CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 32717 P:/ José María Marcos Noguera Rosero Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación 32717 P:/ José María Marcos Noguera Rosero Corte Suprema de Justicia Proceso n° 32717 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 382 Bogotá D.C., diciembre (9) nueve de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide la Sala la admisibilidad del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JOSÉ MARÍA MARCOS NOGUERA ROSERO contra la sentencia del diecinueve (19) de junio de dos mil nueve (2009), por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá modificó el fallo condenatorio proferido el 11 de febrero anterior por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de la misma ciudad, y en su lugar lo sentenció a las penas de dieciocho (18) años y ocho (8) meses de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por el mismo término, multa de 3 333 salarios mínimos legales mensuales vigentes y le negó los subrogados de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión efectiva, por encontrarlo responsable en condición de cómplice del delito de secuestro extorsivo agravado, previsto en el artículo 170 – 5 del Código Penal.

HECHOS Al medio día del 22 de marzo de 2008, en una cafetería del barrio Santa María del Lago de Bogotá, se celebraba la compraventa de un vehículo entre Jorge Bareño (vendedor) y Nelson Cruz (comprador); el propósito era la entrega de $22 000 000. Jorge Elí Bareño estaba en compañía de su hijo Fabián Arley y de María del Carmen Ramírez Alfonso; una vez recibió el dinero y mientras terminaba la reunión, optaron por dejarlo en la guantera del campero de propiedad de Nelson, auto que permanecía estacionado en la vía pública.

En ese momento se presentó una unidad de la policía al mando del sargento José Dorado Gaviria, quien con una orden –misión de trabajo- firmada por el Comandante del Batallón de Artillería número 13 y que tenía por fin ubicar e individualizar a María del Carmen Ramírez de quien se tenía sospecha de que lideraba una banda de tráfico de estupefacientes y lavado de dinero.

Entre los miembros que integraban la misión de inteligencia aparecían los nombres de los cabos NOGUERA ROSERO y Quintero Mena Heriberto El sargento Dorado Gaviria requisó a los contertulios, verificó antecedentes por radio teléfono e informó que María del Carmen tenía una orden de captura por narcotráfico y solicitud de extradición, además, que requería de los servicios de un fiscal y de una unidad de apoyo; mientras tanto, el cabo NOGUERA ROSERO permaneció afuera en su papel de vigilante motorizado, siguiendo instrucciones del sargento.

Al instante se presentaron cuatro sujetos en un vehículo Sprint verde, uno de ellos dijo ser “el fiscal”; les pidieron documentos de identidad, tomaron fotocopias, e informaron que tenían en su poder documentos que comprometían a Jorge Bareño en actividades delictivas; además, requisaron el campero de Nelson Cruz, donde hallaron los $22 000 000 de pesos guardados en la guantera.

El sargento Dorado Gaviria dispuso alejarse del barrio Santa María del Lago, acompañado por María del Carmen, por Nelson Cruz (como dueño y conductor del campero) y por otro de los soldados que conformaban el operativo; ordenó al conductor desplazarse por la avenida Boyacá en sentido norte – sur, y a la altura de la avenida El Dorado desviaron hacia una calle cerrada donde los dos policiales se repartieron el efectivo; luego, Dorado Gaviria abandonó el rodante.

Nelson Cruz, María del Carmen y el agente que continuó la marcha se desplazaron hacia el barrio Fontibón de Bogotá, entraron a un restaurante asadero, lugar en que el soldado exigió a María del Carmen Ramírez la suma de ochenta millones a cambio de no entregarla a las autoridades. Por otra parte, a Jorge Bareño y a su hijo los trasladaron por la ciudad en el automóvil Sprint, seguidos de cerca por la motocicleta comandada el cabo NOGUERA ROSERO quien acompañó el operativo siguiendo las instrucciones del sargento Dorado Gaviria; en el automóvil se transportaba el fiscal y otros agentes que se identificaron como de la SIJIN; pasaron por la URI del barrio Engativá (o del barrio la Granja) y dieron más vueltas hasta que finalmente arribaron al asadero de Fontibón donde se encontraron con los ocupantes del vehículo campero.

En las horas de la tarde, en el asadero de Fontibón, exigieron a Jorge Bareño la suma de veinte millones para no judicializarlo, y como les respondiera que no tenía dinero efectivo le solicitaron que transfiriera la propiedad de su vehículo Ford Fiesta. A Nelson Cruz lo dejaron en libertad para que consiguiera efectivo, lo propio hicieron con María del Carmen quien aprovechó para dar aviso a las autoridades que de manera inmediata desplegaron el operativo que dio con la captura de NOGUERA ROSERO, encargado para ese momento de custodiar a Jorge Bareño y de recibir el dinero exigido, pues era el único suboficial que continuó en su labor de vigilancia, mientras las otras personas buscaban los diez millones de pesos acordados finalmente como pago para no reportar los casos a la fiscalía.

ANTECEDENTES La Fiscalía presentó escrito de acusación el 21 de abril de 2008 por los delitos de secuestro extorsivo agravado, en concurso homogéneo (artículos 169, 170 – 5, 12 del C.P.), en concurso heterogéneo con hurto agravado (artículos 239 y 241 – 10 del C.P.). No hubo allanamiento a cargos ni preacuerdo sobre los términos de la imputación. El Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá profirió sentencia condenatoria el 11 de febrero 2009 como coautor de secuestro extorsivo agravado.

(Folios 177 – 204 / 1). El 19 de junio de 2009 el Tribunal de Bogotá modificó el fallo en el sentido precisar que JOSÉ MARÍA MARCOS NOGUERA ROSERO participó con conocimiento de la injusticia de su conducta, sólo en la última fase de ejecución de las ilícitas retenciones y que lo fue a título de cómplice; en coherencia redujo las condenas impuestas.

(Fls. 39 – 70 / 2). LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Calificó como de “autor” la participación del cabo JOSÉ MARÍA MARCOS NOGUERA ROSERO en el operativo organizado por suboficiales del Ejército Nacional que tuvo por finalidad la apropiación del monto de la transacción entre Nelson Cruz y Jorge Elí Bareño, y conseguir réditos a través de retener ilegalmente a personas a cambio de no ser judicializados.

El papel del acusado en el desarrollo del plan criminal era el de custodiar a los retenidos hasta que entregaran el fruto de la exigencia, labor en la que fue aprehendido sin que lograra dar explicaciones razonables sobre su estada en el restaurante donde mantuvo retenido durante horas a Jorge Bareño, quien contó con el acompañamiento permanente de su hijo Fabián. El juzgado afirmó que la participación del sindicado no se relacionó con el cumplimento de misión de trabajo alguna, sino de una actividad delincuencial a la que dieron apariencia de legalidad, cuando un grupo de suboficiales se presentó como integrantes de la SIJIN, otro como fiscal, y cada uno de ellos ejecutó un papel de manera articulada con la finalidad de extorsionar a los retenidos.

Expresó, al hilo de la teoría del caso de la fiscalía, que resultaba extraño que el incriminado no se percatara sobre lo irregular de la operación de captura de unas personas en una misión de trabajo, pues, una vez aprehendidas debían ser llevadas a la Unidad de Reacción Inmediata URI de la Fiscalía, y no era lógico que permaneciera con ellas por más de cuatro horas en un asadero, a la expectativa de recibir el dinero producto de la irregular exigencia. Ese comportamiento no es justificable en un suboficial con más de nueve años de servicio activo, que sabe que tales operaciones no las adelanta el Ejército sino la Policía Judicial; por otra parte, soslayó permanentemente que la víctima (Jorge Bareño) le insistía que lo pusiera a órdenes de la autoridad judicial porque estaba convencido de no tener antecedentes.

El Juzgado lo sentenció como coautor de secuestro extorsivo agravado y lo absolvió por el hurto agravado, porque encontró que el acusado no se benefició del capital del que ilícitamente se apropió el sargento Dorado Gaviria y el oficial que lo acompañó en el desplazamiento. Tasó la condena en 38 años y 4 meses de prisión y 6 716, 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Repasó el lapso de ejecución de las conductas desde cuando se realizaba la transacción en el barrio Santa María del Lago de Bogotá hasta las horas de la noche cuando se produjo la captura del cabo NOGUERA ROSERO en un restaurante del barrio Fontibón de la ciudad. Recordó que el falso operativo se inició por iniciativa exclusiva del sargento José Dorado Gaviria, quien engañó al teniente coronel Cesar Augusto Parra León -comandante del Batallón de Artillería número 13- para que autorizara una misión de inteligencia dirigida por él, e integrada –entre otros- por el cabo Heriberto Quintero y el cabo NOGUERA ROSERO.

Para el Tribunal, no se acreditó que NOGUERA ROSERO hiciera parte de la compleja distribución de tareas orientada a secuestrar y exigir dinero a las víctimas; encontró que la fase inicial de la diligencia fue de iniciativa del sargento Dorado, quien dispuso que el cabo NOGUERA ROSERO hiciera parte de los suboficiales que integraban el operativo para dar con la captura de María del Carmen Ramírez, presuntamente vinculada con actividades ilícitas (narcotráfico – lavado de dinero).

Precisó que el cabo NOGUERA ROSERO cumplió papel de acompañamiento, siguiendo las instrucciones del comandante, convencido de que legítimamente seguía las órdenes del superior. No obstante, en la fase final del operativo reprochó la conducta del soldado cuando se percató del irregular procedimiento, y no obstante optó por continuar acatando las instrucciones del sargento, permaneciendo en el asadero de Fontibón con la ilegal vigilancia del retenido Jorge Elí Bareño. En coherencia con el juzgado, el Tribunal explicó que una operación de las características referidas no reviste formalidad alguna.

El reproche a título de cómplice lo hizo a partir de establecer que el soldado permaneció con la vigilancia del retenido en el restaurante de Fontibón hasta entrada la noche; hizo énfasis en que una diligencia de tal carácter no se compadece con labor de inteligencia alguna y que de ello tenía que ser consciente el suboficial acusado, quien a soslayo continuó con su papel de vigilancia a la víctima, sin ajustar su proceder a la legalidad.

Para el momento (entrada la noche) cuando el soldado persistió en la vigilancia de la víctima (Jorge Bareño), ya tenía que haberse persuadido de que sus compañeros estaban ejecutando conductas delictivas; sin embargo mantuvo la vigilancia a la expectativa de que María del Carmen Ramírez Alfonso y Jorge Cruz consiguieran los diez millones de pesos que sus compañeros habían exigido para la liberación a cambio de no reportar a la fiscalía los antecedentes delictivos.

En suma, señaló el Tribunal que el procesado ejecutó actos manifiestos de complicidad en el delito de secuestro extorsivo cuando mantuvo la determinación de custodiar a Jorge Bareño en el restaurante. Por ello confirmó la determinación de responsabilidad, pero modificó el grado de participación a cómplice, con la consecuente rebaja punitiva que tasó en 18 años y 8 meses de prisión e interdicción de derechos y de funciones públicas y en 3 333 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

LA IMPUGNACIÓN Primer cargo. Falso razonamiento Precisó el libelista que JOSÉ MARÍA MARCOS NOGUERA ROSERO no desempeñó papel protagónico alguno en la privación de libertad de los retenidos, que no intervino desde el inicio de los hechos, que no hizo exigencia económica y que tampoco se iba a beneficiar con el dinero exigido, y que no participó en el plan de autor.

Recalcó que el procesado fue engañado por el sargento Dorado Gaviria, su superior jerárquico, y sin embargo lo condenaron como cómplice, lo que riñe con las leyes de la lógica. La única posibilidad para el juzgador era concluir que NOGUERA ROSERO no hizo parte del engranaje delictivo y que no intervino en los hechos, simplemente porque fue utilizado por su superior jerárquico, dado el grado de subordinación. Segundo cargo.

Falso juicio de existencia por suposición Precisó el libelista que no es cierto que el cabo NOGUERA ROSERO se hubiera percatado de la ejecución del delito y a pesar de ello continuara colaborando con el sargento Dorado Gaviria. Tal argumento –dice- se traduce en una verdadera suposición, en una conjetura para endilgar el reproche al suboficial.

El Tribunal supuso que el NOGUERA ROSERO conoció previamente la antijuridicidad de su comportamiento, cuando lo evidente es que recibió una orden, que cumplió una orden y en virtud de ella hizo parte de la misión de trabajo oficialmente concedida por el Coronel Parra León para que integrara el operativo que coordinó su superior jerárquico.

Por ello, permanentemente respondió a la víctima (Jorge Elí Bareño) a quien custodió por varias horas, que él sólo cumplía órdenes y estaba sujeto a las directrices de su comandante. Tercer cargo. Falso juicio de existencia por suposición Adujo el libelista que el Tribunal supuso la participación del encausado, a título de cómplice, en la comisión del delito de secuestro extorsivo.

La complicidad en el delito puede ser anterior o concomitante al mismo, lo mismo puede ser expresa o tácita, y en el caso objeto de estudio no se encuentra elemento de convicción alguno que permita inferir que el acusado quisiera cometer un delito o prestar su colaboración al sargento en la ejecución del plan criminal que él confeccionó. Se demostró en cambio, que el soldado estaba de permiso y que fue llamado por el sargento a cumplir una misión impuesta por una orden del superior y respaldada con la misión de trabajo legítimamente expedida por el Comandante del Batallón de Artillería. De manera que el Tribunal supuso la complicidad por cuanto no existió acuerdo expreso o tácito de naturaleza alguna.

El ingenuo soldado, dice, permaneció haciendo acompañamiento a las víctimas al interior del restaurante, pero lo hizo acatando la orden del sargento de esperarlo, luego, era imposible adherirse a la fase final de la ejecución del delito. Cuarto cargo. Falso juicio de identidad. Recordó la versión del joven Fabián Arlet Bareño, hijo de Jorge Bareño (víctima), quien declaró que permaneció voluntariamente acompañando a su padre en el restaurante de Fontibón y que escuchó que el soldado le decía a su papá que estaba esperando una plata, y el testimonio de Jorge Bareño, quien contó que el soldado no lo dejaba ir porque decía que estaba recibiendo órdenes de los superiores y por ello le impidió abandonar el restaurante de Fontibón. A partir de tales declaraciones, el libelista sostiene que los testigos nunca dijeron que el soldado exigió dinero a la víctima y que ninguno de los dos precisó qué persona hizo el requerimiento.

En síntesis, el soldado no estaba enterado de que su superior había hecho la exigencia económica a la señora María del Carmen Ramírez, es decir, nada sabía del plan criminal del sargento Dorado Gaviria, suficiente razón para casar la sentencia y proferir absolución como reemplazo (la misma pretensión formuló en todos los cargos). CONSIDERACIONES La Sala de Casación Penal NO SELECCIONARÁ la demanda de casación propuesta por el defensor del sentenciado, porque de su estudio se advierte que el fallo objeto del recurso no desconoció derecho material alguno, así como garantías fundamentales, y por consiguiente no se requiere de la intervención de la Sala para la reparación de agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada, como pasa a demostrarse: 1.

Al revisar los cuatro reparos que conforman el fundamento del recurso, encuentra la Sala que el demandante dedicó el ejercicio argumentativo a negar –de nuevo- la responsabilidad del incriminado JOSÉ MARÍA MARCOS NOGUERA ROSERO en los hechos en virtud de los cuales fueron privados de la libertad Jorge Elí Bareño y María del Carmen Ramírez Alfonso, previa exigencia económica para no reportar los casos a la Fiscalía General de la Nación. Alegó el libelista que el único responsable de la exigencia del dinero fue el comandante del operativo y que el cabo, que en todo momento cumplió labores de vigilancia a las víctimas del ilícito requerimiento, lo hizo en obedecimiento de las órdenes impartidas, porque en realidad desconocía el plan ideado por el sargento.

Estructurada así la demanda, corresponde a la Sala insistir en que el recurso de casación no tiene por finalidad plantear indefinidamente la controversia: El carácter “extraordinario” del recurso de casación obedece a que es inmediata y fundamentalmente un control de acto, cuya finalidad se orienta a demostrar a la Corte que la sentencia (el acto de administración de justicia) es ilegal, es inconstitucional, y a ello debe orientar la(s) censura(s).

Sin embargo, al margen de la finalidad del recurso extraordinario, el libelista dedicó los reproches a postular tres formas diferentes de equivocar la apreciación de las pruebas (falso razonamiento, falso juicio de existencia por suposición y falso juicio de identidad), sin probar que evidentemente alguno de tales errores se hubiese presentado en la confección de la sentencia. Lisa y llanamente adujo que el acusado no fue cómplice en la ejecución de los delitos de secuestro extorsivo, porque la complicidad es anterior o concomitante al delito, y que en este caso no se presentó alguna de ellas porque el cabo acompañó el operativo de forma incauta, limitando su conducta a cumplir las órdenes del Sargento, sin obedecer a un plan de autor preestablecido.

Presentada la impugnación extraordinaria como la negación del compromiso penal del acusado, a la Sala se corresponde precisar, como lo hiciera el Tribunal, que el reproche a la conducta del NOGUERA ROSERO no se fundamentó en la primigenia participación del acusado en el operativo, en la medida que se dio total credibilidad a los predicados defensivos de obediencia y candidez en la fase inicial del operativo y por ello no hizo critica alguna al acompañamiento del suboficial en los hechos ocurridos en el barrio Santa María del Lago de la ciudad de Bogotá; tampoco lo incluyó como uno de los complotados que planeó el irregular operativo.

(Complicidad anterior). El fundamento del reproche fue posterior; radicó en la llamada complicidad concomitante a la ejecución del delito, cuando el juez advirtió que NOGUERA ROSERO contaba con más de nueve años de experiencia al servicio del Ejército Nacional, y que desde esa perspectiva resulta explicación resbaladiza el hecho de que no se percatara de lo irregular de la operación de inteligencia que generó la captura de unas personas en una misión oficial de trabajo; destacó la irregularidad del procedimiento que transportó a unas personas hacia un asadero del barrio Fontibón de Bogotá, a donde deberían entregar un dinero, que otros oficiales exigieron a cambio de no reportar los casos y dejarlos en libertad.

Fue precisamente ese el origen del reproche a la conducta del cabo, porque si el operativo de inteligencia ya había reportado la aprehensión de dos personas de quienes se dijo tenían antecedentes judiciales (María del Carmen Ramírez Alfonso con una orden de captura con fines de extradición y Jorge Bareño con antecedentes delictivos), lo lógico y lo profesional era que debían ser puestas inmediatamente a órdenes de la Fiscalía, y desde ninguna óptica debían permanecer retenidas por más de cuatro horas en un asadero en el barrio Fontibón de Bogotá, a la expectativa de recibir una exigencia económica que formuló el comandante de la operación. En suma, el fundamento del reparo a la conducta del acusado, a título de complicidad en el delito de otro, fue la conducta que adoptó el suoficial después de la retención de los ciudadanos, y para el momento en el que debió advertir que el procedimiento que se estaba siguiendo con los retenidos era irregular y se apartaba ostensiblemente de cualquier operativo legítimamente concebido, sobre todo si se sabe con más de nueve años de experiencia en servicio activo.

Tampoco se presentó la llamada complicidad expresa, porque nada hay que permitiera demostrar que el acusado planeó el delito; el Tribunal dedujo de manera razonable que el imputado de manera implícita contribuyó con el delito de otro, porque mantuvo labores de vigilancia del retenido, a la expectativa que las otras dos personas (María del Carmen Ramírez y Nelson Cruz) satisficieran la exigencia económica del Sargento.

Téngase en cuenta que esa fue la respuesta que permanentemente dio a Jorge Bareño para no dejarlo abandonar el restaurante de Fontibón hasta bien entrada la noche cuando se presentó la captura en verdadero estado de flagrancia. En suma, el libelista dedicó la impugnación a presentar de nuevo la escurridiza tesis defensiva que se fundó en la ingenuidad del incrimnado que, sin saberlo y sin conocer el plan criminal del sargento Dorado Gaviria, contribuyó con la vigilancia a las víctimas del delito; alegación que si bien es ponderada y del todo respetable, no compromete por sí la legalidad del fallo objeto del recurso de casación. Como se sabe, a la sentencia la amparan el doble amparo presuntivo de legalidad (en tanto formalmente emitido), y acierto (en la medida que la contemplación de la evidencia fue correcta en las instancias).

El objeto del recurso de casación, recálquese, es demostrar a la Corte que el fallo es ilegal / inconstitucional, bien por errores de procedimiento que comprometan la estructura del proceso (errores in procedendo de estructura), bien por desconocimiento de garantías defensivas ( errores in procedendo de garantía), ora por errores en la aplicación de la ley o en la contemplación material o jurídica de las pruebas ( errores in iudicando de hecho o de derecho) con entidad para comprometer la legalidad del fallo; la mera discrepancia de criterios entre el demandante y el juez colegiado no habilita a la Corte para que examine el fondo de la materia. 2.

Encuentra la Sala que el libelo se traduce en un reiterativo propósito (por tercera oportunidad consecutiva) de revivir la controversia probatoria en aras de que la Corte avale la exclusión de responsabilidad del cómplice. Sin embargo, reitérese que el propósito del recurso extraordinario de casación es el de demostrar la ilegalidad o inconstitucionalidad de la sentencia; no se trata –el recurso- de presentar a la Sala una nueva alegación indefinida, opuesta a la verdad que revela la decisión del juez cuando acertó en la contemplación de la prueba.

El método de contemplación de las pruebas en materia penal es la persuasión racional o sana crítica, según el cual, aquéllas deben ser apreciadas en conjunto, de forma articulada con los demás elementos probatorios y evidencias del proceso, de acuerdo con las reglas de la lógica, de la ciencia, de la experiencia y del sentido común, correctamente empleados por el tribunal.

No se puede desconocer que el suboficial JOSÉ MARÍA MARCOS NOGUERA ROSERO fue capturado en flagrancia, cuando ejercía labores de custodia y de vigilancia a una de las víctimas, a la expectativa de recibir el dinero exigido por otro (el comandante del operativo) a cambio de concederles la libertad tanto a Jorge Bareño como a María del Carmen Ramírez Alfonso, previamente comisionada para que consiguiera el efectivo que debían entregar. 3.

La Sala no seleccionará la impugnación porque la censura no ofrece razón alguna que justifique –en cuanto menos- una de las finalidades que se persiguen con el recurso extraordinario a la luz del artículo 180 del C. de P.P. y porque del contexto argumentativo se advierte con claridad meridiana que no se precisa de la intervención de la Sala de Casación para hacer efectivo algún derecho material a favor del sujeto procesal. 4.

Finalmente, con total extrañeza encuentra la Corte que nada se haya dicho por parte de los funcionarios que intervinieron en este juicio (fiscal, ministerio público, juez, tribunal) en relación con la determinación de responsabilidad de los otros partícipes de la conducta punible, razón suficiente para ORDENAR que se remita copia de la decisión a la Unidad Nacional de Fiscalía contra el Secuestro y la Extorsión de la ciudad de Bogotá, para que se determine el compromiso de la totalidad de personas que tuvieron ingerencia en los hechos.

La modalidad de estafa aquí utilizada por los complotados consiste en que se fragua el engaño al acreedor del dinero en una transacción, para arrebatárselo una vez lo recibe del comprador. En esta forma de delincuencia, usualmente se asocian particulares con miembros de la fuerza pública que (como por arte de magia) llegan “justo después de la entrega del dinero” con el fin de requisar a la totalidad de personas y de indagar por antecedentes judiciales; se sirven del radio teléfono oficial, simulan comunicarse con la central de reportes judiciales, inventan “la resolución de captura con fines de extradición o cosas de semejante laya”, en fin, los intimidan con la existencia de antecedentes en un sincronizado acto de teatro en el que participa “el fiscal”, todo ello con el objetivo de apoderarse del dinero de la transacción y de todo bien de significativa valía. En esa modalidad de estafa (objetivo final) también se suele incurrir en conductas contra diferentes intereses jurídicos como la libertad (éste fue el caso); casi siempre la primera víctima es el destinatario del dinero de la transacción; sin embargo, usualmente todos (incluso el enlace) se hacen aparecer como perjudicados porque ello hace parte del simulacro.

Inclusive (aunque no siempre) las mentadas “misiones de trabajo de inteligencia” que hacen aparecer el operativo como legítimo, son del entero conocimiento de quien las autoriza. En suma, la Sala reclama, exige y recuerda al(los) funcionario(s) comprometido(s) con la persecución penal, el deber inexcusable de develar en cuanto sea posible la totalidad de autores y partícipes comprometidos en el delito.

La finalidad de la expedición de la copia de esta decisión, es dilucidar el compromiso de las siguientes personas: 4.1. Nelson Cruz Oyuela: Inicialmente entregó el dinero ($22 000 000) a Jorge Bareño, sin embargo, inusualmente optaron por mantenerlo en su propio vehículo campero. Por advertir fuera de lo normal el comportamiento del vendedor, la Sala vislumbra que tenía algún tipo de asocio irregular con los soldados que ejecutaron el irregular operativo de inteligencia. 4.2.

Sargento José Dorado Gaviria: Porque se presentó con una misión de trabajo de inteligencia con número 1210MD – DEDIUV5VR13 – VALAN – INT – 252 suscrita por el comandante del Batallón de Artillería, quien la autorizó. El Sargento Dorado dirigió la actividad, se transportó en el vehículo donde estaba el capital, se apropió de una parte de él junto con otro soldado.

De la responsabilidad penal que se origina en esos comportamientos nada se ha dicho!. 4.3. El compromiso penal del cabo Heriberto Quintero Mena y de otros soldados no identificados que también hicieron parte de la irregular operación. 5. Contra esta determinación se hace legalmente viable el mecanismo de insistencia previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa advertir -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322- que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha señalado así: a- La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días”.

En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1) INADMITIR la demanda de casación que formuló el defensor de JOSÉ MARÍA MARCOS NOGUERA ROSERO, contra la sentencia del diecinueve 19 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. 2) REMITIR copias la decisión a la Unidad Nacional de Fiscalía contra el Secuestro y la Extorsión de la ciudad de Bogotá, de conformidad con los argumentos de la decisión. (Num. 4). 3) Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz del inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �El Teniente Coronel Cesar Augusto Parra, comandante del Batallón de Artillería número 13, concurrió como testigo y sostuvo que la misión de trabajo estuvo a cargo del Sargento José Dorado Gaviria, quien se presentó a tempranas horas del 22 de marzo de 2008 a su residencia acompañado del cabo Heriberto Quintero; confirmó que suscribió la orden de trabajo sin percatarse de que la fecha de los documentos era del 13 de enero de 2008, que leyó el contenido del documento en donde aparecía el cabo NOGUERA ROSERO como uno de los integrantes del operativo.

Advirtió que la participación del cabo era posible no obstante que se encontrara de permiso, porque el superior (en este caso el Sargento Dorado Gaviria) tenía facultad de determinar el personal que lo iba a acompañar en el trabajo de inteligencia. Afirmó que fue asaltado en su buena fe por el Sargento. (Cfr. páginas 19 y 20 del fallo del Tribunal). �Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 15 de diciembre de 2008, rad. núm. 30665; en el mismo sentido, del Auto del 20 de abril de 2005, rad. núm. 23517; auto del 24 de noviembre de 2005, Rad. 23897; auto del 23 de marzo de 2006, rad. núm. 24065, entre otras. �“ la definición que al respecto traía el Código de Procedimiento Penal anterior, y la actual del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, conllevan a que la flagrancia se vincule necesariamente a la captura del autor del hecho, pues “hoy en día la tesis según la cual era perfectamente viable que se presentara el fenómeno de la flagrancia, entendida como evidencia procesal, sin su correlativo de la captura como su consecuencia, ya no es predicable”, toda vez que de acuerdo con la última normatividad en cita, se entiende que hay flagrancia cuando: “1.

La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito. 2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 3. La persona es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él”.

Como se ve, en todos los eventos el sorprendimiento de la persona está inescindiblemente ligado a la captura y en cada uno de ellos se establece una diferencia temporal de menor a mayor, en todo caso limitada por una determinada inmediatez a la comisión del delito y a la posibilidad de predicar la identificación y consecuente autoría del aprehendido; circunstancia que a su vez, frente a cada una de las situaciones planteadas conlleva a unas determinadas exigencias valorativas que compete hacer al Juez.

En el primer caso, el sorprendimiento es concomitante a la captura, en tanto que se ejecuta al momento de cometer el delito. Esta situación resulta evidencia de difícil controversia frente a la identificación e individualización del autor, independientemente de las razones que puedan o permitan explicar su comportamiento. En el segundo caso, a la persona también se le sorprende cometiendo el delito, sólo que la captura no ocurre en ese preciso momento, sino inmediatamente después, y como consecuencia de la persecución o voces de auxilio de quien presencia el hecho, pues sabe quién es el autor y cuál es su identificación o las señales que lo individualizan.

El tercer supuesto hace referencia a un sorprendimiento posterior a la comisión del hecho. Aquí la captura no tiene una actualidad concomitante a su ejecución puesto que no se requiere que alguien haya visto a su autor cometiendo el delito, sino que son los objetos, instrumentos o huellas que tenga en su poder, los que permiten concluir “fundadamente”, esto quiere decir, con poco margen de error, que “momentos antes” lo ha cometido o participado en él ”.

(Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 30/11/2006, Rad. núm. 25136; en el mismo sentido, sentencia del 8 de nov. De 2007, rad. Núm. 26411; sentencia del 11 de julio de 2007, rad. Núm. 27438). �Providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322; ib. auto del 4 de mayo de 2006, rad. núm. 25006. PAGE 2