CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.32708 35 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.32708 Acta No. 25 Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de noviembre de 2006 en el proceso seguido por CESAR ALBERTO MEDINA TORRES contra el banco recurrente. l-.

ANTECEDENTES A los propósitos del recurso extraordinario es menester señalar que CESAR ALBERTO MEDINA TORRES demanda a la referida entidad con el fin de obtener el reconocimiento y pago indexado de su pensión de jubilación, a partir del 18 de noviembre de 2004, fecha en que cumplió los 55 años. Respalda las anteriores súplicas en haber laborado al servicio de la entidad demandada por más de 22 años, entre el 18 de septiembre de 1968 y el 3 de junio de 1991.

Durante todo este tiempo ostentó la calidad de trabajador oficial y la privatización de la entidad lo que no implica la pérdida de los beneficios del régimen de transición. Cuando cumplió los 55 años en noviembre de 2004 “ya existían en abundancia condenas contra el banco popular, obligándolo a pagar pensiones de jubilación con el salario actualizado, en procesos de hechos y circunstancias idénticos al caso de mi representado…”(FL 22).

La entidad bancaria se opone a todas las pretensiones; afirma que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, ni a la indexación de la primera mesada, ni a la actualización del salario promedio; propone las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. El Juzgado del conocimiento resuelve, mediante fallo del 22 de septiembre de 2006, condenar a la entidad bancaria al pago de la reclamada pensión a partir del 18 de noviembre de 2004, en cuantía de $1.714.753.14, con los incrementos legales correspondientes; absolverla del pago de los intereses moratorios y declarar no probadas las excepciones propuestas incluida la prescripción. II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá modifica la anterior decisión al señalar que la cuantía de la pensión corresponde a $1.286.198.63,…conforme a lo señalado por la ley 4ª de 1976, ley 71 de 1978, y ley 4ª de 1992, reglamentada por la ley 100 de 1993.” Luego señala que el demandante prestó sus servicios al Banco Popular desde el 18 de septiembre de 1968 hasta el 3 de junio de 1991; que su último salario fue de $273.959.30; que el banco demandado acredita su naturaleza privada, “ lo cual no afecta para nada el derecho a la jubilación que en el régimen especial de la ley 33 de 1985, que solicita el demandante por cuanto el tiempo servido y la edad como factores de consolidación del derecho lo fueron bajo la calidad de trabajador oficial, y por ende siendo además que el hecho de su desvinculación y cumplimiento de la edad mínima se hubiere producido antes de la mutación accionaria y de naturaleza jurídica de la demandada, es decir con la condición pública, no incide o modifica aquella condición de trabajador oficial que mantuvo y conservó por más de veinte años y con la que estructuró efectivamente el derecho a ser pensionado bajo los parámetros del artículo 1° de aquella ley de 1985” En forma posterior, para respaldar lo afirmado, cita diferentes sentencias que en torno a idéntica controversia ha proferido ésta Sala.

En relación a la afiliación del demandante al ISS expresa que, conforme lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia: “ no hace que su obligación pensional se entienda subrogada con aquel instituto “ y trascribe al efecto fragmentos de la sentencia de julio 29 de 1998. En lo que respecta al reajuste del salario para liquidar la pensión advirtió que como el actor cumplió los requisitos de la pensión en vigencia de la ley 100 de 1993, “para efectos de su liquidación, debe aplicarse tal normatividad”, la cual consagra la actualización del salario base de liquidación. Citó en su apoyo pronunciamiento de esta Sala sobre el tema y advirtió que “aplicando el criterio jurisprudencial trascrito, es procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión que viene devengando el demandante…”.

De otra parte y en cuanto a la indexación reclamada el ad quem razona así: “…no existe menor duda para la Sala que el derecho pensional del actor, responde al régimen de transición que ideó el legislador de 1993, en el artículo 36 de la Ley 100 de aquel año, pues ha de tenerse en cuenta que cuando el demandante cumplió los dos requisitos para que surgiera el derecho a la pensión de jubilación, concretamente el de la edad, si se considera que el tiempo lo tenía más que cumplido a la época del retiro, y para el de la edad, ya regía la ley 100 de 1993 en razón a que cumplió 55 años el 18 de noviembre de 2004…” Luego trascribe el artículo 36 referido para indicar que “ …no existe barrera legal o jurisprudencial que impida, bajo los claros términos legales, indexar o actualizar el valor del ingreso base con que se debe liquidar la pensión de jubilación del demandante, pues ya ha quedado suficientemente superado el tema que impedía la indexación del ingreso base…” III-.

RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la entidad bancaria demandada, pretende que la Corte case en forma total la sentencia impugnada con el fin de que, en sede de instancia, revoque, los numerales primero tercero y cuarto del fallo del a quo y, en su lugar, absuelva al banco demandado de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio, aspira a que se case la decisión con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, “disponga que la pensión debe ser liquidada con el 75% del promedio de lo devengado por el señor Medina Torres en el último año de servicios, es decir la suma de $273.959.30 ”.

Con tal propósito presenta dos cargos, que suscitan réplica, contra la sentencia del tribunal, de la siguiente manera: PRIMER CARGO-. Por vía directa, acusa la interpretación errónea de “los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 73 Y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971, y el Decreto 1650 de 1977,4° numeral 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1°, 12, y 26 de la ley 226 de 1995, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966,aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

En la demostración, luego de manifestar que no hay ninguna controversia en cuanto a los extremos del contrato, la naturaleza de la entidad demandada y la afiliación del actor al ISS, alega textualmente: “Entonces como el sentenciador para resolver este controversia se fundamenta exclusivamente en las sentencias de esta Corporación…, se planeta este cargo por interpretación errónea de las disposiciones legales en él denunciadas.” Luego y partiendo de la naturaleza jurídica del empleador efectúa el siguiente análisis: “El Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

“ … “…el Banco Popular fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir … la edad de 55 años el 18 de noviembre de 2004 … “Lo anterior significa que el demandante no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco … tal privatización trajo como conseuencia necesaria,de acuerdo a las previsiones de la Ley 226 de 1995 el cambio de régimen legal aplicable… “Al disponerla mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública (…) y no establecer ninguna excepción, no se encuentra fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación… “…esa H. Coprporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

“…con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “ … las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales ”.

“El artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971 … dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.

“Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes”.

“Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como seria la situación que se presenta con el señor Cesar Alberto Medina Torres, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.

“En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 … quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c).

Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Cesar Alberto Medina Torres, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).

“En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor Cesar Alberto Medina Torres, iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del ISS. “No obstante esta circunstancia el sentenciador, apoyándose en las jurisprudencias de esa Corporación de 12 de octubre de 2004 (…21901), 12 de mayo de 2005(…23118), 2 de febrero de 2004(…21515), 25 de noviembre de 2004(…23769), 6 de julio de 2000, 29 de julio de 1998, 10 de noviembre de 1998, 19 de julio de 2001, 30 de septiembre de 2000, le da un entendimiento equivocado a los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales y al artículo 2° de la Ley 33 de 1985 “Si al señor Cesar Alberto Medina Torres, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares.

Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos”. Recalca que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ”las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene” y alega: “No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las "meras expectativas", que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.

Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C 147-97). “… “Entonces, al acoger el Tribunal las argumentaciones consignadas en las sentencias de esa corporación de fechas…como único fundamento jurídico de la decisión sin reparar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le da un entendimiento equivocado a los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 73 Y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969;,4° numeral 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1°, 12, y 26 de la ley 226 de 1995,pues no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Cesar Alberto Medina Torres…” LA RÉPLICA.

El antagonista del recurso manifiesta que “ En los términos planteados el cargo es inaceptable puesto que acusa a la sentencia por haber “ignorado” o “no tenido en cuenta “ los preceptos legales en que fundamenta su censura lo que constituiría una infracción directa, y simultáneamente por haberlos interpretado erróneamente. Y dado que la interpretación errónea y la infracción directa son modalidades diferentes e incompatibles de infracción de ley para los efectos de la casación laboral, esa deficiencia técnica impone la desestimación del cargo.” Señala asimismo, después de referirse a las consideraciones en relación a la fecha del cumplimiento de los 55 años de edad del demandante que estas “ corresponden a asuntos de hecho incompatibles con la acusación por vía directa y que el tribunal no dejó establecidos como presupuestos de su decisión, el cargo aparece mal formulado por la vía de puro derecho y debe desestimarse”.

Expresa, de otra parte que la censura acusa al Tribunal de haber “ fundamentado su fallo “exclusivamente” en las sentencias de casación de 12 de octubre de 2004, 12 de mayo de 2005, 2 de febrero de 2004, 25 de noviembre de 2004, 6 de julio de 2000, 29 de julio de 1998, 10 de noviembre de 1998, 19 de julio de 2001 y 30 de noviembre de 2000,(…) lo que no es cierto…” y vierte fragmentos de la sentencia ya reproducidos en esta sentencia para demostrar su afirmación. IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer término es necesario establecer que no le asiste razón al replicante en cuanto a las consideraciones de orden técnico que realiza, toda vez que la argumentación de la censura, no obstante los señalamientos realizados, muestra un discurso de valoración hermenéutica que no alteran las aisladas expresiones aludidas por el opositor.

De otra parte y en cuanto a las alusiones fácticas, realizadas en la demostración del cargo, debe decirse que estas si constituyen, contrario a lo expresado por el replicante, “ fundamentos de la decisión del ad quem al señalar los extremos de la relación laboral y afirmar de igual manera que “indiscutiblemente se acreditó en el proceso que el Banco demandado cambió su composición accionaria según…época para la cual el demandante ya se había retirado del servicio, lo cual no afecta para nada…” El punto cuestionado por la censura en este cargo, ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado, contra la misma demandada, acusación en esencia idéntica con similares argumentaciones, no obstante las ligeras variaciones que en torno a la integración a la proposición jurídica de los artículos, 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, plantea este cargo.

Así, basta señalar que en caso semejante al presente se dijo en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada en decisión del 26 de marzo de 2004 (rad.22789), criterio igualmente acogido, más recientemente, entre otros, en pronunciamiento del 1 de agosto de 2006 (rad.28548): “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, no prospera el cargo.

SEGUNDO CARGO-. Acusa la sentencia de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. Alega que en el sub judice no es procedente la actualización del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, como la dispusiera el ad quem apoyado en pronunciamiento de esta Corporación, en tanto la pensión reclamada “no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones”.

Por lo demás se remite a “diversos salvamentos de voto” relacionados con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones. LA RÉPLICA. Señala el opositor, entre otros aspectos, que el cargo debe desestimarse por que el tribunal sólo se limitó a acatar los lineamientos de la doctrina sobre el ingreso base de liquidación; que todas las consideraciones que dejó asentadas la sentencia C-862 del 19 de octubre de 2006”son exactamente aplicables al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala, en torno a la actualización del salario base de liquidación a los propósitos de liquidar la pensión de jubilación, se ha pronunciado en diferentes oportunidades y en forma más reciente en sentencia radicada en abril del presente año( Rad. 33365 ), en proceso contra la misma entidad bancaria demandada, así: Por demanda de inexequibilidad del artículo 260 del C.S.T., la Corte Constitucional avocó el estudio de la conducta del Congreso al legislar respecto a la pensiones de jubilación y luego de advertir que, previo recuento normativo se desprende que el legislador ha previsto por regla general la actualización periódica de las mesadas pensionales ya reconocidas como el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, pero no respecto a las contempladas en el C.S.T., justa constatación que ha servido de fundamento a la Sala para decidir en torno a las pretensiones de indexación de tales prestaciones.

Pasa luego la Corte Constitucional a examinar las preceptivas constitucionales, dando por cierto que ellas establecen el derecho constitucional de lo pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional; que el artículo 48 de la C.P., al disponer que la ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante que obra como principio y por tal como parámetro de control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia; y bajo tal rasero concluye que existe una deficiencia legislativa, en la regulación de las pensiones de jubilación del artículo 260 del C.S.T. Para asentar tal tesis, la Corte Constitucional corrige la tesis contraria que le sirvió para declarar la exequibilidad de la Ley 445 de 1998, justificando en la sentencia 067 de 1999 una omisión equivalente a la del artículo 260 del C.S.T., cuando se dispuso la indexación sólo para una clase de pensiones, dejando otras también de carácter legal sin ese beneficio, calificando ese diferente tratamiento de razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados.

La falta del legislador al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar la actualización de los ingresos pensionales, es la razón principal que lleva a la Corte a considerar que esa falta de previsión configura una omisión legislativa, que apareja como consecuencia que la expresión salarios devengados en el último año de servicios, del artículo 260 del C.S.T. sea declarado exequible, bajo el entendido que el salario bajo para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC, certificado pro el Dane, como reza la parte resolutiva de la Sentencia C 862 de 2006.

Esta Sala, al hallar, así, que el artículo 260 del C.S.T. dispone que el salario de referencia para liquidar el derecho a las pensiones de jubilación, no debe ser el nominal del momento de su retiro del trabajador, sino aquel que mantenga igual poder adquisitivo, considera que procede las pretensiones de reajuste de la pensión de jubilación legal deprecada, sobre la base salarial fijada en la respectiva ley.

De esta manera se ha de entender que la Sala corrige su jurisprudencia sobre la indexación de la primera mesada pensional respecto a las pensiones legales ajenas al sistema de seguridad social en pensiones causadas luego de la promulgación de la Constitución Política de 1991, pues es sólo a partir de ella que se puede predicar la existencia del derecho constitucional de lo pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, y el deber del legislador de establecer los mecanismos que lo garanticen, y cuyo incumplimiento fue el motivo de la exequibilidad condicionada en los términos referidos.

No desconoce la Sala que la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006 se refiere en su parte motiva a la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del C.S.T.; pero se ha de dar por válidas sus razones frente a todas las pensiones legales fuere del sector público o del sector privado, puesto que es respecto a esta clase, en todas y cada una de sus especies, que el legislador tiene el deber de garantizar su poder adquisitivo; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo sus propios servidores públicos.

De conformidad con las precedentes consideraciones y al tratarse de pensión causada dentro de la vigencia de la ley 100, no incurrió el tribunal en violación alguna de la ley al disponer la actualización del salario promedio devengado por el actor y, en consecuencia, el cargo no prospera. En razón a resolverse aquí recurso de casación en el que se controvierte el derecho a la pensión de jubilación, la misma que ha sido resuelta frente a presupuestos fácticos similares, respondiendo argumentos semejantes cuando no idénticos, en más de un centenar de veces, planteados de manera similar por la misma entidad; lo que entraña un desconsiderado ejercicio del derecho de acción respecto a la …………………………………………. administración de justicia, se condenará en costas al Banco recurrente en la cuantía máxima autorizada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del (24) de noviembre de dos mil seis (2006) en el proceso seguido por CESAR ALBERTO MEDINA TORRES contra el BANCO POPULAR S.A. Costas al recurrente, conforme a las consideraciones efectuadas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 32708 Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Demandado: Banco Popular La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 5.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación N° 32708 Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de un trabajador oficial, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA