CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 32688 P/. Rubén Dario Ruiz Devia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación N° 32688 P/. Rubén Dario Ruiz Devia Corte Suprema de Justicia Proceso No 32688 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 349 Bogotá D.C., noviembre (9) de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide la Sala la admisibilidad del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de RUBÉN DARIO RUIZ DEVIA, contra la sentencia del cinco (5) de junio de dos mil nueve (2009), por medio de la cual el Tribunal Superior de Ibagué confirmó el fallo condenatorio proferido el 13 de marzo anterior, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó a las penas de trescientos doce (312) meses de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por veinte (20) años, multa de seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes al encontrarlo responsable de los delitos de acceso carnal violento, agravado, en concurso con secuestro simple.

HECHOS Ocurrieron el 30 de agosto de 2007, entre la una y media de la tarde y las ocho de la noche, en inmediaciones de la vereda Carmen de Bulira, jurisdicción de Ibagué, cuando el menor de diez años (para la fecha del suceso)… salió de la escuela donde estudiaba y fue abordado por RUBÉN DARIO RUIZ DEVIA, quien lo amenazó con un arma corto punzante, lo llevó hasta una de las habitaciones de su casa, lo desnudó, lo golpeó con látigo y a puñetazos, lo ató por las manos a una cama y, en las horas de la tarde regresó, lo ultrajó de nuevo, lo tiró a la cama y lo accedió carnalmente, después, el niño logró huir, tomó un vehículo de servicio público y volvió a su casa.

ANTECEDENTES El escrito de acusación se presentó el 28 de septiembre de 2007; la audiencia de juicio oral inició el 24 de julio de 2008 (folios 258 – 267 carpeta número 2). El Juzgado Primero Penal del Circuito de Ibagué profirió sentencia condenatoria el 13 de marzo de 2009 (Folios 388 – 417 / carpeta número 2). El Tribunal de Ibagué confirmó la condena el 5 de junio de 2009 (Fls. 442 – 457 / carpeta número 3).

El defensor presentó el recurso de casación de manera oportuna (Fls. 470 – 493 / carpeta número 3) LA IMPUGNACIÓN Cargo único. Exclusión de la duda a favor del procesado (artículos 7 y 381 del C. de P.P.) El demandante recordó la teoría del caso de la fiscalía, que se fundamentó en los testimonios de Angelita Gómez Muñoz (madre de la víctima), del niño ofendido, de las señoras Luz Helena Bonilla García y Gladys Malambo Díaz, del médico legista Javier Vélez Ruiz, del psicólogo Fernando Amilkar Forero Forero y de los investigadores criminalísticos Jhon Fredy Martínez Bocanegra y Jimena Figueroa Salazar.

Sostuvo que la fiscalía no demostró en qué lugar sucedieron los hechos y que tampoco probó que RUBÉN DARIO RUIZ DEVIA fuese responsable. La tesis defensiva se fundamentó en los testimonios de Ubaldina Palma de Martínez, abuela, y del niño Juan José Vargas, quienes dijeron que en la tarde del 30 de agosto de 2007 el ofendido permaneció en compañía de Juan José, jugando y haciendo cometas hasta las seis de la tarde, cuando tomó la buseta con destino a su casa.

Esas declaraciones contaron con el apoyo de Jennifer Mario Herrera Clavijo, obrero de construcción, y de Marco Aurelio Pachón Suárez, corregidor del Carmen de Bulira, quienes declararon que no vieron al acusado en su residencia durante el día de los hechos, porque estuvo en la ciudad de Ibagué. La prueba con la que cuenta el proceso, según el libelista, permite arribar a varias conclusiones: el día de los hechos el sindicado no estuvo en la casa donde se dice ocurrieron los hechos; a dicha casa no concurrió el ofendido; en ese lugar no ocurrió delito alguno; durante la tarde del 30 de agosto el menor estuvo jugando con un amigo de su misma edad, hasta cuando tomó la buseta para desplazarse a la finca donde vive; existe incertidumbre sobre el momento, el lugar y las personas que ejecutaron los hechos y finalmente, que persiste la duda cuya aplicación debe favorecer al acusado.

CONSIDERACIONES La Sala de Casación Penal NO SELECCIONARÁ la demanda de casación propuesta por el defensor de RUBÉN DARIO RUIZ DEVIA, porque de su estudio se advierte que el fallo objeto del recurso no desconoció derecho material alguno, como tampoco garantías fundamentales, y por consiguiente no se requiere de la intervención de la Sala para la reparación de agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada, como pasa a demostrarse: 1.

Al revisar el libelo que se presenta para la consideración de la Corte como recurso extraordinario de casación, encuentra la Sala que el demandante dedicó el ejercicio argumentativo a presentar las dos corrientes probatorias encontradas que se debatieron en las instancias, cual si se tratase de revivir la controversia y a sugerir sus propias conclusiones.

La teoría del caso de la acusación tuvo su fundamento principal en la versión de la víctima, y la de descargos se orientó por eludir el compromiso delictivo del acusado, quien, según se dijo, no se encontraba en su residencia el día de los hechos, porque estaba con su familia en la ciudad de Ibagué. Estructurado así el fundamento de la impugnación extraordinaria, corresponde a la Sala insistir en que el recurso de casación no tiene por finalidad plantear indefinidamente la controversia suscitada en las instancias ordinarias del proceso, siendo evidente que así entendió el libelista el ejercicio de impugnar en casación. El carácter “extraordinario” del recurso de casación obedece a que es inmediata y fundamentalmente un control de acto, cuya finalidad se orienta a demostrar a la Corte que la sentencia (el acto de administración de justicia) es ilegal, es inconstitucional, y a ello se debe(n) orientar la(s) censura(s).

Lo mediato del recurso se advierte cuando al declarar nulo el acto se logra otra finalidad (por ejemplo la declaración de inocencia o de culpabilidad, el incremento o la disminución de la condena). Por manera que si el demandante dedicó el reproche a recordar a la Sala los fundamentos probatorios de la teoría del caso de la fiscalía, y después presentó los fundamentos probatorios de la teoría del caso de la defensa con la expectativa de que la Sala comparta sus íntimas conclusiones probatorias y se incline por la tesis vencida en los debates ordinarios, evidentemente que esa actividad –por encomiable que sea- dista muchísimo de lo que es una demanda de casación, y no compromete la legalidad de la sentencia objeto del extraordinario recurso.

Como se sabe, al fallo de segunda instancia lo cobija el doble amparo presuntivo de legalidad (en tanto formalmente emitido), y acierto (en la medida que la contemplación de la evidencia fue correcta en las instancias). El objeto del recurso de casación es demostrar a la Corte que el fallo es ilegal, bien por errores de procedimiento que comprometan la estructura del proceso (errores in procedendo de estructura), bien por desconocimiento de garantías defensivas ( errores in procedendo de garantía), ora por errores en la contemplación material o jurídica de las pruebas ( errores in iudicando), de hecho o de derecho, con entidad para comprometer la legalidad del acto.

Naturalmente que la censura evidencia con claridad el garrafal desconocimiento del libelista en relación con el propósito del recurso extraordinario de casación. Este medio de impugnación no está destinado a proponer niveles indefinidos de controversia probatoria, sencillamente porque la Corte no es una “tercera instancia” ordinaria de los procesos penales; no puede proponerse –como así lo entiende- con la expectativa de que la Sala se incline por favorecer la teoría del caso de la defensa, siendo palmar que la mera discrepancia de criterios entre el demandante y el juez colegiado no habilita a la Corte para que examine el fondo de la materia. 2.

La condena se fundamentó a partir del dicho de la víctima como prueba de cargos por antonomasia, porque la versión ofreció serios motivos de credibilidad y el juzgador (individual y colectivo) no encontró que tergiversara los hechos en manera alguna; lo halló sincero, objetivo y coherente: El niño contó que cuando iba a salir de la escuela vio a RUBÉN DARIO RUIZ DEVIA, por lo que decidió esperar a que se alejara, y que cuando salió pensando que ya se había ido resultó que estaba escondido esperándolo y lo amenazó con cuchillo, lo obligó a acompañarlo a la casa en donde vive con sus padres, y tomándolo fuerte de una mano lo introdujo en una de las habitaciones en donde lo amarró, lo amordazó, le pegó con un lazo y lo dejó encerrado, para luego irse con unas personas que se encontraban en la casa; esto sucedió al poco tiempo de dejar la escuela.

Narró que permaneció allí, amarrado, hasta las horas de la tarde y entrada la noche, cuando, a eso de las siete y media el individuo regresó, le dijo que se quitara la ropa, lo desató, lo tiró a la cama, en donde lo volvió a amarrar fuertemente para que no se pudiera soltar y abusó de él introduciéndole el pene por el ano, y que por el dolor que sintió se puso a llorar; enseguida, RUIZ DEVIA le ordenó que se bañara pero él se negó a hacerlo, y cuando el sujeto salió logró zafarse de las ataduras y escapar por la ventana de la habitación con rumbo a la calle, donde tomó el último bus de servicio público que, igualmente fuera abordado por el victimario que lo persiguió. Cuando llegó a la carretera que conduce a la finca donde habita su familia corrió, pero fue alcanzado por el agresor, quien al escuchar que los papás del niño venían en su búsqueda lo escondió a la orilla de la carretera y le tapó la boca con un trapo, hasta que pasaron de largo sin advertir la presencia de ellos.

Luego continuaron el camino hasta la casa del niño donde finalmente lo dejó. El menor se recostó en una banca hasta cuando llegaron sus padres y les contó lo sucedido; destacó que el hecho había ocurrido antes y que “ RUBÉN DARIO lo había vuelto a violar”. (Páginas 5 y 6 del fallo de primera instancia). 3. En relación con la contemplación material del testimonio de los menores, ratifica la Sala el criterio al que se afilió de tiempo atrás: “De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad.

Una connotada tratadista en la materia ha señalado en sus estudios lo siguiente: “Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes [sic] para ellos.

Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados.

Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños.

Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo. ”Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso.

También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros.

Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias. ”Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ej. los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto.

Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas. Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que, a veces, la información que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto.

Por ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco que él pretendía que pudiera volar. ”El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la habilidad del entrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva [“Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “Abuso sexual infantil”, Compilación de Viar y Lamberte, Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998]. ”A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales”. 4.

La imputación directa de la víctima, suficiente por su claridad para sustentar la condena contra RUBÉN DARÍO RUIZ DEVIA y excluir cualquier estadio dudoso, la corroboró la experticia científica de Medicina Legal que se realizó al siguiente día de los hechos, donde se hallaron rastros compatibles con la violación, como lo hizo notar con todo acierto el juzgador: “Corresponde a un menor de 10 a 12 años, quien de acuerdo con lo referido, el año pasado fue víctima de abuso sexual, al parecer por el mismo agresor… Al examen se aprecian lesiones en su espalda que semejan a las producidas por fuetazos, en el área anal se aprecia eritema reciente y alteraciones en los pliegues que sugieren penetración o maniobras sexuales a este nivel.

A pesar de que el menor refiere haberse bañado en el lugar de los hechos, se toma muestra con escobillón de algodón el cual se envía a laboratorio de biología para búsqueda de espermatozoides. POR LOS HALLAZGOS SE CONSIDERA QUE SE PRESENTARON MANIOBRAS A NIVEL ANAL, LAS CUALES SON RECIENTES Y ANTIGUAS”; todo ello ratificado por el forense en desarrollo del juicio oral, cuando en0 su testimonio fue sometido a interrogatorio de las partes.

(Páginas 7 y 8 del fallo de primera instancia; idem, páginas 11 y 12 del fallo de segunda instancia). El método de contemplación de las pruebas en materia penal es la persuasión racional o sana crítica, que enseña que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de forma articulada con los demás elementos probatorios y evidencias del proceso, de acuerdo con las reglas de la lógica, de la ciencia, de la experiencia y del sentido común, y en todo caso, bajo la condición funcional al juez de exponer de manera razonable el mérito que les asigna, por cuanto toda sentencia debe tener una “ fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con identificación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio”. 5.

Finalmente, a riesgo de la insistencia, halla la Sala verdaderamente irrazonable que el defensor abuse del recurso extraordinario y acuda a la Corte con alegaciones totalmente abiertas, repetitivas, monótonas y extensivas, al margen de toda condición técnica en la formulación del reproche, al mejor estilo de un memorial de “tercera instancia”, con la expectativa de que la Sala se incline por favorecer la teoría del caso legítimamente vencida en las instancias ordinarias del proceso.

Tales niveles indefinidos de controversia probatoria, se proponen con la insensatez de que la Corte, en sede de “tercera instancia” se incline por favorecer la teoría del caso legítimamente vencida en las instancias ordinarias del proceso (unidad inescindible), siendo palmar que la mera discrepancia de criterios entre el demandante y el juez colegiado no habilita a la Corporación para que examine el fondo de la materia.

En suma, la Sala NO SELECCIONARÁ la impugnación porque la censura no ofrece razón alguna que justifique –en cuanto menos- una de las finalidades que se persiguen con el recurso extraordinario a la luz del artículo 180 del C. de P.P. y porque del contexto argumentativo se advierte con claridad meridiana que no se precisa de la intervención de la Sala de Casación para hacer efectivo algún derecho material a favor del procesado.

El Juez de conocimiento y – o el juez de ejecución de la pena deberá insistir en la captura ante las autoridades públicas. (num. Tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia). 6. La Sala REMITIRÁ copia de esta decisión con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del Tolima, con el fin de que se determine la responsabilidad del caso, por haber permitido que en un caso tan delicado como éste se superara el término para iniciar la audiencia de juicio oral, con la consecuente libertad del acusado.

(Audiencia del 24 de junio de 2008, folios 151 y 152 de la carpeta número 1). 7. Contra esta determinación se hace legalmente viable el mecanismo de insistencia previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa advertir -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322- que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha señalado así: a- La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días”.

En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1) NO SELECCIONAR la demanda de casación que formuló el defensor de RUBÉN DARIO RUIZ DEVIA, contra la sentencia del Tribunal Superior de Ibagué. 2) REMITIR copia de esta decisión con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del Tolima, para lo de su competencia. 3) Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz del inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 15 de diciembre de 2008, rad. núm. 30665; en el mismo sentido, del Auto del 20 de abril de 2005, rad. núm. 23517; auto del 24 de noviembre de 2005, Rad. 23897; auto del 23 de marzo de 2006, rad. núm. 24065, entre otras. �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 13 de febrero de 2008, rad. núm. 28742; en el mismo sentido, sentencia de 26 de enero de 2006, radicación 23706, sentencia del 30 de marzo de 2006, rad.

Núm. 24468; ib. Auto del 28511 del 28 de nov. de 2007; auto del 26 de septiembre de 2007, rad. Núm. 27946; auto del 26 de septiembre de 2007, rad. Núm. 28274, entre otras. �En sentencia del 8 de noviembre de 2007, rad. núm. 26411, la Corte se refirió ampliamente a la forma de apreciación de pruebas en el proceso penal, ello, independientemente del sistema de juzgamiento (L. 600 de 2000, ley 906 de 2000); ib. sentencia del 5 de noviembre de 2008, rad. núm. 29678. �Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 15 de diciembre de 2008, rad. núm. 30665; en el mismo sentido, del Auto del 20 de abril de 2005, rad. núm. 23517; auto del 24 de noviembre de 2005, Rad. 23897; auto del 23 de marzo de 2006, rad. núm. 24065, entre otras. �Providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322.

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