SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 32707 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 32707 Acta N° 37 Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpusieron ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor GENER ANTONIO NIETO ZAPATA contra el BANCO POPULAR S.A..

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso extraordinario, solicita el actor que se condene al Banco Popular S.A. a reconocerle y pagarle la pensión legal de jubilación, debidamente indexada, a partir de la fecha en que cumplió 55 años de edad; a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a las costas del proceso.

Como fundamento de sus pedimentos, argumentó que laboró al servicio del accionado como trabajador oficial entre el 18 de septiembre de 1961 y el 30 de junio de 1987; que devengó un último salario promedio mensual de $80.800,oo, equivalente a 3.9395 salarios mínimos de esa época; que nació el 29 de agosto de 1943, y que con resultados negativos solicitó al demandado el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos aceptó la existencia de la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales y el salario devengado por el demandante. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. En su defensa adujo, que al no haberse consolidado el derecho del actor mientras el banco fue de carácter oficial, le corresponde pensionarse de acuerdo con la Ley 100 de 1993, pues no tenía un derecho adquirido, sino una mera expectativa.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 20 de febrero de 2004, corregida mediante auto del 5 de marzo del mismo año, en la que condenó al Banco Popular S.A., al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación deprecada, a partir del 29 de agosto de 1998, en cuantía de $988.135,oo, equivalente al 75% del último salario promedio que devengó el actor -$120.596,19-, debidamente indexado, hasta tanto sea subrogada por el I.S.S., quedando a su cargo el mayor valor, si lo hubiere; así mismo lo condenó al pago de intereses moratorios, y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de octubre de 2006, confirmó la de primera instancia, en cuanto condenó al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 29 de agosto de 1998, en los términos de la Ley 33 de 1985, pero modificó su monto inicial para fijarlo en la suma de $203.836,oo; igualmente confirmó lo relacionado con la subrogación de la misma cuando el I.S.S. asuma la de vejez, y revocó la condena al pago de intereses moratorios.

Para esa decisión dio por demostrada la prestación personal del servicio por parte del actor a la demandada, mediante contrato de trabajo, entre el 18 de septiembre de 1961 y el 30 de junio de 1987, con un último salario promedio mensual de $120.596,19, y que éste cumplió 55 años de edad el 29 de agosto de 1998; luego de lo cual consideró, en resumen, que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada, como argumento para negar el reconocimiento pensional al demandante, conforme lo ha definido la jurisprudencia, no modifica la calidad de trabajador oficial que ostentaba, por lo que se le aplican las normas vigentes referidas a esa modalidad de vinculación, y no las particulares; que al encontrarse amparado por la Ley 33 de 1985, para efectos de la pensión de jubilación, ese régimen, que es especial, se aplica en su integridad, y no prevé ni la indexación de la primera mesada pensional ni los intereses moratorios, que si fueron consagrados en la Ley 100 de 1993.

V. RECURSO DE CASACIÒN Lo interpusieron ambas partes y por razones de método se resolverá primero el de la demandada. VI. DEL RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA La accionada lo hizo apoyada en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se “case los numerales primero, segundo, tercero, quinto y sexto de la sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero y tercero del fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda”.

Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado. VII. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir por aplicar indebidamente “ los artículos 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1748 de 1995, 1º del Decreto 2143 de 1995, en relación con los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977 y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y en relación, también, con el artículo 17 de la Ley 153 de 1887”.

Para su demostración se hacen los siguientes planteamientos: “En primer término manifiesto a esa H. Corporación que no existe controversia en el recurso respecto de los extremos del contrato de trabajo existente entre el señor Genner Antonio Nieto Zapata y el Banco Popular, la circunstancia de haber estado afiliado el actor al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, haber cumplido 55 años el 29 de agosto de 1998 y el cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada, antes con participación estatal, a sociedad privada.

La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

Debe recalcarse que la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligado a reconocer pensión de jubilación al señor Genner Antonio Nieto Zapata, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, no corresponderle el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de jubilación, en razón de no adeudarle al actor suma alguna que permita ser indexada y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor Genner Antonio Nieto Zapata a dicha entidad.

Por otra parte, debe considerarse que el banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 29 de agosto de 1998, según se afirma en la demanda. Lo anterior significa que el demandante al momento de su retiro, no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular, tal privatización trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

Si al señor Genner Antonio Nieto Zapata no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, debe aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares. Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.

Conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”. También debe anotarse que esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

El Tribunal al aplicar los reglamentos del Seguro (pues confirma lo resuelto por el Juzgado en cuanto al reconocimiento de la pensión hasta cuando el I.S.S. asuma el pago de la pensión de vejez) no tiene en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.

Tampoco tuvo en cuenta el sentenciador de segunda instancia que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.

Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes”.

Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Genner Antonio Nieto Zapata, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.

En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c).

Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Genner Antonio Nieto Zapata, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).

Si al señor Genner Antonio Nieto Zapata, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se le consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.

Debe recalcarse que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”. No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Entonces, al confirmar el Tribunal un improcedente reconocimiento a la pensión de jubilación reclamada, sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, aplica indebidamente los artículos 1º y 13 de la Ley 33 de 1985, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1748 de 1995, pues no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Genner Antonio Nieto Zapata, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir absolviendo al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda, revocando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular.” VIII.

LA REPLICA A su turno la réplica expresa, que el actual proceso es uno más de los tantos en que la Corte ha condenado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación para los trabajadores oficiales del Banco Popular, a quienes habiendo reunido los requisitos legales de la Ley 33 de 1985 y demás normas, con ostensible mala fe, se ha negado a su otorgamiento..

Señala que el cargo va en contravía de la jurisprudencia, la doctrina y la ley del trabajo, respecto del derecho pensional de trabajadores oficiales, como es el caso que nos ocupa. Afirma también, que yerra el recurrente cuando argumenta que el ad quem no precisó nada respecto de la Ley 226 de 1995, ya que al resolver el recurso de apelación, no tenía que referirse a dicha normatividad, por ser ajena al tema; además asegura, que la privatización de la demandada no puede desconocer, violar o ignorar derechos adquiridos de los trabajadores, como es el de la jubilación, conforme a los artículos 25 y 55 de la Constitución Política.

Finalmente manifiesta, que subsiste el derecho pensional cuando se cumplen 20 años de servicio como trabajador oficial. IX. SE CONSIDERA Este cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el actor con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el banco era de naturaleza pública, el trabajador apenas gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el demandante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Se comienza por advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado esta Corporación en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema esta Sala de la Corte fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

En segundo término, es de acotar que tal como lo infirió el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años y para el momento en que entró en vigencia la citada ley ya había superado los 15 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro, la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto.

Sobre quién es el obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

Así mismo al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada, entre otras, en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22.681, 22.789 y 22.226 respectivamente, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. (Resalta la Sala).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el sub judice, el Tribunal aplicó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque. En consecuencia, el cargo no prospera. X. DEL RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Lo interpuso con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, en síntesis, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto redujo el monto de la pensión del actor de $988.135,oo a $203.826,oo y revocó la condena a intereses moratorios, para que en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado y provea sobre costas como corresponda.

Con tal finalidad formuló dos cargos que merecieron réplica. XI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea “…dado que la sentencia se fundamenta en otras jurisprudencias de esta HH. Corte, como del mismo Tribunal, vulnerándose el 145 del C.P.T. y SS., Arts. 1, 4, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 20 y 21 del C.S.T.;

Arts. 307 y 308 del C.P.C.; Arts 25, 26, 27, 28, 1613, 1614, 1626, 1649, 1666, 1668 del C.C; Art. 4 L. 169 de 1896; art. 178 C.C.A. art. 831 del C. de Co. Art. 112, 113 y 206 del Estatuto Tributario; L. 153 de 1887 Art. 8°; D. 3135 de 1968 Art. 27; D. R. 1848 de 1969 Art. 68; art. 1 y 12 L. 33 de 1985; D. 2498 de 1988, Arts. 1 y 11 del D. 1748 de 1995 en relación con los Arts. 1, 13, 29, 48 y 53 CP.;

Arts. 11, 14, 21, 36 y 151 L. 100 de 1993; 41 D.692 de 1994 Arts. 1º y 13, Art. 3 D. 1160 de 1994; Art. 1 D. 2143 de 1995”. De su extensa demostración se destaca la siguiente argumentación: “El Ad-Quem interpretó equivocadamente la normatividad indicada en los arts. 48 y 53 de la nueva carta política y 10, 14, 36, 151 y concordantes L. 100 de 1993, al no entender en su función de aplicación del derecho, la razón de ser, la filosofía, la finalidad y el contenido socio económico del derecho de la indexación, como presupuesto esencial y fundamental de convivencia hacia el trabajador, quien habiendo laborado toda su vida laboral, es digno merecedor de una remuneración actualizada que le permita desarrollar el final de su vida de manera digna y decorosa, sin tener que ser molestia o estorbo ni contra el Estado ni al resto de la sociedad.

Por el contrario, si hubiese entendido e interpretado correctamente las anteriores disposiciones, como principios y disposiciones normativas, socio laborales de tipo constitucional y económico, de obligatoria aplicación en el campo pensional para los obreros, como el sector desvalido económicamente de la sociedad, por carecer de bienes de fortuna y de capital, habría concluido que la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión del actor, con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, tiene regulación legal y que dicha regulación está contenida en los artículos 1 y 11 del D.1748 de 1995, normas que siendo de aplicación forzosa al caso, interpretó erróneamente el Tribunal, circunstancia que lo llevó a la conclusión equivocada de reducir enormemente la cuantía de la pensión que legalmente le corresponde al demandante.

Al denegar la indexación del salario base de liquidación de la pensión vulneró dichas normas. Si hubiera interpretado correctamente las mismas, habría concluido en principio, que el monto de la pensión es sobre el promedio devengado en el último año de servicios $120.596.19, aplicándole el factor indexación entre la fecha de retiro 30 Junio 1987 y la fecha de causación del derecho 29 de Agosto de 1998 arrojaría un promedio de $ 1.317.513.37 que al aplicarse el 75% equivaldría a $ 988.135, o la suma mayor que se establezca legalmente, como primera mesada pensional y no haber revocado en tal sentido la sentencia proferida por el a quo.

El tribunal concluye el último salario mensual promedio del actor en $120.000, aceptándose por ser esa la establecida en primera instancia y que no fue objeto de discusión por las partes. Pero el tribunal yerra al no aplicarle la indexación, debiéndola haber aplicado, desconociendo e interpretando erradamente no solo la misma constitución política nueva, la ley y la doctrina abundante y el fenómeno inflacionario, so pretexto que la pensión demandada es del sistema del art. 1 L. 33 de 1985 y por ser la patronal quien debe pagarla por no haber afiliado al actor a ninguna caja de previsión social de las establecidas en dicha norma y que la misma no es del régimen de L 100 de 1993, para aplicarla, lo cual es equivocado, puesto que va en contravía a toda la doctrina de la corte suprema de justicia y de la corte constitucional en tal sentido, como se amplía adelante.

(…..) El recurrente implora para que se case la sentencia antijurídica infringida por el Ad- quem, al desconocer el concepto del derecho de la indexación y propender un fallo que aplique las mínimas condiciones normativas que en otros fueron aplicadas, y evitar violársele el derecho fundamental de la indexación, a la igualdad y debido proceso, sin aceptar y el tribunal yerra al concluir, que la indexación aplica para las pensiones del régimen de L. 100 de 1993, lo cual es errado yendo en contravía a preceptos superiores constitucionales, en lo ordenado por los arts. 48 y 53 CP., y el mismo art. 10 L. 100 1993, que no distinguen ni discriminan para cuales pensiones procede la indexación y para cuales no, siendo el precepto general que todas las pensiones serán indexadas.

(……) Para aplicar una solución ajustada a derecho, lo que omitió expresamente el tribunal, debe protegerse el valor real de la base salarial INDEXADA aplicándose la formula legal, que se diseñó por la ley para tal fin, como lo deduce la Corte en su última sentencia (Radicación No 29022 Acta 64 Julio 31 2007), porque está por encima el ordenamiento legal y constitucional frente a cualquier otra consideración por ilustrada que parezca, y en el peor de los casos se vulneraría la condición de favorabilidad para el trabajador.

(……) En últimas, ante las varias interpretaciones citadas por el tribunal, para revocar la indexación otorgada en primera instancia, este debió resolver la disyuntiva aplicando el principio de la interpretación más favorable al trabajador y el derecho de los pensionados a conservar el poder adquisitivo de las pensiones consagrados en los artículos 48 y 53 de la C.P. con mucha más razón si estamos frente a iguales presupuestos de hecho y de derecho.

Si el Tribunal hubiera aplicado el principio de favorabilidad habría concluido que la norma constitucional le indicaba la existencia del derecho a la indexación de la pensión y que la fórmula legal establecida en el D. 1748 de 1995, era la norma que permitía llegar con más realismo a la recuperación del poder adquisitivo de la moneda perdido en el salario devengado en él último año de servicios debido al fenómeno inflacionario que afectó esa base salarial que sirvió al demandando para liquidar la pensión del demandante.

El tribunal al ignorar y desconocer el concepto de la indexación, vulneró la base salarial que sirvió para liquidar la pensión del recurrente. Si hubiera interpretado y aplicado correctamente los artículos 1 y 11 del D. 1748 de 1995 no habría revocado la sentencia de primera instancia, hubiera llegado a diferente resultado, la habría confirmado, lo que demuestra que por interpretar erróneamente la ley indicada llegó a una conclusión no prevista y contraria a la ley.

(……) La inconformidad con el fallo tiene que ver con la interpretación errónea de los artículos 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, que hacen referencia a la indexación de la base salarial que sirvió de soporte para la liquidación de la pensión, lo que llevó al ad quem a infringir los artículos 48 y 53 de la C.P., y a la inaplicación de los artículos 1 y 11 del D. 1748 de 1995.” XII.

LA REPLICA La oposición por su parte manifiesta, que contrario a lo afirmado por el demandante, lo establecido en el proceso es precisamente que éste se desvinculó del Banco Popular el 30 de junio de 1987, es decir con anterioridad al 1º de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993, lo que quiere decir que la pensión reclamada no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones, para que se pueda pretender la actualización del último sueldo promedio mensual devengado.

XIII. SE CONSIDERA Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Sala se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, que en esta ocasión se reitera, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la cita ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que el actor laboró para la demandada como trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 18 de septiembre de 1961 y el 30 de junio de 1987, y cumplió 55 años de edad el 29 de agosto de 1998.

Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, éste completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la Ley 100 arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante entre la fecha de su desvinculación 30 de junio de 1987 y el 29 de agosto de 1998, cuando cumplió 55 años de edad, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, erró el fallador de alzada al inferir que no era procedente tal actualización. En consecuencia el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia en ese preciso aspecto.

XIV. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea “…dado que la sentencia se fundamenta en otras jurisprudencias de esta HH. Corte como del mismo Tribunal, de los Arts. 11, 14, 21, 36, 141, 146 Y 151 L. 100 de 1993, en relación con los Arts. 8 L. 10 de 1972, DR.1672 de 1973 art. 6 y arts. 1625, 1626 a 1653, 2230 a 2235 del C.C.C., Arts. 5 L 57 de 1887, Arts. 4, 5 y 17 L. 153 de 1887, art. 4 L. 169 de 1896”.

En su desarrollo se extraen los siguientes planteamientos: “El Tribunal como soporte de su sentencia, para revocar la condena de los intereses moratorios Infringidos en la de primer grado, se remite y cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral -septiembre 12 de 2001 radicación 16033. Concluye que tales intereses son improcedentes en razón a que la pensión constituía un derecho incierto y discutible y que no podía generar los intereses demandados, además el derecho es de L. 33 de 1985 y no del régimen de L. 100 de 1993 y como tal no existía y que la mora predicada por el art. 141 L 100 de 1993 es de una obligación consolidada para este sistema.

(……) La inconformidad con el fallo tiene que ver con la violación a la ley directamente a causa de interpretación errónea en que incurre el tribunal de los artículos 11, 14, 21, 36 141 y 151 de la Ley 100 de 1993 y las demás normas indicadas y citadas como violadas. El error de segunda instancia nace al desconocer y mal interpretar, que dicha normatividad no hace distinción alguna respecto del origen de la pensión, sea L. 33 de 1985 o L. 100 de 1993, por el contrario, esta hace referencia es al pago de los intereses sobre la pensión cuando esta no haya sido satisfecha oportunamente.

Al haber concluido el tribunal que no procedían los intereses sobre la pensión impagada, no obstante que el tribunal acepta el derecho pensional, concluye erradamente en su no pago, con evidente violación a la ley, dado que jamás fue ese el objetivo de dicha norma. Si el Tribunal hubiese interpretado correctamente tal normatividad, hubiera concluido que la pensión de jubilación no era una mera expectativa, sino un derecho cierto, indiscutible, e insatisfecho y por lo tanto los intereses moratorios eran evidentes ante la negativa y mora en el pago de la pensión de jubilación demandada, o lo que es lo mismo, ante la negativa en el pago de la misma, sin razón justificada y abusando del estado de indefensión del trabajador, causado intereses de mora, sobre el valor de cada una de las mesadas impagadas, no interpretando correctamente el art. 141 de la L. 100 de 1993.

De haberlo hecho hubiera concluido, que ante la mora en el pago pensional como derecho cierto se causaron intereses moratorios de la obligación que dictan los arts. 1625, 1626 y S.S. del C.C.C. Aun mas, la norma sustantiva del art. 141 L. 100 de 1993 que se acusa como violada, es clara en precisar que el no pago oportuno de las mesadas pensionales genera una sanción, los intereses moratorios, que es el pago que debió ordenarse en este proceso.” XV.

LA REPLICA La réplica, se remite a lo dicho al respecto por esta Sala en aquellos casos en que el trabajador se ha desvinculado de la entidad con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, indicando que este tipo de pensiones se encuentran gobernadas por la Ley 33 de 1985, ordenamiento legal que no contempla el reconocimiento de intereses moratorios, y por lo tanto el sentenciador no incurrió en la interpretación errónea de las disposiciones legales relacionadas en el cargo.

XVI. SE CONSIDERA No tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, habida consideración que la pensión que le fue reconocida al actor no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que consagra los intereses moratorios, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social.

Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, y 30325 del 24 de mayo de 2007, radicaciones 28088, 27316, 29116 y 30325, respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida.

Desde aquella oportunidad se viene adoctrinando: “( )…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” ” Colofón a lo anterior, el cargo no prospera.

XVII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, fuera de las consideraciones hechas para resolver el primer cargo propuesto por la parte demandante, es de agregar, que como el último salario promedio devengado por el actor tenido en cuenta por el juzgador de primer grado y la fórmula que utilizó para actualizar el ingreso base de liquidación y determinar el monto de la primera mesada pensional, no fueron objeto de cuestionamiento en el recurso de apelación, en esas condiciones estos aspectos quedan incólumes.

Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia, solo en cuanto condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación incoada, a partir del 29 de agosto de 1998, en cuantía de $988.135,oo, equivalente al 75% del último salario promedio que devengó el actor, debidamente indexado, hasta tanto sea subrogada por el I.S.S., quedando a su cargo el mayor valor, si lo hubiere.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte accionada por cuanto su demanda de casación no prosperó y fue replicada; en el propuesto por el demandante, no se causan, toda vez que éste salió avante, aunque parcialmente; en la segunda instancia no se causaron y las de la primera serán a cargo de la demandada tal como lo resolvió el a quo.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor GENER ANTONIO NIETO ZAPATA contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto modificó la de primer grado que condenó a actualización del salario base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante.

En lo demás NO SE CASA. En sede de instancia se CONFIRMA la sentencia de primer grado, solo en cuanto condenó a la entidad demandada de la actualización del salario base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional del actor, fijándola ésta última en la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL, CIENTO TREINTA CINCO PESOS ($988.135,oo) moneda corriente, a partir del 29 de agosto de 1998, hasta tanto sea subrogada por el I.S.S., quedando a su cargo el mayor valor, si lo hubiere.

Costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 24