CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Única Instancia 32712 Hernando Molina Araújo Corte Suprema de Justicia República de Colombia Única Instancia 32712 Hernando Molina Araújo Corte Suprema de Justicia Proceso n° 32712 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL ACTA Nro: 360 Bogotá, dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009).

VISTOS Decide la Sala la petición de nulidad del auto de octubre 1º de 2009 propuesta por el Ministerio Público, mediante el cual se avocó el conocimiento del proceso seguido al doctor HERNANDO MOLINA ARAÚJO por el delito de concierto para delinquir agravado previsto en el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal.

FUNDAMENTOS DE LA PETICIÓN A juicio del Ministerio Público, la nueva posición jurisprudencial de la Sala en torno al entendimiento del parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, constituye una violación a la garantía fundamental del debido proceso protegido en normas del ordenamiento jurídico interno y de instrumentos internacionales.

En esa perspectiva, el conocimiento del proceso adelantado a MOLINA ARAÚJO debe mantenerse en la jurisdicción ordinaria especializada porque en la actualidad no ostenta la calidad de Gobernador y el concierto para delinquir agravado no guarda relación con las funciones por él desempeñadas, pues se trata de un delito común que no requiere sujeto cualificado y de aquellos de peligro abstracto cuando lo que se sanciona es la simple asociación para cometer conductas indeterminadas.

Así mismo, el principio de juez natural se lesiona porque es la ley previa la que determina el juzgamiento y no el cambio de interpretación de una norma jurídica, la que además menoscaba el de legalidad y todos los sub principios que se derivan de él -no retroactividad de la ley penal, seguridad jurídica y separación de poderes-. De otro lado, las normas de competencia impiden acudir a la aplicación de la analogía y la jurisprudencia no puede convertirse en fuente de derecho positivo cuando existe ley que regula la materia de manera sencilla y clara.

Estima que ella afecta las garantías fundamentales de los procesados, pues los efectos retroactivos y desfavorables que se le otorgan son contrarios a la seguridad jurídica y a principios del derecho penal, como también vulnera el principio de igualdad en tanto que numerosos casos fueron resueltos bajo la égida de la primera interpretación. Señala que del material probatorio recaudado en la instrucción y en el juicio no existe elemento de juicio o evidencia que permita predicar la existencia de delitos que guarden relación con la función desempeñada por MOLINA ARAÚJO y que por difíciles que sean las circunstancias no pueden variarse las reglas de competencia, a través de una hermenéutica que desconoce las previsiones del artículo 27 del código civil, so pena de socavar las bases en las que se sustenta el Estado Social de Derecho.

Por último, reconoce la facultad de la Sala para modificar su jurisprudencia pero entiende que la nueva interpretación además de impropia vulnera caros principios y garantías fundamentales que ponen en riesgo conquistas en procura de la humanización del ius puniendi. Por eso, solicita declarar nula la decisión mediante la cual se acogió el conocimiento del proceso, al no darse en el caso del doctor MOLINA ARAÚJO ninguna situación probatoria fáctica que encaje en las alternativas planteadas en el auto de 1º de septiembre de 2009.

CONSIDERACIONES La Sala mediante auto del 1º de septiembre del año en curso, al ajustar la interpretación del parágrafo del artículo 235 de la Carta Política a los postulados constitucionales y a los valores y principios que los inspiraron, halló que la jurisprudencia establecía un requisito no previsto en él, porque la disposición no hacía ninguna referencia a los delitos propios sino a aquellos que tuvieran relación con las funciones desempeñadas.

Y si bien, en esa oportunidad el estudio se adelantó de cara a los congresistas, ello no significa que tal tesis no pueda aplicarse a los aforados señalados en los demás numerales del canon constitucional. Esa modificación jurisprudencial según el Ministerio Público, lesionaría las garantías y derechos fundamentales mencionados en su escrito mediante el cual pide la anulación del auto que dispuso acoger el conocimiento del proceso, para en su lugar ordenar la remisión del mismo a la justicia ordinaria especializada.

El fundamento de su petición de nulidad es contradictorio, en la medida que al descalificar la interpretación que la Sala hace ahora del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política al mismo tiempo reconoce la facultad que tiene para hacerlo, sin que en ninguna parte de su solicitud demuestre que ella es arbitraria o desconoce abiertamente el contenido de la disposición citada, pues se limita a enunciar que la nueva posición jurisprudencial supuestamente vulnera principios de los aforados.

En desarrollo del reconocimiento de la facultad que tiene la Corte ha debido señalar la razón o razones por las cuales la jurisprudencia rectificada es la que realmente se ajusta al sentido del parágrafo y no la actual, procediendo a partir de esa demostración a adelantar el juicio analítico que le permitiera demostrar que en efecto la asunción de ella desconoce principios y garantías fundamentales del procesado.

Por lo demás, es la visión particular suya antepuesta a la de la Sala la que le permite afirmar que siendo claro el tenor literal del parágrafo se ignora lo previsto en el artículo 27 del Código Civil, de modo tal que una consideración de esta naturaleza no puede tener los alcances ni las consecuencias anulatorias que invoca pues responde a una opinión más, posible en el campo del derecho pero que no desvirtúa las razones serias y ponderadas que sustentan la modificación jurisprudencial que no se comparte.

La competencia tal como lo ratifica la decisión la determina la ley; obviamente la consecuencia de aquella modificación es inmediata porque obliga a dar aplicación a la norma jurídica que se interpreta, lo cual impide afirmar una variación por esa vía en las reglas de investigación y juzgamiento de aforados con la consiguiente violación entre otros principios del juez natural, pues en últimas lo que se está haciendo es lo que la ley ordena a partir de la abolición del requisito impuesto a ella por la jurisprudencia que se rectifica.

En su propósito ha debido ir más allá. La afirmación según la cual el delito de concierto para delinquir es un delito común y que por pertenecer a esta categoría no guarda relación con las funciones desempeñadas por el doctor MOLINA ARAÚJO nada dice, porque precisamente lo que se reitera en la decisión que condujo a la modificación jurisprudencial es la posibilidad de que otros delitos que no encajan en esa clase, puedan tener relación con la función tal como lo permite entender el parágrafo del artículo 235 de la Carta Política.

Por último, no se avizora cuáles puedan ser los alcances desfavorables y retroactivos que afectan también la seguridad jurídica, pues la simple mención de su consagración y protección en materia penal pero sin indicar los hechos puntuales en los cuales se reflejan las violaciones denunciadas, no pasan de ser meros enunciados teóricos sin ninguna demostración. Como quiera que tampoco el Delegado demostró que el delito imputado al doctor MOLINA ARAÚJO no tiene relación con las funciones desempeñadas por él cuando fungió en calidad de Gobernador del Departamento de Cesar, la Sala no encuentra que con la modificación de su jurisprudencia y con la asunción del conocimiento de este asunto se hayan lesionado o vulnerado las garantías o derechos fundamentales del procesado.

En razón de ello, se abstendrá de disponer la anulación del auto de 1º de octubre de 2009. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal RESUELVE Negar la declaratoria de nulidad del auto del 1º de octubre de 2009 pedida por el Ministerio Público, mediante el cual se avoca el conocimiento del proceso adelantado al doctor HERNANDO MOLINA ARAÚJO.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cópiese y notifíquese. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aclaración de voto JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aclaración de voto Aclaración de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio Permiso AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Salvamento de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Única Instancia, radicado 31.653.

PAGE 9