecto de alguno de los cargos que expresamente se autorizan, por lo que también incurrió en la prohibición a que alude el artículo 128 de la Constitución Política y artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, pues recibió al unísono sueldo y pensión. Agregó el juez colegiado, que frente a un hecho cumplido, como fue el de la reincorporación de un pensionado al servicio oficial, no obstante la prohibición en ese sentido, “tal circunstancia no puede conllevar a que se premie a uno de los trasgresores de sus normas disponiendo el reajuste pensional pretendido, pues lo ilegal no puede generar derechos a favor de las personas que contribuyeron a que se consumara el acto, como sucede en el presente caso”.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN La impugnación pretende que se case totalmente la sentencia, y que, en sede de instancia, se revoque la dictada por el juzgado, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
Por la causal primera de casación propone un cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la “vía directa, en el concepto de aplicación indebida y falta de aplicación de la siguiente normatividad “artículo 4 de la Ley 171 de 1961; Decretos 1050, 3130, 2814, 2400, 3235, 2285, 3047 de 1968; Decreto 1848 de 1969, Ley 65 de 1968; artículo 19 de la Ley 4ª de 1992; artículos 11, 13, 25, 29, 34, 53 y 128 de la Constitución Nacional”.
En su desarrollo, indica que concurre de manera simultánea la inaplicación de ciertas normas jurídicas, con la aplicación indebida de otras, “desconociendo el sentenciador de manera abrupta la jurisprudencia existente en torno al tema, y ante todo, el principio IN DUBIO PRO OPERARIO”. Sostiene el recurrente, que sobre el tema de la doble asignación, existe de parte del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, “una claridad conceptual que no la hay por parte del sentenciador, que simplemente inaplica en unos casos, y en otros, deja de aplicar la normatividad que existe respecto de la posibilidad de que un pensionado se reincorpore al sector oficial, para reajustar pensión, hipótesis que contempla claramente la Ley 171 de 1961 en su artículo 4º “.
Asevera el censor, que los derechos del demandante han sido negados, bajo el supuesto de que percibió una doble asignación del erario, “interpretación ésta desde todo punto de vista errónea si se tiene en cuenta el concepto del Honorable Consejo de Estado que consta en el fallo del 24 de marzo de 1983”, del cual transcribe algunos de sus apartes, y de los que se destaca, “que el Decreto 2400, desarrollo de la Ley 65 de 1968, no se refirió ni podía referirse a los empleados y funcionarios distintos a los de la rama ejecutiva nacional Del somero análisis hecho de la Ley 65 de 1967 y de los Decretos citados en su desarrollo surge con meridiana claridad la conclusión de que las normas contenidas en ellos, con las varias excepciones anotadas, se aplican exclusivamente a los empleados y funcionarios de la rama ejecutiva nacional, no para cargos departamentales o municipales”.
Advierte que la aplicación indebida del artículo 128 de la Constitución Nacional y del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, se desprende del concepto 896 de febrero de 1997, al referirse al vocablo “asignación”, como “un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos….”.
Aduce que de los análisis efectuados precedentemente, “existe de parte del sentenciador una falta de aplicación del precepto contenido en el artículo 53 de la Constitución Nacional”, pues a pesar de estar consagrado el principio de favorabilidad, “denominado in dubio pro operario”, se prescinde del mismo en contra de los intereses del demandante; cuando frente a las diferentes interpretaciones que emergen de la jurisprudencia en relación con el tema, se opta por la restrictiva, es decir, por aquella que conduce a la conclusión de que mi poderdante devengó doble asignación y que por lo tanto no es acreedor al reajuste pensional reclamado por el mismo”.
Agrega el impugnante, que el Consejo de Estado al examinar el tema, conceptúa que “en la actualidad el artículo 19 de la ley 4ª de 1992, autoriza recibir más de una asignación al personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública, cuando se percibe por concepto de sustitución pensional, así como las que a la fecha de entrada en vigencia de la ley, beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados……….”.
Añade, que el concepto de 10 de mayo de 2001, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, despeja toda duda respecto a la aplicabilidad del concepto de la doble asignación y para el efecto lo transcribe en su integridad. Luego de esto concluye, que “al entablar el respectivo proceso ordinario laboral se ha echado mano de la Ley 65 de 1967, que, como se ha advertido fue ignorada por el sentenciador, que no tuvo en cuenta para efectos de la decisión que es objeto de censura lo normado en el artículo 53 de la Constitución Nacional que consagra el principio IN DUBIO PRO OPERARIO”.
LA RÉPLICA Se refiere a fallas de orden técnico, de las que, según afirma, adolece el cargo, en cuanto el recurrente se limitó a enunciar una serie de disposiciones, sin hacer un desarrollo lógico en la acusación; así mismo, al denunciar por infracción directa el artículo 4º de la Ley 171 de 1961, pero sin especificar la modalidad, aunque después en la demostración del cargo habla de la falta de aplicación, el cual no desarrolla, para luego pasar a señalar que existe una interpretación errónea de conformidad con sentencia proferida por el Consejo de Estado; que, en general, el cargo falla por falta de claridad y desarrollo en los planteamientos.
Con relación al aspecto de fondo, coincide con los argumentos que esbozó el Tribunal, porque si bien es cierto el demandante es pensionado del orden Distrital (Entidad Territorial), también lo es que el cargo que desempeñó a lo largo de nueve años en la Cámara de Representantes, no está señalado taxativamente por el Decreto 2400 de 1968, por lo que pide no casar la sentencia. SE CONSIDERA Tiene razón la réplica respecto de las fallas de orden técnico que se configuran en la formulación del cargo.
En efecto, resulta contradictorio predicar de las mismas normas su aplicación indebida y a la vez la falta de aplicación, pues esos conceptos son excluyentes entre sí. De otro lado, al aludir también a la interpretación errónea, por no haberse tenido en cuenta pronunciamientos del Consejo de Estado, lo cierto es que al fallador de segunda instancia, no se le puede atribuir esa infracción, ya que tal modalidad de violación sólo puede predicarse frente a la ley, pero no respecto de la jurisprudencia, cuando ésta no le ha servido como fundamento de su decisión. En conclusión, el recurrente no identificó finalmente la modalidad de la violación y se dedicó en su escrito a transcribir conceptos emitidos por el Consejo de Estado, con los cuales pretende probar la existencia del derecho solicitado, como si se tratara de un alegato de instancia, pero sin demostrar, en qué consistió la violación de las normas que relacionó en el cargo como infringidas por el juez colegiado.
De todos modos, a pesar de lo expresado, si se entendiera que acusó la infracción directa de normas legales, habría que pregonar que ello tampoco se presentó, no sin antes advertir, que con relación a las normas de carácter constitucional, la violación de las mismas, en principio, no es susceptible de plantearse dentro del recurso extraordinario, dado el carácter genérico que ostentan, respecto de los derechos sustanciales concretos contenidos, en las leyes de alcance nacional.
El fallador de segunda instancia, tuvo en cuenta en su decisión los artículos 4º de la Ley 171 de 1961, 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el 1º del Decreto 3074 de 1968, y 78 del Decreto 1848 de 1969, normatividad que sin lugar a dudas es con la que se define el tema de la reliquidación de la pensión de jubilación, para aquellos pensionados que se reincorporan a los cargos oficiales, a que se refieren dichas normas y, dentro de los cuales no se encuentra el que ocupó el demandante, con posterioridad al acto de reconocimiento de la pensión de vejez por parte de la Empresa Distrital de Buses Urbanos. El quebranto directo de la ley sustantiva en el concepto de infracción directa, acontece cuando el juzgador entiende correctamente la situación fáctica, pero por ignorancia o rebeldía deja de aplicar las consecuencias jurídicas que las normas legales establecen para esa situación de hecho, que no es precisamente lo que acontece en este caso, pues el ad quem definió la controversia con sujeción a las disposiciones legales que regulan el tema propuesto en la demanda y sin que los conceptos emitidos por el Consejo de Estado a que se refiere el cargo, tengan aplicabilidad alguna en este caso, ya que hacen referencia a otro tipo de situaciones, y que, por esa razón, no tiene sentido entrar a analizar.
Finalmente, respecto a la inconformidad del recurrente, de no haber tenido en cuenta el fallador de segundo grado, el principio de favorabilidad, frente a diferentes interpretaciones de orden jurisprudencial, relativas al hecho de que devengó una doble asignación, el mismo no tiene aplicación en este caso, con fundamento en lo que, de manera constante, tiene dicho la Sala sobre el particular, en el sentido de que el aludido principio “opera respecto de normas vigentes, más no frente a dos pronunciamientos jurisprudenciales; aparte de que sólo puede encontrarse vigente un criterio jurisprudencial que es el acogido por la mayoría o todos los integrantes de una Sala de decisión en tanto las demás posiciones sólo tienen el carácter de criterios minoritarios o doctrinas jurisprudenciales revaluadas que como tales no unifican la jurisprudencia nacional y eventualmente solo pueden servir de citas doctrinales”.
Por lo tanto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, ya que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovió JOSÉ IGNACIO CHARARI TRIVIÑO contra el BOGOTÁ, D.C. SUBDIRECCIÓN DE OBLIGACIONES PENSIÓNALES DE LA SECRETARÍA DE HACIENDA DE BOGOTÁ, D.C. Costas en el recurso a cargo del recurrente, ya que hubo réplica.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 17