CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Única Instancia 32712 Hernando Molina Araújo Corte Suprema de Justicia República de Colombia Única Instancia 32712 Hernando Molina Araújo Corte Suprema de Justicia Proceso No 32712 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL ACTA Nro: 318 Bogotá, primero (1o) de octubre de dos mil nueve (2009).

Corresponde a la Sala decidir si asume el conocimiento del proceso adelantado al doctor HERNANDO MOLINA ARAÚJO -ex Gobernador de Cesar-, el cual mediante auto del pasado 16 de septiembre fue remitido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, “En cumplimiento a la orden emitida por el señor presidente de la Honorable Corte Suprema de Justicia el día de ayer en horas de la noche”.

En desarrollo de la nueva tesis jurisprudencial plasmada en la decisión de 1º de septiembre del año en curso, según la cual “el parágrafo 235 de la Normativa fundamental establece que el fuero se mantendrá “para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”, sin aludir de manera alguna a la exigencia asumida antes por la Sala, que se convertiría por consiguiente en un requisito adicional a los previstos en la Constitución Política”, procedió la Corte a señalar las pautas que las autoridades judiciales deben seguir en adelante, para la remisión de los procesos que vienen conociendo contra los funcionarios que gozando de fuero hicieron dejación de su cargo por cualquier razón. El doctor MOLINA ARAÚJO se encuentra acusado del delito de concierto para delinquir agravado en la modalidad de organizar o promover grupos armados al margen de la ley previsto en el artículo 340 de la ley 599 de 2000, porque con “un acuerdo de voluntades respecto del resultado electoral y el acceso a la gobernación del Cesar con una organización criminal dedicada a los conocidos delitos de homicidios, secuestros, extorsiones, etc., y orientada a tomar el control de actividades estatales capaces de producirles dividendos implicaba inexcusable e inevitablemente actos de reciprocidad del candidato MOLINA ARAÚJO para con esa organización al margen de la ley,”.

El doctor MOLINA ARAÚJO en las elecciones de octubre de 2003 fue elegido Gobernador de Cesar para el período 2004-2007, cargo que dejó con ocasión de esta investigación penal a partir de septiembre 20 de 2007, fecha en la que fue aceptada su renuncia. Supuestos fácticos que se ajustan a la interpretación del parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, pues “no establece que las conductas a través de las cuales se dota de competencia a la Corte sean realizadas “durante” el desempeño como congresista sino simplemente que “tengan relación con las funciones desempeñadas”, de tal suerte que resulta factible que el comportamiento o iter criminal pueda iniciarse antes de acceder a la curul y consumarse o agotarse con posterioridad a la dejación del cargo, sin que por ello se pierda la condición de aforado para efectos penales.”, regla que sin duda aplica a este caso, así se trate de un ex Gobernador.

Dado que como en este proceso la audiencia pública de juzgamiento concluyó, la Sala de conformidad con lo dicho en auto del día 15 del corriente mes y año avocará el conocimiento de la actuación y dispondrá que el doctor HERNANDO MOLINA ARAÚJO quede a su disposición en el lugar donde actualmente se encuentra recluido, para lo cual se comunicará a los sujetos procesales y se expedirá la orden de detención al INPEC por cuenta de esta Corporación. Cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aclaración de voto Salvamento de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Salvamento de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto debido hacia las determinaciones de la mayoría, me permito presentar las razones que motivan mi disentimiento frente a la decisión contenida en el auto mediante el cual se decidió asumir el conocimiento de la actuación adelantada en contra de HERNANDO MOLINA ARAÚJO, ex-gobernador del Departamento de Cesar, en la medida en que considero que debió declararse la nulidad de lo actuado desde la resolución mediante la cual se dispuso el cierre de la etapa investigativa, por falta de competencia del Fiscal Segundo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, pues quien debía haber actuado de conformidad era el señor Fiscal General de la Nación. Además, porque eventualmente nos encontramos ante posibles delitos de lesa humanidad que le pueden ser imputables al procesado MOLINA ARAÚJO, con ocasión de su vinculación con el grupo al margen de la ley denominado “Autodefensas Unidas de Colombia”, según la imputación que le aparece.

El fundamento de las tesis propuestas es del siguiente tenor: 1. Del principio de juez natural y su aplicación en el caso concreto. Siempre fui del criterio –y así lo expresé en múltiples salvamentos de voto-, que la renuncia al cargo por parte del sujeto activo de la conducta no implicaba la de su condición de aforado, pues, en tales eventos, debía examinarse la vinculación de los comportamientos presuntamente delictivos, con la función. En este orden de ideas, la constatación de la conexión entre unas y otra, no implica la pérdida de competencia del señor Fiscal General de la Nación ni de la Corte suprema de Justicia para acusar y juzgar, respectivamente, como sí ocurre en tratándose de un delito común, en el cual se tornaría necesaria y obligatoria la remisión de la actuación al funcionario respectivo.

Con la postura ahora asumida por la Sala, he de insistir, no es que la Corte haya cambiado su jurisprudencia, sino que, como lo plasmé en adición de voto referente al mismo tema, “ha afinado los conceptos de cara a hechos concretos, para evitar que se evalúen como delitos comunes, conductas claramente vinculadas con la función”. Lo cierto del asunto es que si la Corte es el juez natural y la única competente para “Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación (…), a los gobernadores, (…) por los hechos punibles que se les imputen” (artículo 235, numeral 4, de la Constitución Política), la única actuación pasible de verificar por parte de los jueces y fiscales que actualmente los estén adelantando, es la de la emisión del auto de impulso ordenando su remisión inmediata al Fiscal General de la Nación o a esta Corporación, para que continúen ejerciendo su competencia, la que nunca han perdido.

El sustento legal de la Sala descansa en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual establece que: “Las leyes concernientes á la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

La norma en cita consagra el principio de aplicación general inmediata de la ley procesal, el cual se aplica, justamente, cuando opera un cambio normativo y no, como pretende hacerse ahora, en uno jurisprudencial. Precisamente, con el principio de aplicación general inmediata de la ley procesal se busca que en lugar de prolongar en el tiempo circunstancias que serían a todas luces ilegales, se aplique de manera inmediata el nuevo modelo procesal adoptado.

Así lo determinó, igualmente, la Corte Constitucional en la Sentencia C-200 de 2000, en la cual declaró, precisamente, la exequibilidad del citado artículo 40, en estos términos. “5. En lo que tiene que ver concretamente con las leyes procesales, ellas igualmente se siguen por los anteriores criterios. Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata.

En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme”.

En este orden de ideas, cualquier actuación que realicen los jueces, diferentes a la de ordenar remitir inmediatamente el proceso al Fiscal General de la Nación a la Corte Suprema de Justicia, estaría viciada de nulidad, por cuanto, a no dudarlo, la acusación y el juzgamiento fueron realizados por funcionarios que, para el caso concreto, no eran el juez natural.

Y, para que no quede duda acerca de lo anotado, conviene traer a colación lo que referente al principio del juez natural, señaló la Corte Constitucional en la misma oportunidad: “4. El principio del juez natural. “La exigencia de un juez competente, independiente e imparcial remite necesariamente a la noción de "juez natural", que tiene en el ordenamiento jurídico colombiano un significado preciso, esto es, "aquél a quien la Constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto".

“Este principio constituye elemento medular del debido proceso, en la medida en que desarrolla y estructura el postulado constitucional establecido en el artículo 29 superior. “Para precisar su contenido la jurisprudencia ha identificado una serie de características en torno de la competencia de la autoridad judicial, y ha puntualizado que este principio implica específicamente la prohibición de crear Tribunales de excepción, o de desconocer la competencia de la jurisdicción ordinaria.

Al respecto ha señalado concretamente lo siguiente. "Por lo demás, hace ver esta Corte que la noción constitucional de "Juez o Tribunal competente" consignada en el inciso segundo del artículo 29 de la Carta de 1991, se refiere a la prohibición de crear Jueces, Juzgados y Tribunales de excepción, lo cual se reitera en los artículos 213 y 214 de la misma normatividad superior.

“Tal concepto no significa en modo alguno que el legislador -ordinario o extraordinario- no pueda -sobre la base de criterios de política criminal y de racionalización del servicio público de administración de justicia-, crear nuevos factores de radicación de competencias en cabeza de los funcionarios que pertenecen a la jurisdicción ordinaria -en este caso, a la penal- o modificar los existentes, respetando -desde luego- los principios y valores constitucionales.

“La competencia ha sido definida tradicionalmente como la facultad que tiene el juez para ejercer, por autoridad de la ley, una determinada función, quedando tal atribución circunscrita a aquellos aspectos designados por la ley. Normalmente la determinación de la competencia de un juez atiende a criterios de lugar, naturaleza del hecho y calidad de los sujetos procesales.

“Este principio de carácter normativo definido por la Constitución, comprende una doble garantía en el sentido de que asegura en primer término al sindicado el derecho a no ser juzgado por un juez distinto a los que integran la Jurisdicción, evitándose la posibilidad de crear nuevas competencias distintas de las que comprende la organización de los jueces.

Además, en segundo lugar, significa una garantía para la Rama Judicial en cuanto impide la violación de principios de independencia, unidad y "monopolio" de la jurisdicción ante las modificaciones que podrían intentarse para alterar el funcionamiento ordinario". (subrayas fuera de texto). “Debe señalarse finalmente que la jurisprudencia ha puntualizado que la garantía del juez natural tiene una finalidad más sustancial que formal, habida consideración que lo que protege no es solamente el claro establecimiento de la jurisdicción encargada del juzgamiento previamente a la comisión del hecho punible, sino la seguridad de un juicio imparcial y con plenas garantías para el procesado.

“En este sentido la Corte ha tenido oportunidad de hacer énfasis en que el respeto al debido proceso en este campo, concretado en el principio de juez natural, implica la garantía de que el juzgamiento de las conductas tipificadas como delitos será efectuado, independiente de la persona o institución en concreto, por los funcionarios y órganos que integran la jurisdicción ordinaria”.

El caso concreto permite advertir que el trámite adelantado por el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia y el juzgado especializado supera los márgenes constitucionales y legales del juez natural, simplemente porque lo atribuido penalmente al procesado tiene relación directa con su función y conforme la interpretación contextualizada del parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, implica que ningún efecto, en términos de competencia, pudo haber tenido la renuncia al cargo de gobernador.

Sobre el particular, en el salvamento de voto a la decisión de enviar el proceso a la Fiscalía en el radicado 26585, con plena vigencia para lo que aquí se verifica, sostuve: “ De cara a lo que decidió la Sala mayoritaria, es necesario puntualizar que de haberse seguido los criterios antes esbozados, necesariamente la Corte habría continuado con la investigación y juzgamiento eventual del parlamentario (…), independientemente de que éste hubiese presentado renuncia a su curul, por el contrasentido que para la juridicidad representa el hacer valer su sola voluntad como factor de determinación del funcionario competente en el cometido de tramitar el proceso penal.

Aquí, entonces, por dos vías, conforme a lo analizado líneas atrás, la Sala debió conservar su competencia, o dicho de otro modo, hubo de significarse que el fuero para la investigación y el juzgamiento no se perdió. El primer camino atiende a la interpretación contextualizada y de cara a los valores y principios constitucionales que debe primar en la interpretación de lo consagrado en el parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, en consecuencia de lo cual, incontrastable que la Sala abrió investigación penal en contra del aforado, cuando éste desempeñaba su función congresional, no importa cuál sea el tipo de delito que se le enrostra (funcional o común), es necesario que se siga el trámite hasta su culminación con decisión de fondo, tarea en la cual ninguna incidencia tiene la renuncia que recientemente hizo el parlamentario a su investidura, pues, claro asoma que esa dejación del cargo tuvo como norte evadir la competencia de la Corte para investigarlo, con palpable desmedro del debido proceso y el principio del juez natural.

La segunda vía atiende a la naturaleza del delito por el cual se vincula penalmente al sindicado y su evidente relación con el cargo, o mejor, con la condición de aforado consecuencial al mismo. Si claramente el parágrafo del artículo 235 Constitucional, advierte permanente el fuero, independientemente de la pérdida de la investidura “para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”, una cabal interpretación de lo atribuido al procesado, permite concluir que, en efecto, ese delito a él atribuido tiene relación “con las funciones desempeñadas”.

A este respecto, debe destacarse cómo el precepto constitucional no establece que las conductas a través de las cuales se dota de competencia a la Corte, fuesen realizadas “durante” el desempeño como congresista, sino simplemente que “tengan relación con las funciones desempeñadas”, de tal suerte que resulta factible que el comportamiento o iter criminal pueda iniciarse antes de acceder a la curul y consumarse o agotarse con posterioridad a la dejación del cargo, sin que por ello se pierda la condición de aforado para efectos penales.

Se precisa, así, que en algunas ocasiones ideales, para lo que al fuero compete, el delito es ejecutado durante la labor congresional del procesado, o de otro modo dicho, durante el ejercicio del cargo, y deriva inconcuso de ese ejercicio. Pero también ocurre que durante el desempeño del cargo, el aforado ejecuta conductas delictivas, no propias de la función, pero sí íntimamente ligadas con ella, como podría suceder, a título de ejemplo, con el congresista que bajo el pretexto de hacer proselitismo político, se reúne con jefes de grupos armados al margen de la ley, en aras de asegurar apoyo logístico que le permita conservar la curul en las elecciones venideras, a cambio de prebendas tales como otorgar –de inmediato y dada la condición de senador o representante que para ese momento se ostenta- contratos a esos grupos.

Pero también puede ocurrir que un aspirante a una curul en el congreso recibe dineros para adelantar su campaña, con el compromiso de que una vez alcanzado el propósito, se erigirá representante o emisario en el seno congresional de quienes favorecieron ilícitamente la elección. Apenas para citar dos casos paradigmáticos, en esta última hipótesis, de asuntos relacionados con la llamada “Parapolítica”, mírese lo ocurrido con el jefe paramilitar Ernesto Báez, quien expresamente refirió cómo su grupo fletó, por utilizar un término adecuado, a un candidato al Congreso de la República, haciendo el despliegue logístico necesario para que, como efectivamente ocurrió, éste asumiera su curul, bajo el compromiso expreso de instituirse representante de las autodefensas en ese cuerpo político.

¿Podrá, con correcta sindéresis y en un plano material ajeno a la simple argumentación retórica, sostenerse adecuadamente que esa investidura y la tarea desarrollada en el congreso por el aforado, resulta ajena a ese hecho fundacional concreto?, o, en otras palabras ¿Será factible sostener que ese manejo proselitista previo no tiene relación con las funciones desempeñadas, cuando no se duda que las dichas funciones representan cumplimiento de lo pactado previamente?.

Algo similar cabe predicar del llamado “Pacto de Ralito”, en tanto, si previamente a las elecciones, se firma un documento entre paramilitares y políticos, encaminado a “refundar la patria”, inconcuso asoma que dentro de esa perspectiva futura se hallan no solo los actos proselitistas y de intimidación financiados por esos grupos al margen de la ley, sino la actividad que como congresistas adelantan los elegidos que voluntariamente signaron esa especie de contrato simoníaco.

Cuando menos ingenuo resulta significar que la labor congresional, en los eventos destacados, no se halla imbuida necesariamente de eso con antelación ejecutado, como si pudiera hacerse abstracción de lo que los hechos tozudamente informan, para analizar apenas formalmente el fenómeno dentro de una concepción pétrea que ignora la teleología y contextualización de las normas examinadas”.

En lo que toca, entonces, con el ex-gobernador HERNANDO MOLINA ARAÚJO, de conformidad con los cargos expresos que se le atribuyen, y especialmente los hechos en que se fundan los mismos, apenas puede decirse que ese “acuerdo de voluntades respecto del resultado electoral y acceso a la gobernación del Cesar con una organización criminal”, de haber existido, deviene necesariamente vinculado con esa función deferida en las urnas, vale decir, si pactó algunos crímenes con las facciones ilegales de las autodefensas, ello no deriva apenas de su condición personal, sino consecuencia obligada e insoslayable de atender, dentro de la gobernación, los intereses de aquellos.

Mal puede decirse, entonces, que lo endilgado al procesado, en términos del parágrafo del artículo 235 Constitucional, no tiene relación con las funciones deferidas al gobernador, pues, el que su actividad tenga visos de legitimidad, no puede esconderse que todo ese trabajo, o mejor, la investidura en su concepción más amplia, se hallaba sometida a lo presuntamente pactado con los grupos criminales de autodefensas.

De esta manera, si desde aquel momento en el cual el gobernador renunció al cargo se hubiesen verificado en su verdadero alcance los hechos por los cuales se le juzga, de inmediato se hubiera advertido que su caso opera dentro de la excepcionalidad del parágrafo del artículo 235 tantas veces citado y, en consecuencia, el Fiscal General de la Nación habría calificado el mérito probatorio de la investigación y la Sala de Casación Penal de la Corte habría adelantado el juzgamiento, en lugar de conducir ello, tal cual lo anuncié desde el comienzo de este salvamento, a la nulidad de lo desarrollado desde la resolución de clausura de la fase instructiva, en el entendido, reitero, que el tema no es el de asumir competencia por cambio de jurisprudencia, sino de avocar la que constitucional y legalmente le corresponde a la Corte, pero desde el momento procesal adecuado.

Vale decir, si está claro, y así se anuncia dentro del proyecto del cual me aparto que los hechos tienen directa relación con la función que como Gobernador desarrolló el procesado, es lo cierto que su acusación debió operar directa por parte del Fiscal General de la Nación y no uno de sus delegados, en cuya razón, mal puede la Corte tomar el proceso ad portas del fallo, sencillamente porque la norma obligaba a que desde la misma ejecutoria de la acusación se asumiera esa competencia. 2.

Sobre los delitos de lesa humanidad imputables a los gobernadores investigados y juzgados por su pertenencia a los grupos paramilitares. Pero además, considero necesario que la Sala avoque de una vez la competencia para investigar los eventuales delitos de lesa humanidad en que haya podido incurrir el ex-gobernador HERNANDO MOLINA ARAÚJO con ocasión de su posible incursión en las AUC, según la imputación que le aparece, sindicación de acuerdo con la cual el señor MOLINA ARAÚJO llegó a “acuerdo de voluntades respecto del resultado electoral y el acceso a la gobernación del Cesar”, concertándose así con este grupo armado ilegal para su promoción, lo que lo puede hacer incurso en otros delitos de carácter internacional.

En efecto, ya la Sala determinó en reciente decisión que aunque en la consecución de sus fines los grupos de autodefensas conformados por los paramilitares, cometieron simultáneamente toda suerte de acciones delictivas, así, crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad y delitos comunes, para efectos de la responsabilidad penal de sus miembros, sus crímenes deben enmarcarse, primordialmente, dentro del contexto de los delitos de lesa humanidad, en la medida en que los ataques perpetrados contra la población civil adquirieron tales dimensiones de generalidad y sistematicidad, que alteró de manera significativa el orden mínimo de civilidad, implicando el desconocimiento de principios fundantes del orden social imperante.

De esa manera, concluyó la Sala en el referido antecedente, los asesinatos, torturas, masacres, desapariciones, desplazamientos forzados, violaciones y, en fin, las múltiples violaciones sistemáticas a los derechos humanos confesados hasta el momento por los desmovilizados de esos grupos armados que han podido ser escuchados en versión libre en el trámite del procedimiento señalado en la Ley 975 de 2005, no dejan duda de que su actuar se adecua a las características esenciales que delinean los delitos de lesa humanidad, entendidos estos como infracciones graves al derecho internacional de los derechos humanos, que ofenden la conciencia ética de la humanidad y niegan la vigencia de las normas indispensables para la coexistencia humana.

También se dijo allí que sólo a partir de ese reconocimiento era posible imputar el delito de concierto para delinquir agravado, que no se encuentra dentro de las categorías tipificadas en el capítulo de los delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, cuando, se ha dicho en otros casos de justicia y paz, se trata del comportamiento delictivo central, ya que las actividades criminales objeto de atribución en el marco de la Ley 975 de 2005 responden a fenómenos propios de la “ criminalidad organizada ” y de “ violaciones sistemáticas y generalizadas de derechos humanos ”.

Ahora bien, se ha reconocido que los líderes de esas organizaciones criminales contactaron y reclutaron servidores públicos de distintos estamentos del Estado que, como ha sido documentado en distintos procesos que cursan en la Corporación, prestaron su colaboración para la consolidación de su poder facineroso, a sabiendas de que los métodos utilizados implicaban someter, a través del terror, a poblaciones enteras, para obtener así el poder político y económico buscado.

Por lo tanto, como se señaló en la adición de voto a la sentencia condenatoria contra Ricardo Ariel Elcure Chacón, quienes tenían la calidad de congresistas (entiéndase ahora gobernadores) y pertenecían a la organización criminal, si bien fungían como voceros de partidos u organizaciones políticas legalmente reconocidas, “ realmente hacían parte de la cúpula de los grupos paramilitares y en tal condición hacían parte de la caterva líder o directorio de mando –comandancia suprema- que diseñaba, planificaba, proyectaba, forjaba e impulsaba las acciones que debía desarrollar la empresa criminal en aras de consolidar su avance y obtener más réditos dentro del plan diseñado”.

Por lo tanto, si el burgomaestre hizo parte de la estructura criminal en una posición privilegiada, debe responder por los crímenes que le sean atribuidos a los comandantes, por las razones expresadas en la sentencia del 2 de septiembre de 2009, dentro del radicado 29221, en la que se concluyó que para el caso colombiano, en materia de justicia transicional, es viable la aplicación de la teoría de “ la concurrencia de personas en el delito y los aparatos organizados de poder”, “autoría mediata en aparatos organizados de poder con instrumento fungible pero responsable” o “autor tras el autor ”.

Afirmó la Sala que el fenómeno de intervención plural de personas articuladas de manera jerárquica y subordinada a una organización criminal, que mediante división de tareas realizan conductas punibles, debe comprenderse a través de la metáfora de la cadena: “En este instrumento el que se constituye en un todo enlazado, los protagonistas que transmiten el mandato de principio a fin se relacionan a la manera de los eslabones de aquella.

En esa medida, puede ocurrir que entre el dirigente máximo quien dio la orden inicial y quien finalmente la ejecuta no se conozcan. “Así como se presenta en la cadeneta, el primer anillo o cabeza de mando principal se constituye en el hombre de atrás, y su designio delictuoso lo termina realizando a través de un autor material que se halla articulado como subordinado (con jerarquía media o sin ella) a la organización que aquél dirige.

“Dada la ausencia de contacto físico, verbal y de conocimiento entre el primer cabo ordenador y el último que consuma la conducta punible, sucede que el mandato o propósito se traslada de manera secuencial y descendente a través de otros dependientes. Estos como eslabones articulados conocen de manera inmediata a la persona antecedente de quien escucharon la orden y de forma subsiguiente a quien se la trasmiten.

Todos se convierten en anillos de una cadena en condiciones de plural coautoría. “Esta forma de intervención y concurrencia colectiva en conductas punibles es característica en organizaciones criminales claramente identificadas que consuman el delito de concierto para delinquir con fines especiales de que trata el artículo 340 inciso 2º de la ley 599 de 2000 o como puede ocurrir en grupos armados ilegales, independientemente de los postulados ideológicos que los convoquen pues en eventos incluso pueden carecer de ellos…”.

De otro lado, no puede obviar la Corte el compromiso internacional de investigar los delitos que puedan enmarcarse como crímenes de lesa humanidad, pues la inactividad de la jurisdicción nacional activará la actuación de la Corte Penal Internacional, siempre y cuando: “(i) no llevan a cabo investigación o enjuiciamiento alguno (inacción a priori);

(ii) inician sus actuaciones pero las suspenden antes de finalizarlas sin razón técnica que lo justifique a la luz de sus respectivas leyes de enjuiciamiento penal (inacción a posteriori); (iii) no tienen la disposición necesaria para llevar realmente a cabo las investigaciones o enjuiciamientos iniciados (falta de disposición); o (iv) no tienen la infraestructura judicial necesaria para llevar a cabo las actuaciones que han iniciado debido al colapso total o parcial de su administración de justicia o al hecho de que carecen de ella (incapacidad)”.

Por lo tanto, es necesario que la Corte, asuma de una vez por todas y de manera inmediata la investigación de los crímenes de lesa humanidad que por su pertenencia a los grupos paramilitares le puedan ser imputados a los gobernadores procesados por concierto para delinquir agravado. Atentamente, SIGRIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado SALVAMENTO DE VOTO Recuérdese que en virtud a la decisión adoptada por la Sala, el 1° de septiembre de 2009, dentro del radicado 31653, donde se precisó la jurisprudencia en torno a que en los trámites adelantados contra congresistas por el delito de concierto para delinquir agravado se mantenía la competencia en esta Corporación así éstos renunciaran a esa condición foral, mostré mi inconformidad en tanto no compartí que la actividad delincuencial por ellos desplegada guardaba relación con las funciones que desempeñan en el Congreso Nacional, de acuerdo con el artículo 235, parágrafo final, de la Constitución Política.

Sin embargo, como quiera que la posición mayoritaria y contraria a la mía predominó, guardando coherencia conceptual, también salvo el voto frente a la decisión del 1° de octubre de 2009, en la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia reasumió la competencia en el proceso adelantado contra de doctor Hernando Molina Araujo, ex-Gobernador del Departamento del Cesar.

Los fundamentos que me llevan a apartarme de la última decisión adoptada por la Sala mayoritaria son los siguientes: En primer lugar, valga resaltar que constituye una regla del derecho que la competencia penal es improrrogable, esto es, que el juez debe actuar en los procesos asignados por ley a su conocimiento. De ahí que el poder - deber de juzgar, que es un criterio cualitativo, no resulta indeterminado sino que tiene sus propios límites fijados en la Constitución y en la ley.

En tales condiciones, cuando el congresista renuncia a su fuero la Corte pierde competencia en el asunto sometido a su conocimiento, a menos que el delito por él cometido tenga algún nexo o relación con las funciones del cargo o por comprometer sus deberes oficiales, supuesto en el cual retiene la competencia, pues así también lo ha establecido la ley.

Es decir, la competencia no se fija por la naturaleza o gravedad de los delitos, o por la materia, o por el territorio, sino por la función pública que desempeña el aforado. Por tanto, si el congresista adecua su comportamiento en una conducta que describe un tipo penal, deberá responder por este comportamiento criminal ante la Corte, mientras se trate de delitos propios y no comunes.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, estimo que la renuncia que hace el congresista a su condición debe acatarse, sin interferencia ni intromisiones ajenas, habida cuenta que se trata de un derecho subjetivo que tiene el individuo y no puede el juez, en un Estado de derecho, obviar esa manifestación, a menos que se trate, como se anotó, de delitos propios.

En consecuencia, la competencia como postulado integrante del debido proceso se debe respetar. Así, consideró que hay un contrasentido conceptual y jurídico que una persona que haya renunciado al fuero y que la Sala en virtud a esa determinación hubiese concluido, en la correspondiente decisión, que la conducta punible por la que se estaba investigando no guarda relación con la función congresional y, por lo mismo, ha perdido la facultad para investigar y juzgar al sujeto, por tratarse de un asunto definido, ulteriomente no puede entrar a cuestionar su decisión, a menos que aparezca un hecho novedoso o una variación normativa al respecto, máxime cuando el proceso ya se encuentra en otra sede, pues ello conllevaría a tensionar el principio de la seguridad jurídica, postulado que debe siempre preservarse por encima de cualquier prejuicio y prevención. Por consiguiente, soy del criterio que la competencia no se puede variar con el simple fundamento de un cambio de jurisprudencia, en tanto que ello no implicaría la adquisición de un hecho novedoso y/o la reforma legal, únicos supuestos en que se podría apoyar el juez para adoptar una decisión que tenga como fin modificar este aspecto.

De otro lado, el cambio de jurisprudencia tanta veces anotado sólo debe regir en el caso en donde se adoptó y hacia el futuro, esto es, el mismo no puede aplicarse en aquellos asuntos donde la Sala declinó su competencia, toda vez que ello sería atentar contra los derechos y garantías de los procesados, puesto que no puede perderse de vista, entre otras cosas, las razones que motivaron a esas personas a renunciar a su fuero para ser investigadas y juzgadas por otros funcionarios de la jurisdicción ordinaria, es decir, por la separación funcional entre acusador y juzgador, y la posibilidad de ejercitar el derecho a la doble instancia, postulados que constituyen igualmente compromiso internacional de Colombia, tal como se deriva de los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h del Pacto de San José de Costa Rica, al formar parte del llamado bloque de constitucionalidad, reglado en el artículo 93 de la Constitución Política.

Las anteriores razones son las que me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria de la Corte. De ustedes señores Magistrados, Atentamente, JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Magistrado Fecha ut supra � Única Instancia, radicado 31.653. � Se sostenía que para mantener el fuero cuando los funcionarios mencionados en el artículo 235 de la Carta Política hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, era indispensable que se procediera por un delito propio o especial; por todas auto de abril 18 de 2007, radicado 26.942. � Auto septiembre 15 de 2009, Única Instancia, radicado 27032. � Resolución de acusación de la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, enero 10 de 2008; fl. 53 cdno original 10. � Auto única instancia, septiembre 1º de 2009, radicado 31653. � La audiencia pública concluyó el 11 de marzo de 2009; fl 340, cdno original 13. � Proveído del 21 de septiembre de 2009, proceso de justicia y paz radicado 32022. � Ver auto del 31 de julio de 2009, dentro del proceso de justicia y paz radicado 31539, contra Wilson Salazar Carrascal, alias “El Loro”. � Auto del 31 de julio de 2009, radicado 31539. � Radicado No. 29.640. � Ver la sentencia citada, del 16 de septiembre de 2009. � Ensayos sobre la Corte Penal internacional.

Héctor Olásolo Alonso. Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana, Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, 2009, pag. 492. PAGE 2