República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 32721 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 32721 Acta No.40 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C.,veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009) Decide la Corte los recursos extraordinarios de casación interpuestos por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN y CAROLINA MARTÍNEZGUERRA VALDIVIESO, a través de sus respectivos apoderados judiciales, frente a la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de julio de 2006, dentro del ordinario laboral promovido por la segunda a la entidad bancaria.

ANTECEDENTES Ambas partes confutan la sentencia de segunda instancia: el Banco, para que se le absuelva respecto del mecanismo indexatorio aplicado a la pensión que reconoció a la demandante o, subsidiariamente, para que se declaren prescritas varias mesadas; y la actora, para que se corrija la fórmula utilizada por el ad quem con la que modificó la cuantía de la reliquidación impuesta por el a quo, lo que supuso mengua apreciable en el valor de la prestación. La actora laboró para el Banco desde el 1° de diciembre de 1967 hasta el 15 de agosto de 1991, cuando devengaba $274.410.92 ó 5.3 veces el salario mínimo legal vigente para la época.

La empresa, mediante conciliación, le reconoció pensión desde el 16 de noviembre de 1998 bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, con una primera mesada de $203.826, luego, estima la actora, violó la ley al inaplicar la indexación sobre el IPC certificado por el DANE, y que se ha abstenido (el Banco) de consignar al ISS los valores correspondientes a dicha reliquidación para que esa entidad liquide la mesada pensional con el ingreso justo.

El Banco se opuso a las pretensiones; alegó haber liquidado la pensión conforme a ley, y propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, falta de causa, pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y la genérica. La señora Juez Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió la primera instancia mediante sentencia de 7 de abril de 2006, con la que condenó al Banco a indexar la pensión reconocida a la demandante, y la fijó en la suma inicial de $807.750.oo; lo autorizo para descontar los valores correspondientes a las mesadas canceladas y lo condenó en costas.

Para liquidar el IBL de dicha pensión multiplicó el IPC final por la cantidad a actualizar y lo dividió por el IPC inicial. De otro lado, a pesar de no pronunciarse sobre la excepción de prescripción la parte demandada no solicitó adición al respecto. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, por apelación de la demandada, modificó la cuantía inicial de la pensión, la que fijó en $484.477.49 mensuales al utilizar la fórmula: SBC X IPC de 1991 a 1998 x números de días a indexar en 1991, por el tiempo total entre la fecha de desvinculación al cumplimiento de la edad.

Como fundamento de su decisión, argumentó: “Las pruebas del expediente muestran la prestación de servicios de la demandante al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO desde el 1° de diciembre de 1967 hasta el 15 de agosto de 1991, desempeñando como último cargo el de Jefe de la Sección de Préstamos con un salario promedio mensual de $274.410.92. Lo anterior se infiere de la contestación de la demanda (Fol. 149a 158) de la liquidación de prestaciones sociales (Fol. 2 y 106), de la liquidación de la pensión de jubilación (Fol. 6 a 7 y 118a 119), de las actas de conciliación (Fol. 3 a 5, 8 a 11, 103 a 105 y 114 a 117) y del interrogatorio absuelto por el representante legal de la demandada (Fol. 176a 178).

Con base en los anteriores supuestos de hecho entra la Sala a revisar la sentencia por los aspectos que le resultaron desfavorables a la parte demandada tomando en consideración las inconformidades planteadas por la parte demandada al sustentar el recurso de apelación. NULIDAD PARCIAL ACTA DE CONCILIACIÓN Solicita la parte demandante declarar la nulidad del literal j) del acta de conciliación firmada el 16 de abril de 1.999 entre las partes en litigio y como consecuencia se condene a la demandada a la indexación de las mesadas pensiónales teniendo en cuenta el lapso transcurrido entre la fecha del retiro, esto es, el 15 de agosto de 1991 hasta el 16 de noviembre de 1998 fecha en que cumplió 50 años de edad, de acuerdo a la variación del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

Aduce que el Banco reconoció a la actora la pensión en cuantía equivalente a un salario mínimo para el año de 1998 y desconoció que al momento de retirarse la trabajadora del cargo, devengaba un salario mensual equivalente a 5.3 veces el salario mínimo lega I mensual vigente para el año de 1991. Por su parte la demandada sostiene que la demandante firmó el acta donde se le reconoció la pensión de jubilación de conformidad con la ley el promedio salarial y el hecho de haber reajustado al salario mínimo legal vigente para la fecha del pago.

Que de conformidad con la Ley 33 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968 no se encuentra precepto que obligue a efectuar indexación del salario en la forma como lo pretende la demandante; que así mismo fue conciliada expresamente la diferencia que hoy se somete a decisión judicial. A folios 8a 11 y 114a 117, obra el acta de conciliación celebrada entre la actora y el Banco demandado el 16 de abril de 1999.

En ella se pacta el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, aduciendo que se encontraba en discusión el régimen de trabajador oficial que estuvo vigente en la entidad demandada hasta el 30 de noviembre de 1992 y en cuantía igual al salario mínimo legal de noviembre de 1999 cuando la demandante cumplió cincuenta (50) años de edad, se consagra que no se indexara el retroactivo pensional.

Para la Sala, el derecho conciliado es un derecho cierto e indiscutible por cuando que la demandante cuando tenía derecho a la pensión de jubilación, pues tenía más de quince (15) años de servicios cuando entró en vigencia la ley 100 de 1993, además cuando se retiró del servicio de la entidad el 15 de agosto de 1991, se le aplicaban las normas de los trabajadores oficiales, de igual manera, cuando cumplió los cincuenta (50) años de edad, y se efectuó la conciliación se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993, entonces los derechos conciliados eran ciertos e indiscutibles por lo que es ineficaz la cláusula de la conciliación en donde la actora se compromete a no reclamarla actualización del retroactivo pensional.

Ahora sobre la cuantía de la pensión si esta tiene el carácter legal, esto es Ley 33 de 1985 y se causa en vigencia de la Ley 100 de 1993, es procedente actualizar la base salarial para determinar la primera mesada pensional. El Aquo indexó la mesada inicial, entonces no aplicó en legal forma la formula pertinente. Además la Ley 33 de 1985, en el caso de la actora, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, más no en cuanto hace relación a la base salarial, la que es regulada por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 que dice: "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expedida el DANE".

Así las cosas, el Banco demandado no liquidó a la demandante la pensión de vejez con base en lo dispuesto por el artículo 36 trascrito, ya que cumplió los cincuenta (50) años de edad el 16 de noviembre de 1998, se retiró del servicio desde el 15 de noviembre de 1991, esto es, que la contabilización para liquidar la pensión debe hacerse desde la fecha en que dejó se retiró del servicio y el cumplimiento de la edad, es decir se debe tomar en cuenta únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho.

A la demandante le faltaban 2.611 días para adquirir el derecho pues cumplió 50 años de edad, el 16 de noviembre de 1998. No cotizó ni devengó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, por lo que debe tenerse en consideración como salario devengado para ser actualizado, el promedio de los salarios y primas de toda especie que éste haya devengado en el último año de servicios.

Así las cosas la liquidación de prestaciones sociales que obra folios 2 y 106 muestra que la actora devengó en el último año de servicios la suma de $274.410.92 mensuales por lo que esta será la cuantía de la remuneración inicial que debe ser indexada, con base en lo establecido por el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que estatuye la actualización anual con base en el índice de Precios al Consumidor.

Entonces, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional de la actora, esto es el promedio de lo percibido en el último año de servicios, se actualizara anualmente desde el 15 de agosto de 1991 (desvinculación) hasta el 16 de noviembre de 1998 (fecha de cumplimiento de la edad de jubilación). La Sala Laboral ha reiterado este criterio.

En sentencia de 16 de marzo de 2005, radicación No. 23382 dijo sobre este punto: “…” Con fundamento en lo anterior el ingreso base de liquidación de la mesada pensional tendrá que actualizare teniendo en cuenta la siguiente fórmula: SBC X I.P.C. DE 1991 A 1998 x números de días a indexar en 1991 por el tiempo total entre la fecha de des vinculación al cumplimiento de la edad.

AÑO 1991 $274.410.92 x (26.82) x (25.13) x (22.61) x (22.60) x (19.47) x (21.64) x (17.68) x (16.70) = $1.306.935.68 x 137/2.611 =68.547.15 AÑO 1992 $274.410.92 x (25.13) x (22.61) x (22.60) x (19.47) x (21.64) x (17.68) x (16.70) =$1.030.120.40x360/2.611 =$142.031.15. AÑO 1993 $274.410.92 x (22.61) x (22.60) x (19.47) x (21.64) x (17.68) x (16.70) = $823.240.15x360/2.611 =$113.506.87 AÑO 1994 $274.410.92 x (22.60) x (19.47) x (21.64) x (17.68) x (16.70) = $671.705.84x360/2.611 =$92.575.54.

AÑO 1995 $274.410.92 x (19.47) x (21.64) x (17.68) x (16.70)= $547.658.93 x 360/2.611 =$75.510.23. AÑO 1996 $274.410.92 x (21.64) x (17.68) x (16.70) = $458.407.08 x 360/2.611 =$63.204.34. AÑO 1997 $274.410.92 x (17.68) x (16.70) = $376.855.54 x 360 / 2.611 = $51.960.16. AÑO 1998 $274.410.92 x (16.70) =$320.237.54x315/2.611 =$38.634.55 Con base en las anteriores premisas y efectuadas las operaciones aritméticas, da un ingreso base de liquidación de $645.969.99 cuyo 75% equivale a $484.477.49 que corresponde al monto inicial de la pensión de jubilación de la demandante, a partir del 16 de noviembre de 1998.

Esta pensión debe reajustare de conformidad con la Ley 100 de 1993. En consecuencia se modifica la condena impartida por la Juez del Conocimiento. Sin costas en esta instancia.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ambas partes con base en la causal primera de la casación del trabajo; concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, con réplicas recíprocas.

Se estudiará inicialmente el de la parte accionada, dado el fin extintivo que con el mismo se persigue. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA. Presenta dos cargos con los que persigue que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la de la a quo y absuelva al Banco de todas las pretensiones. En subsidio, que se declare probada la excepción de prescripción sobre las diferencias pensionales entre el 16 de noviembre de 1998 y el 15 de julio de 2000.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea “…del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 76 del Decreto 1848 de 1969”. De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “No se discute en este proceso la obligación que tiene el Banco de pagar a la señora …. la pensión de jubilación que le fuera reconocida.

No obstante esa H. Corporación encontrará que no era procedente la condena, ahora, a la indexación del salario base de liquidación dispuesta por el Tribunal, confirmando (aunque con modificación) lo resuelto sobre el particular por el juez de primera instancia. Lo anterior, porque en el proceso se encuentra establecido que la señora Carolina….se desvinculó el 15 de agosto de 199, es decir que se retiró del Banco Central Hipotecario con anterioridad al 1° de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993.

Esto quiere decir que la pensión reclamada por la antigua funcionaria no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones. Adujo que el ad quem, como fundamento de su decisión, se había basado en jurisprudencia de esta Sala, para explicar el porqué orientaba el cargo por vía directa en el concepto de interpretación errónea, y luego, en relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación, citó y copió dos salvamentos de voto emitidos por integrantes de esta Sala, para concluir diciendo: “Entonces, si la pensión reconocida por el Banco a…, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no procede el reajuste o indexación del salario base liquidación en la forma como lo dispuso el Tribunal, confirmando el fallo de primera instancia,(aún cuando con modificación) y con soporte en decisiones de esa H. Sala, por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, lo que conlleva a la prosperidad del mismo.” LA RÉPLICA En esencia, expresa que la Corte retomó lo relativo a la fórmula a aplicar en lo concerniente a indexación, por lo que ésta quedó a salvo, y que, desde ese punto de vista, ningún reparo merece la providencia cuestionada, y que ello es coherente con pronunciamientos constitucionales, los cuales citó. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La censura enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la errónea interpretación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, con lo que pretende hacer variar, fundamentado en dos salvamentos de voto de integrantes de esta Sala, el criterio mayoritario que sostiene actualmente esta Corporación sobre la actualización del ingreso base de liquidación, para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional, para concluir que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 y a cargo directo del empleador.

Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Sala ha reiterado en muchas oportunidades un criterio mayoritario, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que resulta en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Al descender al caso que nos ocupa, dada la vía directa seleccionada, se admite que la actora laboró del 1° de diciembre de 1967 al 15 de agosto de 1991 y que cumplió 50 años de edad el 16 de noviembre de 1998. Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, aquélla completó el requisito de la edad para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

En consecuencia, al estar cobijada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación de la demandante, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la postura mayoritaria de la Sala.

El cargo, en consecuencia, no prospera. SEGUNDO CARGO Lo expone así: “La sentencia impugnada infringe directamente los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1.993, 27 del Decreto 3135 de 1.968; 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 306 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código de Procesal del Trabajo.

DEMOSTRACIÓN En primer lugar, manifiesto a esa H. Sala que no discuto ninguno de los fundamentos fácticos que dio por establecidos el Tribunal. El Código Sustantivo del Trabajo, consagra la prescripción de las acciones y la interrupción de la prescripción así: "Artículo 488. Regla general. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este Código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.

Art. 489. Interrupción de la prescripción. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente." Entonces, el Tribunal, infringió directamente las disposiciones jurídicas relacionadas en el cargo, pues si la norma sustancial consagra un término prescriptivo de tres años para iniciar la acción ordinaria, contados a partir del nacimiento del derecho, se tiene que el Tribunal, por rebeldía o ignorancia, incurrió en el concepto de violación al que se contrae e! ataque.

En consecuencia, al revisar las consideraciones de la sentencia no se encuentra ninguna que permita afirmar que la Corporación hubiese abordado el estudio de ese mecanismo de defensa y extremo litigioso que reclamaba resolución judicial, siendo que a pesar de haber expresado, en la hoja No. 4 de la sentencia impugnada, que la instancia consideraría las inconformidades planteadas por la parte demandada a! sustentar el recurso de apelación, lo cierto fue que lo omitió, inexplicablemente, ignorando el deber que sobre ese preciso aspecto le impone la ley..

Demostrado el error de juicio del Tribunal, esa H. Sala, una vez constituida en sede de instancia, encontrará lo siguiente. 1. Que el derecho a la pensión nació el día 16 de noviembre de 1.998 y que el Banco reconoció la pensión en cuantía inicial de $203.826.00 2. Que el día 16 de julio de 2.003, la demandante presentó reclamo escrito, mediante el cual solicitó se le indexara el salario base de liquidación pensional, folio 131 a 133. 3.

Que el Banco en la contestación de la demanda, propuso oportunamente como mecanismo de defensa la excepción de prescripción. 4. Que en el escrito mediante el cual se recurrió en apelación la sentencia de primera instancia, el apoderado del Banco manifestó la inconformidad respecto de la prescripción de las diferencias pensiónales, folio 212 a 214. 5.

Que una vez conocida la decisión del Tribunal, el Banco solicitó adición de la sentencia, buscando un pronunciamiento respecto de la excepción de prescripción y esa solicitud le fue negada mediante auto, en el que no adicionó la sentencia atacada. Entonces, queda acreditada la violación legal y, por lo tanto, se tiene que debe esa H. Sala proceder de acuerdo con la solicitud del alcance subsidiario de la impugnación y, por ende, declarar probada la excepción de prescripción de las diferencias pensionales desde el 16 de noviembre de 1.998 al 15 de julio de 2.000.

Dejo en estos términos sustentado el recurso y demostrada la aplicación indebida e infracción directa de las normas denunciadas en los cargos y, por lo tanto, procede la casación del fallo impugnado en la forma solicitada en el alcance de la impugnación.” LA RÉPLICA Alega que el tema no fue impugnado por el demandado en la primera instancia, y que en las “razones de inconformidad” de la apelación no aparece referencia al tema, por lo que no podía el Tribunal pronunciarse frente a él. De otro lado, arguye que el cargo se ha debido plantear por vía indirecta ya que la interrupción de la prescripción tiene íntima conexión con las reclamaciones de la actora y con la demanda y contestación, todo lo cual implica análisis documental.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Si el demandado, al expedirse la sentencia de primera instancia, estimaba que el a quo no se había pronunciado sobre alguno de los aspectos respecto del que debía hacerlo, en este caso sobre la excepción de prescripción, tenía, entonces, el deber procesal de acudir al mecanismo legal procedente para que se corrigiera la irregularidad, cual era la adición de la sentencia. Sin embargo, tal no se hizo, por lo que la mera objeción por vía de apelación no resultaba procedente ya que el ad quem, al no haber pronunciamiento alguno del juez a quo en lo relativo a la prescripción, favorable, desfavorable o inhibitorio, quedaba habilitado para tomar la decisión que tomó cuando el demandado, ya tardíamente, solicitó la adición de la sentencia de segunda instancia y, al atender el principio de la doble instancia, denegó la solicitud pues la medida debía haberse deprecado ante la juez de conocimiento para que fuera ésta el que se pronunciara en primer lugar al respecto.

De otro lado, al tratarse de una presunta omisión procesal proveniente del ad quem, ha debido plantearse la violación medio respectiva, por cuyo intermedio se arribaría al quebranto de la ley sustancial de alcance nacional y, como lo alega la réplica, por vía indirecta, dado el forzoso desplazamiento que la Corte debe hacer desde la sentencia hasta los documentos y otras piezas del expediente por la naturaleza de la materia.

El cargo, por lo tanto no prospera. EL RECURSO DEL DEMANDANTE Con fundamento en la causal primera de casación laboral, plantea un solo cargo, con el que pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto modificó el numeral segundo de la de primera instancia y condenó al Banco a reajustar el valor inicial de la pensión de la actora a $484.477.49, para que, en sede de instancia, se confirme el numeral segundo de la sentencia proferida por el a – quo, confirme en todo lo demás y provea en costas.

Lo plantea en los siguientes términos: “La sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de tos artículos 1, 48 y 53 de la C.P.; 1° ley 33 (sic) de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 75, 73 del Decreto 1848 de 1969; 36 de la ley (sic)100 de 1993 y 8 de la ley (sic) 153 de 1887; 19 y 260 del C.S.T y 191 del Código de Procedimiento Civil.

“DEMOSTRACIÓN DEL CARGO “Para la viabilidad del cargo, manifiesto que no discuto los supuestos fácticos y en consecuencia se aceptan en la forma como el H. Tribunal los dio por demostrados, de donde se desprende que, son hechos indiscutidos: Los extremos de la relación laboral (l° de diciembre de 1967 y 15 de agosto de 1991, cargo (Jefe de Sección de Prestamos), salario promedio mensual de la actora de $274.410.92, cumplimiento de la edad, y la conciliación celebrada entre las partes.

“En (sic) fondo de la controversia, para ser exactos, radica en el quantum del valor inicial de la pensión de jubilación que le corresponde a la actora, pues mientras que el A-quo, la determinó en la suma de $807.750.oo, el Ad-quem, la modificó y redujo ostensiblemente a la suma de $484.477.49, con base en una jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia 16 de marzo de 2005 (Radicación No 23.382); 16 de julio de 2000 (Radicación No 13336); 25 de octubre de 2004 (Radicación No 21798); 18 y 25 de noviembre de 2004 (radicaciones 22086 y 23769), circunstancia que explica la vía elegida para la formulación del cargo, conforme a reiterada jurisprudencia de esa Alta Corporación. Es evidente que la interpretación jurisprudencial que hizo el Ad-quem, lo condujo a aplicar la formula SBC X I PC de 1991 a 1998 X número de días a indexar en 1991 por el tiempo total entre la fecha de desvinculación, al cumplimiento de la edad, (Fl. 275), resultando una irrisoria "indexación" de la primera mesada, negándosele la posibilidad de devolverle a su primera mesada el poder adquisitivo de acuerdo al IPC, como es de la esencia de la indexación. Para corroborar mi aserto, destaco el criterio expuesto por esa Superioridad en sentencia del 18 de agosto de 1982 según el cual, en el derecho laboral adquiere "primordial importancia la consideración de los problemas de equidad, humanos y sociales que surgen de la inflación galopante": siendo un axioma jurisprudencial que "por razones de justicia y equidad, para ordenar la actualización de la primera mesada pensional, cuando entre la terminación del contrato de trabajo y la exigibilidad de la pensión transcurría un tiempo, es imposible, que el último salario pueda ser la base de la jubilación, como quiera que sobre aquel, "se proyectan indudablemente los efectos negativos de la inflación”.

De antaño, la jurisprudencia constitucional ha considerado la indexación de la primera mesada pensional como un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad y determinó, que negarla frente a hechos acaecidos con posterioridad a 7 de julio de 1991, contraría los mandatos 48 y 53 de la Constitución2, porque esta prestación periódica dineraria permite a los pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del mínimo vital, por lo que su actualización periódica es una garantía de tal derecho y "una medida concreta a favor de los pensionados, por regla general adultos mayores o personas de la tercera edad y por lo tanto sujetos de especial protección constitucional" Pero es más, en sentencia del 20 de abril de 2007 proferida por esa Alta Corporación, se concluyó que debe subsanarse esa situación, a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, "conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P.", omisión que no puede afectar "a una categoría de pensionados y que, por ende corresponde aplicarles la legislación vigente para otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada".

En todo caso esa Superioridad ya expresó con acierto que: "En esas condiciones corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de la liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política porque fue este el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así pues, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni fa fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir la ley 100 de 1993" Consecuencia necesaria de tales aserciones postuló esa Superioridad: " es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991 deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor".

En esa memorable ocasión, la Honorable Corte Constitucional, instó a considerar "que el artículo 53 de La constitución política impone al intérprete de las fuentes formales del derecho laboral el criterio de elegir, en caso de duda, por la interpretación que más favorezca al trabajador, en consecuencia optar por obligar a las entidades financieras a mantener el valor económico de la mesada pensiona/ de los actores, por ser ésta la solución que los beneficia y que coincide con el ordenamiento constitucional " De análoga manera, sobre el mismo tema, señaló que es imperativo,"proteger el poder adquisitivo del dinero ante los fenómenos inflacionarios derivados del paso del tiempo " En sentencia del año anterior, se destacó adicionaímente que " el legislador ha previsto por regia general la actualización periódica tanto de ¡a mesadas pensionales ya reconocidas, como del ingreso base para la liquidación de la primera mesada pensional.

La legislación reciente ha previsto que tal actualización se realice con base en el índice de precios al consumidor, es decir, ha previsto la indexación de las mesadas pensionales y del ingreso base para su liquidación" para "garantizar el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria permite a los pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del mínimo vital (…)”.

En ese orden de ideas, se observa sin ningún esfuerzo del intelecto, que la formula adoptada por el H. Tribunal en la sentencia impugnada, es restrictiva de una parte y de otra soslaya el criterio jurisprudencial anotado, donde subyace el yerro censurado, pues contrasta con la formula que si indexa las primeras mesadas pensiónales a saber: Ind.f Actualización de suma única: Vp = vh _____ Ind. i De donde: Vp= Valor presente actualizado Vh= ó valor histórico, la cifra que se actualiza, esto es, el salario promedio al momento del retiro. lnd.f = índice final, a la fecha de actualización efectuada por el Dane índ.i = índice inicial, el existente a la fecha en que se causó el derecho.

El /PC para la fecha del retiro (Agosto de 1991) de la actora era 25.45 y el IPC para el mes de Noviembre de 1998, cuando cumplió la edad, era (98.95). De donde Vp = 274.410X98.95: I.066.913.96 X75%=800.185.47 ( ) 25.45 Al aplicarle el 75% a $1.066.913.96, se tiene una mesada inicial de $800.185.47, más aproximada a la decretada por el A-quo y superior a la dispuesta por el Ad-quem de $484.477.49 mensuales, de donde refulge como evidente y ostensible el yerro en que sin proponérselo, incurrió el H. Tribunal Superior de Bogotá D.C., pues si para 1991, devengaba 5.3. salarios mínimos, esto es la suma de $274.410.92, hecho que no se discute, no se entiende cómo para 1998, cuando cumplió la edad, hecho que tampoco es objeto de controversia, según el H. Tribunal, quedaría con el equivalente a 2.3 salarios, lo que es una MANIFIESTA INEQUIDAD, que no se compadece con los postulados de protección del poder adquisitivo de los pensionados y respeto al mínimo vital de las personas de la tercera edad, quienes por su situación no están en condiciones de proporcionarse su congrua subsistencia, como corresponde a la dignidad de la persona humana….”.

LA RÉPLICA Estima que el cargo se debió plantear por vía indirecta, y que tampoco puede prosperar porque se fundamenta en que la aplicación de la fórmula aplicada por el ad quem conduce a una irrisoria indexación. Y que se discute la tesis de indexar el salario cuando no se percibe la inexistencia de cotizaciones. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La vía y submotivo seleccionados son los procedentes dado que el ad quem fundamentó su decisión en sentencias de esta Sala.

Como puede verse, la inconformidad de la censura en este cargo radica en la fórmula empleada por el ad quem para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión que le fue reconocida a la actora por parte de la entidad demandada, por lo que procede recordar que, esta Sala, por mayoría de sus integrantes, mediante la sentencia del 13 de diciembre de 2007 radicación 31222, varió su criterio sobre la fórmula a utilizar para liquidar el IBL de aquellas pensiones en que el trabajador en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional no devengó ni cotizó suma alguna; en ella se dijo: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en:.

Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” (Resalta la Sala).

Nueva fórmula, que fue precisamente la utilizada por sentenciador de primera instancia para liquidar el IBL de la pensión de la demandante y determinar el monto de la primera mesada. En consecuencia, el cargo prospera, por lo que se casará el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia recurrida. En sede de instancia resulta suficiente lo motivado en casación, por lo que se confirmará el numeral segundo de la sentencia de primer grado.

El resto de las decisiones tomadas por el Tribunal quedan incólumes, dado el alcance de la impugnación, salvo las costas de segunda instancia, que corren a cargo del Banco. Costas en casación a cargo del Banco recurrente, al no prosperar su recurso y ser replicado por la accionante. Sin costas a cargo de ésta por prosperar el suyo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA los numerales Primero y Tercero de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de julio de 2006, en el proceso ordinario adelantado por la señora CAROLINA MARTÍNEZGUERRA VALDIVIESO en contra del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO -EN LIQUIDACIÓN. No se casa en lo demás. Las costas en el recurso extraordinario se imponen al demandado.

En sede de instancia CONFIRMA el numeral SEGUNDO de la sentencia de primer grado proferida el 7 de abril de 2006 por la señora Juez 16 Laboral del Circuito de Bogotá D.C. dentro del citado proceso, el cual dispuso: “CONDENAR al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN, representado legalmente por el Dr. LUIS ALFONSO SAMPER INSIGNARES, o por quien haga sus veces, a indexar la pensión reconocida a la demandante CAROLINA MARTINEZ GUERRA VALDIVIESO, identificada con la cédula de ciudadanía número 41.447.913 de Bogotá, en la suma inicial de OCHOSCIENTOS SIETE MIL SETESCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($807.750,OO).” Costas de segunda instancia a cargo del demandado.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez Radicación N° 32721 Me separo de la decisión porque como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA � Corte Suprema e Justicia, Sata de Casación Laboral. Sentencia del Í5 de septiembre de 1992. 2 Corte Constitucional. Sentencias C-862 y C.891 A de 2006. PAGE 31