CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación sistema acusatorio fallo N° 32685,..- NELSON ENRIDUE GALVIS ROJAS.. Corte Suprema de..haticia o CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N° 90. Bogotá, D.C., marzo dieciséis (16) de dos mil once (2011). VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado NELSON ENRIQUE GALVIS ROJAS, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Cúcuta por medio del cual confirmó el dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa misma ciudad que lo condenó como autor responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Los primeros fueron relatados por los Jueces de instancia de la siguiente manera: República de Colombia Unciese sistema acusatorio tallo N 32885 NELSON ENRIQUE GAUSS Rcues Corte Suprema de Justicia Por denuncia presentada por la señora ANA VIRGINIA GRANADOS ARISMENDI, se conoció que su nieta I, de cinco años de edad, fue objeto de vejámenes sexuales por parte de su progenitor NELSON ENRIQUE GALVIS ROJAS, en tanto que puso de manifiesto que aquella le narró a ella, a su amiguita KIMG y a la madre de ésta última, señora MARLENI GARCIA AGUDELO, que SU padre la habla ingresado al baño de la morada que compartía con su madre JENNIFER ANDREINA EANAMON GRANADOS y sorpresivamente le exhibió su órgano viril, sobre el cual derramó su saliva, al igual que en sus órganos genitales, para luego proceder a palpar con el mismo órgano su vagina.
Que ante la firmeza de las afirmaciones, la señora GRANADOS ARISMENDI decide poner en conocimiento de las autoridades tal barbarie y fue así que en desarrollo de la indagación, la menor en entrevista con la sicóloga adscrita al CAIVAS, corrobora lo reseñado por su ascendiente, como fue el hecho de que su padre le palpara sus órganos sexuales con su pene, aseveraciones que además dejaron ver que tales actos libidinosos ocurrieron en varias oportunidades. ' Se omite identificar a la menor por respeto a su dignidad y a su derecho e un nombre de acuerdo con la Declaraclón de los Derechos del Niho y en acatamiento a los Principies Fundamentales de Justicia para las Inctimas de Delitos y Abuso de Poder (Asamblee General de la ONU, Resolución 4134 del 29 de noviembre de 1985) al contemplar que los procedimientos Judiciales y administrativos deben adoptar medidas para evitar nuevamente su victimización, en concordwda también con lo normado en Ice articules 474'; 192 y 193.7° de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). 2 República de Colombia 4 Caución sistema acusatorio fallo Pe 32885 - 1. - í NELSON ENRIQUE GALVIS ROJAS Corte Suprema de Justicia 2.
Por estos episodios, el 6 de febrero de 2009 la Fiscalia Primera Seccional ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cúcuta formuló acusación contra NELSON ENRIQUE GALVIS ROJAS como probable autor del delito de acceso camal abusivo con menor de catorce años agravado de que tratan los artículos 208 -modificado por el artículo 4 0 de la ley 1236 de 2008- y 211-2-4 del cp. 3.
Llevadas a cabo las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el 28 de abril siguiente el a quo condenó al acusado como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículos 209 -modificado por el artículo 5° de la ley 1236 de 2008- y 211-2-4- de la ley 599 de 2000), a las penas de ciento ochenta (180) meses de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios y le negó la prisión domiciliaria. 4.
Esa providencia fue impugnada por el defensor del procesado y la fiscalía, y el 9 de junio de ese mismo año el Tribunal Superior de Cúcuta la confirmó, fallo contra el cual el primero de los recurrentes interpuso el recurso extraordinario de casación a través de demanda cuya admisión se dispuso por auto del 30 de agosto de 2010 y en su oportunidad se llevó a cabo la audiencia de sustentación. LA DEMANDA: 3 República de Colombia Cascan sistema ea:hitones fallo N' 32685 NELSON ENRIQUE GALVII Raya. • Corte Suprema de Justicia Con la finalidad de salvaguardar el respeto a las garantías fundamentales de su defendido, el censor con base en la causal segunda del articuló 181 de la ley 906 de 2004, formuló dos reparos contra la sentencia proferida por el Tribunal, así: Cargo primero: nulidad por violación de la garantía fundamental de la congruencia entre la acusación, la solicitud de condena elevada por la fiscalía y la sentencia El fallo se dictó en actuación viciada por irregularidades que socavaron el debido proceso en la medida que el artículo 448 del cpp establece que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, y sin embargo en este caso los jueces de instancia condenaron al procesado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado de que tratan los artículos 209 y 211 del cp, sin tener en cuenta que tanto en la formulación de la Imputación, como en la acusación, la fiscalía le atribuyó a su defendido la conducta punible de acceso camal abusivo agravado, imputación fáctica y jurídica diferente de la que se recoge en la providencia impugnada.
Esta decisión del a quo confirmada por la Corporación de segundo grado sorprendió al procesado en tanto que no le otorgó oportunidad de defenderse, y por tanto, lo sustrajo no solo de una defensa técnica adecuada, sino que le aplicó arbitrariamente la prohibición establecida en la norma represora por la que finalmente resultó condenado. 4 República de Colombia Casación salema acusatorio fano W 32685. á NELSON ENRIQUE GRWIS ROJAS Corte Suprema de Justicia Si el Tribunal hubiese respetado el principio de consonancia, la suerte del procesado seria otra en la medida que si la fiscalía no logró probar en el juicio su teoría del caso, la decisión final tendrla que ser la absolución y no la condena por un delito distinto como así lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 3 de junio de 2009, radicado 28649.
En esta providencia la Sala de Casación afirmó que la eventualidad de condenar por delito distinto al acusado encuentra los siguientes límites: a) es necesario que la Fiscalía así lo solicite de manera expresa; b) la nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género, c) el cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad, d) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y e) no debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes.
En el presente caso, no hay constancia en los registros que el ente acusador hubiese solicitado expresamente que se modificara la imputación que venía sosteniendo desde el comienzo del proceso, motivo por el cual el ad quem incurrió en error trascendente al confirmar el fallo de primer grado. Por lo anterior, solicitó casar la sentencia y dictar una de reemplazo que absuelva al procesado.
República de Colombia Casación sistema acusaban° fallo W 32 8857 NELSON ENRIQUE GALV1S Corte Suprema de Justicia Cargo segundo: nulidad por violación al derecho de defensa 1. Previamente a la audiencia de formulación de acusación no se corrió el traslado oportuno a la defensa del escrito de acusación con suficiente anticipación, sólo se le permitió un lapso de quince minutos para realizar el estudio y análisis del pliego de cargos, con lo cual a este sujeto procesal se le cercenó la posibilidad de ejercer una adecuada defensa porque en tan corto lapso resultaba imposible preparar una audiencia de tal magnitud a efectos de examinar posibles nulidades, impedimentos, recusaciones y causales de incompetencia. 2.
En la audiencia preparatoria la defensa puso de presente que no se le entregó el CD que contenía la valoración psicológica realizada por la Fiscalía a la víctima en la cámara de Gesell, en cuyo desarrollo el representante del ente acusador admitió que por razones técnicas y daños en los equipos no se pudo llevar a cabo tal descubrimiento, situación frente a la cual se permitió que se hiciera con posterioridad, cuando lo correcto era que la defensora solicitara al juez que diera aplicación al artículo 346 del cpp. 3.
Su antecesora en el ejercicio de la defensa solicitó como pruebas el testimonio de la compañera del acusado JENNIFER (ANDREINA) BAHAMÓN GRANADOS, una valoración psicológica de MARIO CAYETANO PÉREZ, 'y otros medios de prueba que ya eran solicitados por la misma Fiscalía", pruebas que fueron negadas 6 República de Colombia Casación sistema acusatorio fallo N 32685.
NELSON ENRIQUE GALVLS R Corte Suprema de Justicia por el juez ante la falta de conocimiento de la defensora sobre la dinámica del sistema penal acusatorio y de los conceptos de pertinencia, conducencia y necesidad de los medios de prueba, pronunciamiento frente al cual el director del juicio no dio traslado a las partes de los recursos que procedían contra esa clase de decisiones, irregularidad de la cual la defensa no se percató, pruebas que de haber sido evacuadas hubiesen cambiado la suerte de su defendido, a quien tampoco se le recibió testimonio en tanto que su procuradora judicial no lo solicitó cuando era necesario para estructurar su teoría del caso. 4.
La defensa estipuló con la fiscalía el presunto acceso camal con base en la valoración sexológica practicada por Medicina Legal a la menor, pese a no estar demostrado, situación que le permitía no acordar, entre otros, dicho documento y de paso el testimonio del legista, actitud que desconoció la efectividad de la garantía constitucional del derecho de defensa. 5.
En el juicio oral se hace más protuberante la falencia de la defensa técnica al sostener frente al rechazo del testimonio del psicólogo MARIO CAYETANO PÉREZ que una fiscal le habla indicado a ella que la valoración psicológica de su testigo se hacía en desarrollo de esa clase de audiencia, lo cual es una situación inconcebible dentro de un modelo de enjuiciamiento como el que prevé la ley 906 de 2004, a lo cual se suma que permitió la intervención de la doctora MARTHA TERESA JAIMES GALV1S del ICBF como representante de las víctimas, sin que se diera el trámite del articulo 340 ibldem y también como testigo de cargo de la fiscalla, 7 República de Colombia Casación sistema acusatorio faro W 328854 NELSON ENRIQUE GALVIS 17( Corte Suprema de Justicia y, de otra parte, desconoció las reglas técnicas del interrogatorio cruzado de testigos "pues se aventura a hacerlo, sin ningún tipo de técnica en los testigos de su contraparte, haciendo preguntas abiertas que terminaron fortaleciendo la tesis de la defensa, de algún modo." Es de la opinión que la anterior defensora del procesado no realizó una verdadera teoría del caso, al igual que no participó en todas las audiencias, ni solicitó pruebas pertinentes y conducentes.
Por lo anterior, solicitó casar el fallo y declarar la nulidad de la actuación a partir de la formulación de la acusación. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO 1. Demandante En su intervención oral el defensor del procesado manifestó que no tenía argumentos adicionales a los consignados en el libelo. 2. Fiscalía El Fiscal Séptimo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia al pronunciarse sobre el cargo primero expresó que en 1 República de Colombia Casación sistema acusatorio fallo N' 32685.
NELSON ENRIQUE GALVIS ROJAS Corte Suprema de Justicia principio estaría llamado a prosperar porque el fiscal no pidió la variación de la calificación de acceso carnal abusivo a actos sexuales con menor de catorce años, de manera que los jueces de instancia no podían efectuar esa modificación. No obstante, las parles convalidaron la irregularidad y atendiendo a los fines de la casación y los derechos fundamentales de los niños, la solución sería declarar la nulidad de la actuación a partir de la modificación de la calificación, pero no la absolución del procesado como lo pidió el defensor.
En relación con el cargo segundo dijo que la demanda constituye una mera enunciación de algunos reparos, sin precisar su trascendencia. Esto porque el cpp no exige que se entregue el escrito de acusación, el juez rechazó el testimonio del psicólogo sin que frente a esta determinación el demandante demuestre por qué no se podía rehusar tal prueba, tampoco señaló cuáles fueron los testimonios inadmitidos y la defensora de familia intervino en la audiencia, sin que ello constituya irregularidad al tenor de lo previsto en los artículos 192 a 198 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Frente a la actuación de su antecesora, el casacionista se limitó a oponerse a su gestión. Por lo anterior, solicitó no casar el fallo por este motivo. 3.
Ministerio Público 9 República de Colombia feity Casación sistema acusatorio fallo W 32685 NELSON ENRIQUE GALVIS ROJAS Corte Suprema de Justicia En relación con el cargo primero la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal puso de presente que los jueces de instancia se equivocaron al variar la calificación jurídica del hecho de acceso camal a actos sexuales, porque si bien la acusación lo fue por 'actos sexuales con menor de catorce años" (sic) al proceder como lo hicieron alteraron el núcleo fáctico del pliego de cargos en la medida que no pueden ser considerados iguales desde el punto de vista del hecho el acceso camal a los actos sexuales.
Al margen de lo anterior, la víctima fue clara en manifestar que su padre ejecutó sobre ella maniobras que consistieron, algunas de ellas, en la introducción de los dedos en la vagina, de manera que al no existir los requisitos que se requerían para variar la calificación jurídica no se podía proceder en la forma como se hizo en las instancias Al prosperar el cargo, -precisó la Delegada- la Corte se convierte en juez de instancia de modo que debe condenar al procesado por el delito por el cual fue acusado -acceso carnal en menor de catorce años-, sin que al tomar esta determinación le esté agravando la situación al recurrente único en tanto que aqui prevalecerá la pena legalmente prevista por la ley para la conducta punible de "actos sexuales con menor de catorce años" (sic).
Por lo anterior, solicitó casar la sentencia y condenar al procesado por "actos sexuales con menor de catorce años" (sic). lo República de Colombia Casación aisterna acusatorlo fallo W 321385 NELSON ENRIQUE GALVIS ROJAS /.. Corte Suprema de Justicia Frente al cargo segundo manifestó que ninguna irregularidad se presentó en atención a que el traslado del escrito de acusación se tramitó según lo previsto por la ley, copia del CD no se le entregó a la defensa porque tal elemento estaba averiado, motivo por el cual el juez otorgó plazo para su entrega y en relación con la decisión que negó pruebas no se interpuso recurso alguno. La actividad de la defensora de entonces fue eficaz en todas las audiencias en las cuales intervino, sin que el censor demuestre la trascendencia frente a la supuesta falta de adecuado ejercicio profesional.
Por lo anterior, expresó que este cargo carece de fundamento. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Cargo primero: nulidad por violación de la garantía fundamental de la congruencia entre la acusación, la solicitud de condena elevada por la fiscalía y la sentencia Al demandante, al Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia y a la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal no les asiste razón en la fundamentación de este reparo, ni en sus pretensiones encaminadas unas a la absolución del acusado, otras a que se declare la nulidad de la actuación a partir II República de Colombia • Casaca» sistema sanatorio fallo N 32885 NELSON ENRIQUE GALV1S ROJAS Corte Suprema de Justicia del momento en que se llevó a cabo el cambio de la calificación o que se condene al procesado por la conducta punible de acceso camal abusivo con menor de catorce anos en lugar de la de actos sexuales con menor de catorce anos, por lo siguiente: 1.
Si bien en el precedente citado por el defensor de NELSON ENRIQUE GALVIS Roa\ s2, la Corte consideró que en la sistemática prevista en la ley 906 de 2004 el juez puede condenar al acusado por un delito distinto al formulado en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador asilo solicite de manera expresa, (ji) la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se debe orientar hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y (y) no se debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes, aquella primera exigencia merece ser modificada en el sentido que los jueces de instancia se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la fiscalla hacia una degradada, siempre y cuando la conducta delictiva que se estructura en esta etapa procesal no obstante constituir una especie distinta a la prevista en la acusación, esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución soportada en los medios de prueba sea más favorable a los intereses del procesado.
En efecto: 2. El articulo 448 de la Ley 906 de 2004, establece: ' CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Pral, sentencie Junio 3 de 2009, radicado 28.649. 12 República de Colombia Casación sistema acusatorio fallo N° 32685 NELSON ENRIQUE Gaives Rcuas/ Corte Suprema de Justicia Congruencia.- El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.
A fin de modular los alcances del postulado en cita, se hace necesario plasmar las siguientes acotaciones: La formulación de la acusación es un acto básico y estructural del proceso penal, toda vez que como pliego concreto y completo de cargos, resume tanto la imputación láctica como la imputación jurldicaa, con miras a que a través de dichas 3 ( ) Viene afirmando la Sala, para complementar el sentido de ataque, que la congruencia exhibe un trlpode hermenéutica en tres aspectos (i) personal -partes o IntervInlentes-, (7) fáctico -hechos y circunstancias- y (ffi furfdieo -modalidad cleiciiva-; que dependiendo del enfoque, argumentación y trascendencia, si se dernuestra que ellos no se identifican entra decisbnes emanadas por los %cies y los Jueces, el sentenciado no podrá ser sorprendido con un fallo que Indomia como se indicó, uno de los tres aspectos enunciadoe, en detrimento del debido proceso y del derecho de defensa, con una correlativa proyección punitiva desfavorable.
En consecuencia pueden presentarse vedadas hipótesis en cebeza de be talladores, relacionadas con el pdncipb en estudio, o lo que es igual, se vulnera el postulado de congruencia por acción: 0.9 cuando se condena por beatas o conductas ¡licitas diversas a las tipificadas en el escrito de acusación o las audiencias de formuladón de acusación, (i0.- si el delito jamás hizo parte de la tomiulación de imputación, pues menos podrá fundarse un fallo de condena con base en él y (id.- cuando al condenarse pa el punible imputado, se le adiciona una o varias clrcunsfirCias especificas o genéricas de maya' punibilidad.
Y. por omisión se cercene: el supdmirsele en el fallo alguna circunelanda, genérica o especifica, de menor punibllidad que se hubiese reconocido en las audiencias de formulación de acusación. Es por raes razones que la Corte viene afianzando el creerlo que el principio de congruencb, para su cebal entendimiento debe partir de la clase de procedimiento que le impriman las partes, es decir, abreviado u ordinario: el primero, se manifiesta cuando el sentenciado acudió a una de las formas anticipadas de terminación anormal del proceso (allanamientos, preacuerdoe o negodadones) celebrados entre la rocalla y el imputado, investigado o acusado.
El procedimiento Minado, excluye cueiquier forma de terminación Irregular de la actuación. Mi mismo, la Sala, viene construyendo una linea de pensamiento. en pos de unificar criterbs que brotan deshilvanados de la multiplicidad de perspectivas babas que compendia la administración de justicia, como el que afina que entre acusador y tallador debe mediar un 13 República de Colombia Casación SISEAS acusatorio fallo N' 32685.
NELSON ENRIQUE GALVIS ROJAS • Corte Suprema de Justicia concreciones se permita al acusado conocer los ámbitos y alcances exactos de la acusación, y a partir de estos ejercer el derecho de defensa. Por tanto, en ese acto complejo que se extiende hasta el alegato final en el juicio oral, deben quedar sentados los fundamentos y términos con sujeción a los cuales se desarrollará el juzgamiento y producirá la declaración de responsabilidad penal o ausencia de la misma en la sentencia. A su vez, el escrito de acusación, integrado a la audiencia de formulación del artieulo 339 4 ibídem, durante la cual puede ser aclarado, adicionado o corregido por la Fiscalía o a petición de parte o Ministerio Público y los alegatos en el juicio oral, constituyen entre si un acto procesal complejo formal y material en el que se concreta la imputación de una conducta con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen, hechos5 que corresponden a la imputación táctica en la cual se parámetro de racionalidad, toda vez que lo declarado por uno circunscribe las facultades del otro.
En el entendido que los Juzgadores no pueden, extrarimitar su actuación más allá del marco juridico y fáctico propuesto por la Fiscalla de manera ponnenaizada, especifica y definida; so pena de cercenar la correspondencia da los hechos y las normas jurldicas aplicadas a delemlinado caso, entre decisiones' CORTE SUPRDM DE J115T/CIA, Sala de Casación Penal, sentencie del 15 de mayo de 2038, Radicado 25.193. 4 Ley 906 de 2004.- al.- 339.- Trámite. - Abierta por el 11P2 la Sien* ordenará el traslado del asalto de acusación a las den* partes. concederá la palabra a la Fiscalla, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubieren, y las observaciones sobre el esaito de acusación, sino reúne los requisitos establecidos en el articulo 337, para que el fiscal lo aclare. 'delate o corrija de inmediato.
Resuelto b anterior con:Mera1a palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación ( ). 5 1.0 precedente implica (fi que el aspecto fáctico plasmado en la acusación como jurldicarnente relevante es el único que debe soportar la condena, a tono con el material probatorio allegado por las partes, a fin de que le impriman eficacia a los hechos como a la responsabiNdad penal; desde luego si el ente Fiscal no es consecuente en sus intervenciones 14 República de Colombia Casación sistema acusatorio fallo W 32685.
NELSON ENRIQUE GALVIS Corte Suprema de Justicia integran las formas de autoda o participación, atenuantes y agravantes genéricas o especificas, con referencia a un tipo (o tipos) básico, especial o alternativo, esto es, las adecuaciones normativas que corresponden a la imputación jurídica. La formulación compleja de la acusación posee una doble connotación: de una parte, constituye un acto jurídico insoslayable, en tanto que en el sistema acusatorio no puede existir ningún juzgamiento sin previa acusación, sin que medie un acto en el cual se fije con absoluta claridad la imputación táctica y jurídica (hechos y delitos) que deben ser completas °, no dilógicas, con la Imputación o no logra acreditarla en el juzgamlento, campea la inocencia del procesado, (ii) con el escrito de acusación se identifica la congruencia, el que -además- abarca las actos procesales posteriores, en una clara correspondencia jurldica, que finaliza con la intervención de las paras en be alegatos finales y (IiI) tanto los hechos como lo jurldioo debe ser de contenido elemental, claro, diáfano, que no exista duda sobre te acontecimientos relevantes rti en lo concerniente con las conductas punbles o las circunstancias -si las hay- de menor punibilldad; especificas o genéricas que inciden en la dosimetrla penal.
Es desde luego, una perspectiva juridico lineal de corte sustancial, en donde la mbctura de los vocablos 'hechas' y datos", marcan la pauta de coherencia entre las decisiones (que jamás podrán estar en choque hermenéutica) emanadas de la fiscalía y be falladores. El ente acusador debe respetar el contenido normativo expuesto en el articub 337 de le Ley 906, plasmando con claridad cada uno de be presupuestos que ah l se requieren, en especia aquellos que Identifican de manera exacta be hechos jurídicamente relevantes, para a partir de ahl, garantizar el derecho a la defensa y, por ende al debido proceso, en toda su extensión cognoscentes.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de CaSEjón Penal, sentencia del 15 de mayo de 2008, Radicado 25.913. e ta 03n9ruencia se debe predicar, y eagir, tanto de los elementos que describen tos haches como de be argumentos y las cita normativas especificas. Eso knpfica @ que el aspecto fáctico mencionado en la acusacion si y sólo si es ei que puede ser tenklo en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la prueba demuestra que los hechos no se presentaron DOMO bs relata la Fiscalla en el escrito de acusación, al juez no le quedará otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la acusadora, y asl mismo, (11) la acusación debe ser completa desde el punto de vista jurldico (la que, en eras da la precisión, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo alai se quiere significar que ella debe contener de manera expresa las normas que emanan la 15 República de Colombia Casación sistema acusatorio fallo W 32885 NELSON ENRIQUE GAUSS Roas Corte Suprema de Justicia ambiguas o anfibológicas', que se atribuyen a una determinada persona, y de otra parte, es un acto jurídico sustancial.
En efecto, es sustancial pues aquella es el segundo espacio procesal en donde al acusado se le da a conocer de manera concreta las imputaciones referidas a fines de enfrentar el compromiso penal en la etapa del juicio oral, y es expresión de seguridad jurídica en orden a una sentencia congruente. La acusación como eslabón del debido proceso penal es insalvable en el procedimiento ordinario, como en la sentencia anticipada (arts. 293 ° y 352° ejusdem), lo cual implica que la aceptación de la • imputación y acusación constituyen los referentes formales, materiales y sustanciales en orden a la congruencia entre lo atribuido en aquellos y lo derivado en la sentencia. comparecencia ante la justicia de una persona, bien en la audiencia doblan:40a o bien en 1711 momentos de la acusación, de modo que en tales momentos la Fiscalía debe precisar los adiados del Código Penal en los que encalan tos hechos narrados, tarea que debe hacerse con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos o:metidos y las circunstancias especificas y genéricas que Inciden en la poibildat Con SUPREMA DE Jusricu, Sala de Casación Penal, sentencie del 25 de abdI de 2007, Radicada 26.303. ' Cfr. Con SUPREAM OE JusriciA, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de mayo de 2008, Radicado 24.685. • Ley 906 de 2004.- - 293.- Si el imputado, por inioativa propia o por acuerdo odn le Fiscalía acepta la Imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. • Ley 906 de 2004.- art.- 352.- Presentada la acusación y hasta el momento en que sea intentgado el acusado al Mido del juicio oral sobre la aceptacón de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el articulo anterior. 16 República de Colombia Calacidl sistema acusatorio fallo N° 32605 NELSON ENRIQUE Gm.vis Roas Corte Suprema de Justicia En esa medida, si los contenidos de la formulación de la acusación que se extienden hasta el alegato final en el juicio oral constituyen los extremos de congruencia, se comprende que esta se desestabiliza cuando: (i).- en la sentencia se condena con alteración de lo fáctico o jurídico de aquella, salvo que se trate de otro delito del mismo género y de menor entided10.
(ii).- se condena no obstante la solicitud de absolución por parte del fiscal. 10 'Ahora bien, le Corte ha admitido la posibilidad de que el juez pueda 'entender sobre hechos o denominaciones jurldlcas distintas a las que se formularon en la acusación. Sobre este asunto he sefialado lo siguiente: 1 ) encuentra la Corte que nada de ello se opone a que la fiscalía bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél brmulado en la acusación - siempre, claro está, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando -en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento. anteriores- la nueva tipcidad imputada guate identidad con el núcleo básica de la imitación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además que no Implique desmedro para los derechos de lodos los sujetos intervinientes s. CCRTE SUPREMA DE Juno& Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julb de 2007, Radicado 26.469. • De la anterior postura se desprende que en verdad al juzgador de primer grado le está permitido apartarse de la imputadón fáctica y jurídica que ha formulado la fiscalla en la acusación, pero esa posibilidad no depende solamente de que la nueva calificación sea más favorable a bs intereses del acuszlo, o de que en el juicio ee haya debatido las pruebas que soportan la denominación jundica sobreviniente.
Es asi que. de acuerdo con el precedente jurisprudenclal dtalo, la eventualidad de condenar por delito distinto al acusado encuentra los siguientes limites: a) es necesario que la fscalla es, lo solicite de manera expresa; b) la nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género; e) el cambio de calificación debe orientarse hecla una conducta punible de mena entidad; d) la tipiridad novedosa debe respetar el núcleo fáctko de la acusación. y e) no debe afectar los derechos de las sujetos intervinienteC.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de judo de 2009, RADICADO 28.649, sentencie del 31 de julio de 2009, Radicado 30838. 17 República de Colombia Casseien ara acusatori3 fallo N* 32685 NELSON ENRIQUE GALV1S FLOJAS..- Corte Suprema de Justicia (iii).- cuando se altera el anuncio del sentido del fallo y la sentencia", y en los siguientes eventos: 'E anuncio sobre el sentido del falo comporta un acto sustancial, material, de fato, tanto que marca el inicio del térrnino de caducidad para que la víctima pueda ejercer su derecho a reclamar la reparación por los perjuicios causados.
En esas condiciones, avisado un sentido de absolución, que posteriormente se muda a sentencia de condena, se puede generar una de dos consecuendas lesivas de las garantlas de la víctima, pues que (a) no contarla Mil el periodo legal para intentar el Incidente, porque no habría acto procesal de 'anuncio del sentido del fallo de condena', que es el único que lo habilita, yo, (b) el error judicial podrla estructurar la extinción de su derecho, pues fácilmente entre el anuncio de la absolución y la redacción y lectura de la providencia opuesta puede transcunir el término de caducidad.
Para la Sala, en consecuencia, resulta incontrastable que la oinunicación del juez sobre el sentido del fallo, acto con el que culmina el debate público oral, fama parte de la estructura básica del proceso como es debido y vincula al juzgador en la redacción de la sentencia. Por tanto, el fallo conforma un todo inescindibie, un acto complejo, une unidad temática, entre el animad púbico y le sentencie finalmente asola, debiendo, por taitn.
Ser coincidentes sus alcances. Las normas resefladas no dejan lugar a interpretación alguna: esos dos momentos de un mismo acto deben guardar congruencia, consonancia. Para lograr esa armonía, el legislador otorgó al funcionario un lapso prudencial para que decante perdbido directamente en el juicio y, así, evite posibles yente. Ahora, si un asunto resulta en extremo complejo, ruda obsta para que prudencialmente amplie ese termino, pues criterios superiores. corno la prevalencia de lo sustancial sobre las formas, la necesidad y la ponderación (articulos 10 y 27 de la Ley 906 del 2004), b aulorizarian.
Nótese, por poner Un sób ejempb, cómo el articulo 447 de la Ley 9C6 del 2034 no concede facultad alguna, sino que imperativamente ordena que anunciado un fallo de condena se consulta a las partes sobre la regulación de la pena, esto es, que no hay lugar a otro canino, sino que la consecuencia natural de avisar la condena es la individualización de la:anclo.
Aún rnáa: el Incidente de reparación Integral, dice ta norma, se integra al fallo corno un todo, y es evidente que éste sólo tiene razón de ser cuando se ha anunciado condena. El parágrafo de la disposición también ordena que dentro de Ice 15 días que sigan a la culminación del debate oral debe redactarse, escribirse, la sentencia de absolución, esto es, que el periodo se confiere para darle cuerpo, para llenar de razones, de argumentos, el fallo absolutorio anunciado, porque éste es el acto con el que cuhnina el juicio público oral.
Sobre el específico tema de la obligación del juez de anunciar el 'sentido del fallo', te antecedentes legislativos muy poco se ocupan del tema. La norma (que facultaba al juez para la República de Colombia Casecn / tó sistema acusatorio fallo N' 32685.• NELSON ENRIQUE GALVIS ROJAS é Corte Suprema de Justicia 1.- Por acción: a.- Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso. b.- Cuando se condena por un delito que nunca se hizo mención fáctica ni jurídica en el acto de formulación de la imputación o de la acusación, según el caso. c.- Cuando se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, según el caso, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad. 2.- Por omisión.- Cuando en el fallo se suprime una circunstancia genérica o específica, de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación, según el caso 12. decretar un receso de hasta una hora, luego del cual deberla hacer ese anuncio) fue propuesta por el Fiscal General de la Nación sin ninguna explcación CORTE SUPRE1AA DE JUSTICIA, Sala da Casación Panal, Sentencie dal 17 de septiembre de 2007, Radicado 27,336. 11 CORTE SUPREMA DE JUST1CA, Sala de Casación Penal, sentencie del 25 de abril de 2007, Radicado 26.339. 19 República de Colombia '- Casación sistema acusatorio fallo N 3268 Net.SON ENRIQUE GALVIS R• Corte Suprema de Justicia Conforme a lo anterior, se tiene que en el postulado de congruencia, convergen la imputación fáctica y la jurídica, entendidas en su amplitud y complejidad, la cual abarca con respecto a esta última todas las categorías sustanciales que valoran la conducta punible, y se integran de manera inescindible dos eslabones, valga decir, los hechos y los delitos, los cuales en la sentencia no podrán ser distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso.
Pues bien, en lo que dice relación con la imputación fáctica, es claro que los jueces de instancia bajo ningún pretexto se pueden apartar de los hechos y menos cuando estos no constan en la acusación en los términos de que trata el artículo 448 ejusdem. No ocurre lo mismo tratándose de la imputación jurídica, de la cual se pueden apartar los jueces cuando se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad como lo ha planteado la jurisprudencia 13, entendiéndose que aquél no se circunscribe de manera exclusiva y excluyente a la denominación específica de que se trate, sino que por el contrario hace apertura en sus alcances hacia la denominación genérica, valga decir, hacia un comportamiento que haga parte del mismo nomen turis y que desde luego sea de menor entidad, ejercicio de degradación el 13 Con SUPREPAA DE JUSTICN, Sale de Casación Penal, sentencia del 27 de jullo de 2007.
Radicado 28.461 CORTE SUPREMA DE Juno" Sala de Casaca» Penal, sentencie del 3 de Junio de 2009. Racicaoo28.849, sentencie del 31 de julio de 2009. Radicado 30.838. 20 Repablicct de Colombia 11W Casación sistema acusatorio fallo N' 32685 • NELSON ENRIQUE GALVIS ROJAS. Corte Suprema de Justicia cual reafirma el postulado en sentido de que si se puede lo más, se puede lo menos, insIstase en la dimensión que viene de referirse, esto es, valga precisarlo que esa degradación opera siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación. 3.
En el presente asunto, la Fiscalía Primera Secciona! de Cúcuta el 6 de febrero de 2009 presentó escrito de acusación contra el procesado y en relación con los hechos jurídicamente relevantes dijo: Relata en su denuncia la señora ANA VIRGINIA GRANADOS (ARISMENDI) abuela materna de la vIctima quien manifiesta que se enteró por una vecina del barrio MARLENi GARCIA AGUDELO, donde va su nietecita S.A.V.B. (vIctima) a jugar con la niña K.Y.M.G. (vecina), esta le contó a su madre es decir a la señora, mARLENI, lo que SAVB estaba diciendo de su papá, por ese motivo MARLENI sentó la niña y esta le contó que su papá se habla entrado para el baño se habla echado saliva en las manos y luego en la vaginita de la niña y la habla tocado, que se habla mojado el pene y se lo pasó a la niña por la vagina, y que eso habla ocurrido como tres o cuatro veces, una vez escuchada esta versión la señora MARLENI llamó a la señora ANA VIRGINIA GRANADOS (ARISMENDI) denunciante en este caso y le contó lo sucedido, y la niña víctima volvió y le contó a su abuelita lo mismo que le dijo a MARLENI ya la hija de esta (transcripción textual). 21 República de Colombia Casación sistema *tantee% fallo N° 32685.1 NELSON ENRIQUE GAUSS ROJAS Corte Suprema de Justicia 4.
No obstante que en lo que el ente acusador denominó "Hechos (relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes', no hizo ninguna mención a que la víctima hubiese sido accedida carnalmente, sino que el victimario la manipuló echándole saliva y le pasó el pene por la vagina, acusó al procesado por el delito de acceso camal abusivo con menor de catorce años consagrado en el artículo 208 del cp, agravado por las circunstancias previstas en los numerales r y 40 del artículo 211. 5.
En el juicio oral, luego de acopiadas las pruebas, entre ellas la versión de la ofendida y la prueba pericial, la fiscalía mantuvo la acusación por la conducta punible de acceso camal abusivo con menor de catorce años, en el entendido que aquélla manifestó que su padre se echó saliva en el pene y se lo restregó en la vagina, al igual que le introdujo los dedos en esta, conductas que ocurrieron en cuatro oportunidades. 6.
Si bien la ofendida en algunos apartes de su relató afirmó que su padre ejecutó sobre ella maniobras erótico sexuales, algunas de las cuales consistieron en la introducción de los dedos en la vagina, no menos evidente resulta que esta apreciación fue demeritada por el dictamen médico legal sexológico que le fuera practicado a la niña por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses -Unidad Básica de Cúcuta- que conceptuó en relación con el examen genital: 22 República de Colombia Casación sistema acusatorio fallo W 32685 „." NELSON ENRIQUE GALVIS ROJAS Corte Suprema de Justicia Presenta genitales externos femeninos de prepúber, normales, sin lesiones.
Himen anular integro no elástico lo que indica que no ha sido desflorado. Tono anal normal, forma anal normal. Y, concluyó: Paciente femenina de 5 años de edad con genitales virginales, sana flsica y mentalmente. (negrillas fuera del texto). 7. La prueba pericial, al igual que la valoración del testimonio • de la ofendida, llevaron a los jueces de instancia a concluir de manera razonada y razonable que si bien la víctima indicó que en algunas oportunidades su padre la accedió con sus dedos, sin que ello se evidenciara con el examen físico a ella realizado, tal afirmación tuvo su origen en la concurrencia de dos factores, uno la corta edad de la niña y otro su inexperiencia sexual, a quien le quedaba difícil diferenciar, distinguir o discriminar entre un acceso y un acto sexual, pudiendo de manera entendible confundir los tocamientos o frotamientos a nivel genital con una penetración. • 8.
Descartada entonces la evidencia física del acceso, con las pruebas surtidas en el juicio oral, la conclusión a la que se llegó en las instancias fue la condena por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, producto de los tocamientos a que el procesado sometió a su hija menor, lo cual así se demostraba desde la misma relación de los hechos expuesta por el ente 23 República de Colombia Casación sistema acusatorio fallo fre 32855 NELSON ENRIQUE GALVIS ROJAS Corte Strprerna de Justicia acusador en el escrito de acusación, de manera que respetado el núcleo básico de la imputación táctica ninguna irregularidad advierte la Corte en la degradación de la imputación juridica a una de menor entidad, toda vez que los hechos constitutivos de los actos sexuales abusivos constaban en la acusación".
Por lo anterior, este cargo no prospera. 9. En ejercicio de su facultad pedagógica la Sala llama la atención a la Fiscalía General de la Nación para que en los casos en que como consecuencia de la prueba surtida en el juicio oral, la adecuación típica de los hechos contenidos en la acusación cambie a una de menor entidad, como ocurrió en el presente asunto, así lo soliciten al juez de conocimiento en la oportunidad prevista en el artículo 443 del cpp.
Cargo segundo: nulidad por violación al derecho de defensa Tal como con acierto lo pusieron de presente los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público, al demandante no le asiste razón en sus reparos, por lo siguiente: 1. El articulo 339 de la ley 906 de 2004 establece el trámite de la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual el Articub 448.
Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condenada. 24 República de Colombia Casación sisón• @amatorio fallo he 32685 NELSON ENRIQUE GALVIS R Corte Suprema de Justicia juez ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiera, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato. 2.
En la audiencia de acusación llevada a cabo el 6 de febrero de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de COcuta, tales pasos se cumplieron a cabalidad, siendo de añadir que previamente la fiscalía entregó copia del escrito de acusación con destino al acusado, al Ministerio Público y:a las vIctimas, tal como así lo prevé el inciso final del artículo 337, siendo de añadir que del mismo se dio traslado a la defensa que ninguna observación presentó sobre el mismo. 3.
En la sesión de la audiencia preparatoria, como lo expresó la Procuradora Delegada para la Casación Penal, si bien en principio la fiscalía no le entregó a la defensa el CD que contenía la valoración psicológica practicada a la víctima, debido a que tal elemento presentó una avería técnica, el juez concedió plazo para que así se hiciera, sin que frente a esta manera de obrar el censor atinara a demostrar la conculcación de garantías fundamentales del sujeto procesal que representa. 4.
Contrario al planteamiento del demandante, la defensora del procesado en la audiencia preparatoria solicitó que en el juicio 25 República de Colombia Casación sistema acusatorio fallo N' 32686 NELICII ENRIQUE GALVIO ROJAS. Corte Suprema de Justicia oral se practicara el testimonio, entre otros, de JENNIFER ANDRE1NA BAHAMÓN GRANADOS y una valoración psicológica a la menor ofendida, prueba esta que se allegaría a través de la defensa.
El juez de conocimiento en la sesión del 24 de febrero de 2009, accedió a la petición elevada por la defensora, luego no consulta con la verdad procesal el reclamo del libelista en tomo a que tales pruebas hubiesen sido negadas y que por ello se justificara la interposición de recursos frente a pretensiones que fueron satisfechas. 5. Ahora: si lo que se trataba era de que el acusado fuera llamado como testigo, el impugnante no atinó a demostrar por qué el acopio de tal medio de prueba tendría incidencia en el sentido de justicia declarado en el fallo, como tampoco su trascendencia en la teoría del caso de la defensa que en ningún momento el casacionista exhibió siquiera cuál podría ser, en contravía de lo sostenido por su antecesora que planteó en el juicio oral como posible motivo de la imputación el temor de la abuela a perder a su nieta y que de acuerdo con las pruebas que exhibiría ellas Ilevarlan a demostrar la Inocencia del procesado. 6.
La fiscalía y la defensa estipularon, entre otras evidencias, los hechos provenientes del examen sexológico practicado a la vIctima por el médico forense HUMBERTO LIZCANO Roc•RIGuEz y el "testimonio" de éste, prueba aquella que como quedó sentado en precedencia descartaba el acceso carnal a que pudo haber sido sometida la víctima, luego deviene infundada la critica que el demandante le atribuye a la defensora de entonces en esta materia. 26 República de Colombia Casación sistema acusatorio fallo N' 32685 111 NELSON ENRIQUE GN.VIS ROJAS.
Corte Suprema de Justicia 7, El artículo 417 del cpp establece que toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba. Precisa la norma que dicho informe deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo establecido sobre el descubrimiento de la prueba. 8.
En este caso, la defensora del procesado adujo como una de sus pruebas una valoración a la menor ofendida, la cual sería practicada por el psicólogo MARIO CAVETANo PÉREZ, y cuando se esperaba que previo a la declaración de este perito se presentara la base de la opinión pedida por la defensa a fin de que fuera conocida por las demás partes, omitió hacerlo, a mas de que tampoco presentó al perito, razón por la cual el juez optó por desestimar la prueba a través de decisión que puso en conocimiento de los sujetos procesales, incluida la procuradora judicial del acusado, que ningún recurso presentó contra esa determinación en serial de conformidad. 9.
De acuerdo con los registros procesales, el juez de conocimiento estuvo atento a precaver que no se presentaran incompabilidades entre quienes fungían como defensores de familia y testigos, al punto que se surtieron los cambios que se consideraron pertinentes, siendo de añadir que si bien la doctora MARTHA TERESA JAIMES GALVIS fue llamada por la fiscalía como testigo, en la audiencia de juicio oral y de incidente de reparación 27 República de Colombia Casación sistema acusatorio fallo W 32685 NELSON ENRIQUE GALVIS Roms.
Corte Suprema de Justicia integral actuó como defensora de la víctima la doctora MARIA PIEDAD VIVAS PARADA, de manera que por este aspecto ninguna irregularidad se presentó en las garantías fundamentales del procesado. 10. Como bien lo destacaron el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia y la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal, postura que la Corte acoge, la actuación demuestra que la defensora del acusado, contrario a lo afirmado por el casacionista, actuó en las diferentes audiencias celebradas en el juicio, solicitó las pruebas que estimó conducentes y pertinentes, las cuales como quedó visto le fueron decretadas, elevó su teoría del caso con la pretensión de absolución para su prohijado, contrainterrogó a los declarantes en la forma como lo consideró apropiado y en su alegación final abogó por una decisión favorable a los intereses que representaba, de manera que al procesado se le garantizó la defensa técnica que así el censor no logró desacreditar.
Por lo anterior, la demanda se desestimará. Casación oficiosa 1. De la actuación procesal a que se hizo alusión al comienzo, advierte la Sala una situación posterior al fallo atacado que por ser violatoria de las garantias fundamentales debidas al procesado NELSON ENRIQUE GALVIS ROJAS, incentivan la facultad oficiosa de la Corte para controlar la legalidad y constitucionalidad de la sentencia, en un aspecto que no fue tratado por el República de Colombia Casación sistema acusatorb fallo N' 32585 - NELSON ENRCUE GALVIS ROJAS.
Corte Suprema de Justicia demandante, ni advertido por los demás sujetos procesales intervinientes en la audiencia de sustentación de la impugnación extraordinaria, esto es, la violación al principio del non bis in !dem. 2. La transgresión a tal garantía se comprueba de manera sobreviniente a la calificación de la conducta punible y a los fallos de instancia. Esto por lo siguiente: 2.1.
En las sentencias proferidas por el a quo y ad quem de 28 de abril y 9 de junio de 2009, respectivamente, se imputó al procesado GALVIS Rams su autoría en la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, tipificada en el artículo 209 del Código Penal, modificado por el articulo 5° de la ley 1236 de 2008, agravado en los términos del numeral 4° del articulo 211 ibldem, por tratarse la víctima de persona menor de doce años, circunstancia específica de agravación que también fue atribuida por la fiscalía en el escrito de acusación del 22 de diciembre de 2008, solo que esta vez en relación con el delito de acceso camal abusivo con menor de catorce años del artículo 208 de la ley 599 de 2000.
Lo anterior pone de presente que el ente acusador y los juzgadores atribuyeron una circunstancia especifica de agravación punitiva, cuya aplicación, en este caso, no resulta procedente, toda vez que con ello se contraría el postulado del non bis ifl Ídem. En efecto: 29 República de Colombia Casación sistema acusatorio fallo N' 32685 • NELSON ENRIQUE GALVIS ROJAS Corte Suprema de Justicia La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009, declaró exequible el numeral 4 0 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo r de la Ley 1236 de 2008, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de esa codificación. Sobre esta materia esta Sala se ha pronunciado en el siguiente sentido que aquí se reitera: Es cierto que la aplicación del artículo 7° de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohibe la doble incriminación por un mismo hecho —non bis in Ídem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el titulo IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico Idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva especifica.
En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofia está enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los punible, de entidad sexual, el agravante establecido en el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor: Artículo 211.- Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: ( ) 4.
Se realizare sobre persona menor de doce (12) años'. A su turno, los delitos de acceso camal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años regulados en los artículos 208 y 209 del Código Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, vigente para la época de los hechos, establecía: 30 República de Colombia Casación sistema acusatorio fallo W 32685.
NELSON ENRIQUE GALV1S ROJAS Corte Suprema de Justicia Articulo 208.- El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) anos, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. Artículo 209.- El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) anos o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, Incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses' (Subrayado por la Sala).
Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 —fecha de entrada en vigencia de la Ley 1238- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4 0 del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.
Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación táctica.
Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in idem. Justamente, a esta conclusión llegó la Corte Constitucional cuando el 4 de agosto de 2009, en sentencia C-521/09 ejerció el control abstracto de constitucionalidad sobre el artículo 7° de la ley 1236 de 2008 y lo declaró condicionalmente exequible en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000.
Por ser pertinente, se transcriben en extenso sus consideraciones: Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación 31 República de Colombia Casación sistema acusatorio talio N' 32685 • NELSON ENRIQUE GALVIS ROJAS. Corte Suprema de Justicia del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito.
Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico.
De manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que corneta el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondrla la modificación de la sanción penal imponible ( ) ( ) Ahora bien, el caso decidido en la sentencia precitada se diferencia del actual en un punto cardinal y evidente.
Mientras en aquél un agente podía cometer un delito de homicidio o de lesiones imprudentes, y no ver agravada la pena imponible; en éste, en cambio, una persona que cometa los delitos de acceso carnal o acto sexual abusivo en menor de catorce anos, no podría evitar la agravación, pues inexorablemente está llamada a aplicarse y, por tanto, a agravar la pena imponible, sin justificación aparente.
En este punto es posible concluir que el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, se desconoce al consagrar una causal de agravación basada en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta coma elemento del tipo. Can todo, aún en caso de que se infrinja una prohibición de esta naturaleza, debe verificarse el cumplimiento de otros dos requisitos.
En primer lugar, que la causal de agravación aparezca injustificada, pues de otro modo el legislador actúa en ejercicio de su potestad de libre configuración normativa. Así lo expresó la Corte en la Sentencia C-038 de 1998 en la cual estudiaba la validez de una causal de agravación punitiva por la posición distinguida que el delincuente ocupara en la sociedad por su riqueza, Ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio.
En segundo lugar, es necesario verificar en esta 32 República de Colombia Casación sistema acusatorio fallo N' 3288,5 NELSON EARIQUE GALVIS ROJAS. / Corte Suprema de Justicia hipótesis, si se cumplen los requisitos establecidos por la Jurisprudencia constitucional para identificar la violación del principio non bis in ídem en más de un proceso jurisdiccional.
Estas regias fueron expuestas por la Corporación en la Sentencia C-1265 de 2005, en la cual al estudiar si resultaba ajustada a la Carta una norma que facilitaba a la Comisión Nacional del Servicio Civil para imponer sanciones disciplinarias a los servidores públicos de entidades territoriales y nacionales, pese a que los referidos servidores públicos ya podían ser investigados y sancionados disciplinariamente por otra autoridad —la Procuraduría General- y por los mismos hechos, señaló el principio non bis in ídem no se violaba, siempre: "(1) que la conducta Imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos; 00 que las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos;
(IV) que los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; (iv) que el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento normativo, alcance y finalidad. Al emplear esas reglas para verificar si se viola el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho dentro de un proceso jurisdiccional, se tiene que una circunstancia no puede ser doblemente valorada, primero como elemento constitutivo del tipo penal y luego como causal de agravación punitiva, si: (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurldlco que el comportamiento punible;
(ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico. Hechas las anteriores precisiones, la Corte procede a verificar si la norma demandada viola el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 'Inconstitucionalidad del artículo 211, numeral 4°, del Código Penal, por agravar la pena imponible a un hecho punible, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal ( ) Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4, el legislador consagró como causal de agravación punitiva —que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años — una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos 33 República de Colombia Casackm ststema acusabas fallo le 32885 4 NELSON ENRIQUE GALVIS ROJAS.
IS. 1 COrte Suprema de Justicia penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal. De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringirla el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.14., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.
La norma cuestionada seria inconstitucional porque (1) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurldlco que el comportamiento punible; (II) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.
En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos,punibles de acceso camal abusivo (art. 208, Código Penal) y. acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores de catorce años.
En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años.
Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento tlpico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesIvIdad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona 34 República de Colombia Wt.
Casación sistema acusatcwio falb N' 32685 NELSON ENRIQUE GALVIS ROJAS. Corte Suprema de Justicia menor de 14 anos y, por eso mismo, injustificadamente. No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los articulos 205, 206, 207, 210 y 210A del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado el acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistr, muestra una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 anos. En consecuencia, aplicar la causal de agravación del articulo 211, numeral 4', a quienes cometan los delitos consagrados en los articulos 208 —Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 —Actos sexuales con menor de catorce años— viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29.
C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional. No obstante, corno quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros articulo& del Código Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento.
( ) A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los uncidos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás articulos del Titulo IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional. Tampoco es posible hacer una integración normativa de ia causal demandada con ¡os artículos que consagran los tipos penales básicos; ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontoiógIcx) daro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los articulo. 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008 ( ) En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce anos y de acto sexual abusivo en menor de catorce anos, en su misma descripción típica indican que la iesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años.
Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce anos, pues la agravación ya fue 35 República de Colombia Caracola sistema acusatorio falo N' 32685 NELSON ENRIQUE GALVIS ROJAS • COrte Suprema de Justicia tenida en cuenta en la descripción tlpica. En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el articulo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal.
Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el articulo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV.. Ahora, como en el caso concreto, el agravante fue válidamente imputado en la acusación, e incluso correctamente deducido en el fallo de primer grado, pues a esa fecha no estaba vigente la Ley 1238 de 2008 sino la Ley 599 de 2000, ha de tenerse en cuenta que ante la sucesión de leyes en el tiempo, una de ellas con efectos más favorables para el procesado en términos punitivos, se imponla para el ad quem la aplicación media del artículo 7° de la Ley 1236, a efecto de inaplicaria por violación del principio de prohibición de doble incriminación. Sin embargo, el Juez Colegiado con violación del principio non bis in ídem prefirió sostener la imputación de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4° del articulo 211 del Estatuto Penal con la reciente modificación de la Ley 1236, por considerar que el ánimo del legislador estuvo orientado a aumentar la edad de protección y las penas en relación con estos delitos y en ese orden, ante el error de técnica legislativa advertido —concordancia entre uno de los ingredientes del tipo y la circunstancia-, inexplicablemente se abrogó la función de colegislar, entendiendo que este agravante está vigente cuando las conductas previstas en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000 se realicen sobre persona menor de 13 años.
Ciertamente; como lo puso en evidencia la Magistrada Ponente que sahió el voto a la sentencia de segunda instancia, el razonamiento del Tribunal vulneró el aludido postulado. 15 s' Ocian SUPREW CE Junta, Sala de Csaxión Penal, sute diciembre 3 de 2009. radicado 32.972. 36 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación sistema acusatorio fallo W 3261357 NELSON ENRIQUE GALVIS RCUAS.
Así las cosas, en este evento está acreditada la violación de la prohibición de doble incriminación por una misma conducta, como quiera que las instancias, si bien aplicaron correctamente una circunstancia de agravación punitiva que no solamente había sido imputada de modo expreso en la acusación, aún en vigencia de la ley 1236 de 2008 y antes de la Sentencia C-521 de 2009, a la hora de ahora ello no resulta procedente, precisamente por haber sobrevenido una realidad jurídica diversa, más favorable a los Intereses del acusado, que le impone a la Corte corregir la sentencia que aún no se halla ejecutoriada, pues de mantenerla en los términos en que fue adoptada por el a quo, comportaría una violación al principio de non bis in ídem, y darla lugar a imponer una pena superior a la que en derecho hoy en día corresponde le.
En consecuencia, con el fin de salvaguardar la garantía fundamental del non bis in don la Corte hará uso de la facultad otorgada por el articulo 216 de la Ley 600 de 2000, para corregir de manera oficiosa la sentencia, en el aspecto reseñado, esto es, excluirá la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 4° del artículo 211 del cp, modificado por el artículo r de la ley 1236 de 2008, para el delito de actos sexuales con menor de catorce años.
" CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sale de Casación Penal, sentando de 28 de Mil de 2010, Radicado 32.782. 37 República de Colombia Casación sistema ¡amatorio fallo N° 32685 NELSON ENRIQUE GAL11S RCUAS Corte Suprema de Justicia La exclusión de la mencionada circunstancia de agravación resulta, en este caso, intrascendente a los fines de la estimación ' punitiva porque el juez de primera instancia, en decisión confirmada por el Tribunal, a pesar de considerar la concurrencia de dos circunstancias específicas de agravación y de los márgenes establecidos en el inciso 3° del artículo 61 del cp para la determinación de la pena, como lo fueron la gravedad de la conducta, las secuelas dejadas en la víctima y la intensidad del dolo, fijó la sanción para el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en el mínimo del primer cuarto, esto es, en ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, a los cuales incrementó treinta y seis (36) meses más por el concurso homogéneo y sucesivo, para un total de ciento ochenta (180) meses de prisión, es decir, la sanción privativa de la libertad para el delito base se determinó en el mínimo previsto por la ley.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1°. Desestimar la demanda de casación presentada por el defensor del procesado NELSON ENRIQUE GALVIS ROJAS. 31 República de Colombia Casación sistema acusatorio fallo t 32685 NELSON Emvuouc Gummi Corte Suprema de Justicia 2°. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada, en el sentido de excluir del fallo condenatorio dictado por los jueces de instancia contra el acusado GALVIS ROJAS, la circunstancia específica de agravación punitiva prevista en el numeral 4° del articulo 211 del cp, modificado por el articulo 7 0 de la ley 1236 de 2008, para el delito de actos sexuales con menor de catorce años. 4°• En lo demás rigen los fallos de instancia. 5°- Advertir que contra esta providencia no procede ningún recurso.
Cópiese, notiflquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Jost 40 MARIA EL ROSARIO ? t DE LEMOS República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación sistema acusatorio fallo N 32885, - NELSON ENFOQUE GALVIS •.,". • 4"1. Ni.. it 2t SIGIFRE e o _ I. • zr. ' EZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO