CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.32693 6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 32693 Acta No. 14 Bogotá, D.C., primero (1) de abril de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSE IGNACIO CASTRO GOMEZ, contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2006 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso ordinario laboral promovido por la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO contra el recurrente.

I-.

ANTECEDENTES La universidad mencionada demandó al citado señor para que se declare la nulidad de la resolución No. 2442 del 29 de diciembre de 1990 por medio de la cual se le otorgó una pensión de jubilación mensual y vitalicia al demandado. Se condene a la universidad al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por valor de $294.661 pagadera a partir del 29 de diciembre de 1990.

Y como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada se condene al demandado a restituir a la universidad los mayores valores pagados por concepto de mesadas pensionales y mesadas adicionales que ha recibido desde el 29 de diciembre de 1990 hasta la fecha en que se ponga fin al pago excesivo de la jubilación. Que se disponga que los valores a restituir sean debidamente indexados de conformidad con la certificación del DANE sobre el índice de precios al consumidor y por el término comprendido entre la fecha en que la universidad hizo el pago y la fecha en que se produzca el pago efectivo del reintegro.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que al momento del retiro del servicio activo el demandado tenía la condición de empleado público y en consecuencia le era aplicable en cuanto a sus derechos pensionales el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y los artículos 1 de la ley 33 de 1985 y 62 de 1985, pues al momento de entrar en vigencia la ley 33 de 185 ya tenía más de 15 años de servicios y en consecuencia la edad mínima era de 50 años de edad de acuerdo con la ley 6ª de 1945.

Como el señor Castro Gómez nació el 2 de diciembre de 1939 su derecho se consolidó el 2 de diciembre de 1989, pues para esa fecha ya tenía más de 20 años de servicio público. Agrega, que la pensión de jubilación del demandado se le liquidó incluyendo factores que no aparecen en las leyes 33 y 62 de 1985, concretamente la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones.

Por lo tanto se hace necesario reliquidar dicha pensión excluyendo esas primas. Como la pensión se le reconoció inicialmente por valor de $402.454 y el nuevo valor asciende a la suma de $294.661, el demandado debe restituir indexada a la universidad la cantidad de dinero que en exceso se haya pagado. Precisó que afilió a sus trabajadores al seguro social, con el fin de que cuando se le reconozca la pensión de vejez esta sea compartida con la pensión de jubilación. El demandado en la contestación de la demanda aceptó unos hechos y negó otros.

Manifestó que las normas aplicables son el decreto 1045 de 1978 y la ley 100 de 1993 y los dineros los recibió de buena fe. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de fondo de prescripción y cosa juzgada. Mediante sentencia del 31 de julio del 2006 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia absolvió al demandado de las pretensiones que en su contra inició la demandante.

Declaró probada la excepción de cosa juzgada, en virtud al desistimiento que presentara el apoderado de la demandante, respecto de la demanda que inicialmente entablara contra el señor José Ignacio castro Gómez. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado de la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en sentencia del 6 de octubre del 2006, revocó el fallo del juzgado, y en su lugar declaró que la demandante debió pensionar al demandado con la suma mensual de $294.661 pesos.

Declaró que dicha pensión debió reconocerse, con los reajustes de rigor, hasta el 2 de diciembre de 1999, cuando el ISS, en un mayor valor asumió la de vejez. En consecuencia exoneró a la demandante de continuar pagándole al demandado la referida pensión. Negó las demás reclamaciones elevadas por la demandante, por lo que absolvió al demandado de restituir las sumas de dinero que aquella reclamó por concepto de las mesadas pensionales que recibió. Declaró no probadas las excepciones de cosa juzgada y prescripción propuestas por el demandado.

El Tribunal, con fundamento en los documentos que obran a folios 153 a 161 (demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío), 184 a 203, (certificados de tiempo de servicios a otras entidades oficiales), 211 y 212 (desistimiento y su aceptación) y la demanda que originó este proceso, consideró que se trata de dos situaciones distintas que versan sobre la resolución número 2424 del 29 de diciembre de 1990, pues en el primer proceso se buscó su nulidad porque el demandado no tenía el tiempo mínimo de servicios que la norma establece; y en esta actuación se aspira a que la pensión de jubilación reconocida al actor se reliquide, por cuanto ese acto administrativo contiene factores salariales que no autoriza la ley 62 de 1985.

Por lo tanto la excepción propuesta por el demandado no debe prosperar. En cuanto a los factores salariales, y luego de señalar que de acuerdo con lo manifestado por el demandado al contestar la demanda y con los documentos que obran a folios 19 y 197 a 204, este, al momento de entrar a regir la ley 33 de 1985, tenía más de 15 años de servicios a diversas entidades públicas, y que nació el 2 de diciembre de 1939, por lo que adquirió su estatus de jubilado el 2 de diciembre de 1989, cuando cumplió los 50 años de edad.

Por lo anterior, entendió que la situación pensional del demandado quedó regida por el parágrafo 2º del artículo 1º de la ley 33 de 1985, donde se dispuso que a los empleados oficiales que hayan cumplido 15 años de servicios se les seguirán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad, pero en lo que atañe al monto porcentual y a los factores salariales para encontrar su valor, se aplicará lo dispuesto en los artículos 1 de las leyes 33 y 62 de 1985, como lo ha interpretado esta Corporación. Del examen de la resolución 2424 (folios 12 a 14), se desprende que para liquidarle la pensión de jubilación al demandado, se tuvo en cuenta las primas de servicio, de carestía y de vacaciones y el quinquenio, conceptos que no están comprendidos como factores salariales en las normas citadas anteriormente.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “PETICIÓN. Así las cosas, le solicito a la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia casar el fallo recurrido, y con respecto al fallo de primera instancia sírvase confirmar el mismo por existir cosa juzgada;

SUBISIDIARIAMENTE si la Honorable Corte considera que no existe Cosa juzgada sírvase casar el fallo recurrido_y con respecto al fallo de primera instancia sírvase modificar el mismo, es decir, declarar que la pensión de jubilación reconocida por la Universidad del Quindío al señor JOSE IGNACIO CASTRO se debe liquidar conforme a la ley 6 de 1945, esto_es, teniendo en cuenta las dos terceras partes de los factores salariales percibidos por el demandante en el último año de servicios.” (Folio 16).

“CARGOS CARGO PRINCIPAL. por violación indirecta de la ley sustancial en error de hecho por apreciación errónea o equivocada valoración, pues el fallador de segunda instancia dio por demostrado que no había existido identidad de objeto y causa jurídica en las sendas demandas que se adelantaron entre las partes, lo que conllevó la aplicación indebida del artículo 332 del codigo de procedimientos civiles.

ERRORES DE HECHO EN QUE INCURRIO EL TRIBUNAL. 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante y el demandado tramitaron dos procesos pensionales con objeto jurídico y causa petendi diversa. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante solicitó en una primera demanda la reliquidación pensional del demandado teniendo en cuenta los factores relacionados en la ley 33 de 1985 y el reconocimiento pensional a los 55 años de edad, y, en ésta demanda, solicitó la reliquidación pensional teniendo en cuenta los factores pensionales relacionados en la ley 33 de 1985 pero aceptando la edad de jubilación del demandado a los 50 años de edad.

PRUEBA MAL VALORADA. El Tribunal Superior de Armenia, Sala Laboral, valoró mal los siguientes documentos: * Demanda ante el Contencioso Administrativo donde se solicitaba por parte de la Universidad del Quindío el reconocimiento de la pensión del demandado al cumplir los 55 años de edad y no a los 50 años de edad como había acontecido; una vez concedida tal declaración, se solicitó que la pensión se liquidara de acuerdo a los factores pensionales que relaciona la ley 33 de 1985 modificada por la ley 62 de 1985.

Además, se solicitó la devolución por parte del demandado de las sumas de dinero pagadas ilegalmente. Folios 153 a 161. * Desistimiento de la Universidad del Quindío a la anterior demanda y aceptación por parte del juzgador de instancia, folios 211 y 212. * Segunda demanda, y la que nos ocupa, donde el demandante solicita la reliquidación de la pensión del demandado conforme a la ley 33 de 1985 modificada por la ley 62 de 1985 y la devolución de los valores pagados en exceso F-1 y ss.” (Folios 8, 9 y 10).

En la demostración del cargo sostiene que entre la primera demanda instaurada por la demandante y luego desistida y la que le dio inicio a este proceso, sólo cambia la pretensión relacionada con la edad a partir de la cual debe reconocer la pensión, 55 años en aquella y 50 años en esta. En ambas se solicita la aplicación de los factores salariales relacionados en la ley 33 de 1985 y modificada por la ley 62 de 1985, y la devolución de las sumas de dinero pagadas en exceso.

Considera que el demandante no debió haber desistido de toda la demanda primigenia, sino con respecto a algunas pretensiones y haber proseguido la demanda en lo relacionado con la reliquidación pensional conforme a la ley 33 de 1985. El opositor anota que en el cargo no se denuncia el precepto legal sustancial que gobierna las excepciones en el proceso laboral.

En los dos procesos nunca hubo igualdad de causa petendi ni identidad de petitum. Pues en el primero se persiguió que la pensión reconocida tuviera efectos desde cuando el trabajador cumpliera el tiempo de servicios y la edad, pero no se solicitó que se reliquidaran o revisaran los factores salariales que incidían en el monto de la prestación como sí lo hizo en el segundo proceso.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste toda la razón al opositor en cuanto a los reparos de orden técnico que le hace al cargo. En efecto, en la formulación jurídica solo se indica como aplicado indebidamente el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil. Es cierto que el Tribunal en su providencia hace referencia a ese artículo, pero eso no exime al recurrente a señalar las normas de carácter sustancial en las que fundamenta su derecho, como era su deber legal conforme al artículo 90 del Estatuto Procesal Laboral “el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado”; deber inexcusable aún después de la entrada en vigor del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que aunque atenuó las exigencias frente a la integración de la proposición jurídica, de todas maneras, reclama el señalamiento de al menos una norma sustancial atinente al derecho controvertido.

Este defecto por sí mismo hace desestimable la acusación. Insiste una vez más la Corte en que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley.

Por lo dicho en precedencia, el cargo se desestima. “CARGO SUBISIDIARIO. CON FUNDAMENTO EN LA CAUSAL PRIMERA DE CASACIÓN. VIOLACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTICULO 1° INCISO SEGUNDO DE LA LEY 62 DE 1985 QUE MODIFICÓ EL ARTÍCULO 3° DE LA LEY 33 DE 1985 LO QUE CONLLEVÓ A LA INFRACCIÓN DIRECTA O FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 17 DE LA LEY 6 DE 1945 Y LOS DECRETOS REGLAMENTARIOS 1600 DE 1945 Y 2767 DE 1945, Y EL ARTÍCULO 127 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, LOS CUALES NO APLICÓ EL AD QUEM POR IGNORANCIA O REBELDÍA.” (Folio 12).

En el desarrollo del cargo, luego de transcribir el artículo 1 de la ley 62 de 1985, manifiesta que no es posible aplicar normas pensionales del orden nacional a funcionarios del orden territorial, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Agrega, que los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación son los establecidos en el artículo 17 de la ley 6ª de 1945 numeral segundo, la que fue extendida a los funcionarios del orden territorial por medio del artículo 12 del decreto 1600 de 1945 y el decreto 2767 de 1945.

Dicha ley estableció que se debe tener en cuenta las dos terceras partes del salario devengado en el último año de servicios, y el artículo 127 del CST señala expresamente que constituye salario toda suma que el trabajador recibe habitualmente, lo que también acoge la normatividad salarial de los funcionarios públicos. El opositor, manifiesta, que el cargo se debió orientar por interpretación errónea.

Lo sostenido por el recurrente es claramente contrario a lo dicho de manera uniforme por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en muchos casos. No se desvirtúa que la ley 6ª de 1985 se aplica a los empleados oficiales de cualquier orden. No se demostró que los factores salariales supuestamente desconocidos hayan servido de base para las aportaciones respectivas.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aciertan el Tribunal y el opositor, en cuanto a que el tema debatido en este cargo, ya fue estudiado y resuelto por esta Corporación. En sentencia de fecha 25 de octubre – radicación 26659 se dijo: “El objeto de la controversia entonces, gira en torno a la determinación de la normatividad que regula el monto de la pensión y los factores salariales a tener en cuenta para su cálculo.

Si bien es cierto el actor se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en la Ley 33 citada, es de advertir que éste sólo garantizaba la aplicación de la normatividad anterior en cuanto al requisito de la edad para acceder a la pensión, más no incluía el monto que lo fijó en un “setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, ni tampoco los factores salariales para su cálculo.

En ese orden de ideas, ha de entenderse que referente al monto y a los factores salariales para el cálculo de la pensión, tenía plena aplicabilidad en el caso del actor la Ley 33 de 1985 y el artículo 1° de la Ley 62 de ese año que la modificó y que dentro de los factores que conforman la base de liquidación de la pensión, incluía de manera expresa asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, dejando por fuera otras prestaciones como las primas de carestía, servicios y vacaciones, tenidas en cuenta por la Universidad para la liquidación de la pensión de jubilación en el sub lite.

Estima la Sala que no tiene relevancia el hecho de que en las referidas disposiciones se haga referencia a los factores para la liquidación de aportes a las Caja de Previsión y en este caso el actor no haya aportado a ninguna de ellas, pues de todos modos el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 hacía alusión a que “ En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Y como bien lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 29 de abril de 2004, rad. N° 2287-03, “la estipulación final del artículo 1° de la Ley 62 citada, sobre la liquidación de la pensión de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, no significa una exclusión para los casos en que la entidad no haya efectuado los descuentos por tal concepto, sino la obligación, para los empleados de régimen especial, de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional, de manera que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión efectúe los descuentos pertinentes”.

Por último, no podría alegarse que en actos emanados del Consejo Superior de la Universidad, se hubiera previsto la inclusión de factores distintos a los legales para el cálculo del ingreso base pensional, pues dicha entidades no están facultadas para esos efectos, materia que constitucional y legalmente se ha reservado a la ley. El Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 6 de mayo de 2004, rad.

N° 1033 – 02, señaló sobre el tema lo siguiente: “Al ser el ente universitario un establecimiento público del orden departamental, para el reconocimiento de la pensión de jubilación a sus servidores debió tener en cuenta las normas legales que rigen la materia y no por las normas expedidas por el centro docente. “Por mandato expreso del artículo 63 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público y el Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido.

“A su vez, el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone: ‘Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: e).

Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. ’. “, conforme a la Constitución, que no ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, corresponde al Congreso fijar los requisitos y condiciones para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regule la materia, como sucedió con la Universidad del Valle”.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 6 de octubre de 2006, en el proceso seguido por la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO contra el señor JOSE IGNACIO GOMEZ CASTRO.

Costas del recurso extraordinario a cargo del demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria