CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.32678 10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 32678 Acta No. 72 Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 20 de febrero de 2007, en el proceso seguido por LUÍS ALFONSO LIZ contra el banco recurrente. l-.

ANTECEDENTES A los propósitos del recurso extraordinario es preciso señalar que el citado demandante, pretende el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 14 de diciembre de 2003, fecha en que cumplió 55 años de edad, de manera indexada, en consideración a haber prestado sus servicios a la entidad bancaria, a través de contrato de trabajo, como trabajador oficial, entre el 15 de septiembre de 1971 y el 30 de agosto de 1992, fecha de su retiro y en la que percibía una asignación mensual de $162.181,00.

Al contestar la demanda, el banco, acepta la vinculación laboral y sus extremos; se opone a todas las pretensiones, al no corresponderle el pago de las acreencias reclamadas; propone las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe y cobro de lo no debido. El juzgado segundo laboral del circuito de Neiva-, mediante sentencia del 29 de junio de 2006, decide condenar al Banco Popular, a reconocer y pagar una pensión vitalicia de jubilación al señor LUIS ALFONSO LIZ…, a partir del 14 de diciembre de 2006 por la cantidad de $862.500 mensuales…, así como también al pago de mesadas pensionales causadas y que se causen a partir del 14 de diciembre de 2003, de forma indexada.

Absuelve del pago de intereses moratorios y declara no probadas las excepciones formuladas. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Inconformes las partes, con la determinación de primer grado, interponen recurso de apelación que el juez plural desata al confirmarla. La decisión anterior resulta del siguiente razonamiento: Acude, en primer término, a sentencia de esta Corporación del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, que reitera precedente, sobre el asunto en controversia, del 10 de agosto de 2000, radicación 14163; para concluir que el demandante, al haber trabajado más de 20 años con el banco demandado, cumplir 55 años de edad el 14 de diciembre de 2003, que al iniciar vigencia la ley 100 de 1993 tenía más de 40 años; es beneficiario del régimen de transición que remite a la ley 33 de 1985, en cuanto a los requisitos para acceder a la prestación pensional, y al artículo 36 de la normatividad de seguridad social para efectuar el cálculo del IBL.

Luego, alude a sentencia del 8 de junio de 2004, radicación 22621, que reproduce como soporte de la resolución confirmatoria. III-. RECURSO DE CASACIÓN.- El banco, al resultar desfavorecido con la anterior conclusión judicial, interpone recurso de casación, con la finalidad de que esta sala case la sentencia del superior, que confirma la de primer grado, para que una vez constituida en sede de instancia revoque los numerales primero, segundo, tercero, cuarto y sexto del fallo de a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio y en el evento…de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento la pensión de jubilación…aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case el numeral primero de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique los numerales segundo y tercero del fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que el valor de la pensión del señor Luís Alfonso Liz se liquide teniendo en cuenta el 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicios, y se pague tal pensión hasta la fecha en que el I. S. S. reconozca la pensión de vejez del demandante.

Con tal propósito formula dos cargos, a los que se opone el demandante y se examinarán a continuación así: PRIMER CARGO - Por vía directa, acusa la interpretación errónea de “los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946,el Acuerdo 224 de 1966, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68 Y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971,6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985;28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993;, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

El Banco Popular presenta el siguiente argumento que se reproduce, en lo esencial, a continuación: “El Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

“ … “…el Banco Popular fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir… la edad de 55 años el 14 de diciembre de 2003… “Lo anterior significa que el demandante, no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco… tal privatización trajo como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

LA RÉPLICA. El replicante señala que: “ La Sala Laboral de la H. Corte ha dicho reiteradamente que el régimen jurídico pensional lo determina la calidad que ostentaba el trabajador al momento de su desvinculación, y no la naturaleza jurídica de la entidad al momento de causación de la prestación; esto por cuanto el cambio de naturaleza de la entidad no tiene porque alterar una condición que el trabajador nunca tuvo;…” IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Una vez más la Sala repite el criterio sostenido frente a idénticos argumentos, en similares supuestos de hecho, de la entidad bancaria demandada; para un trabajador oficial en régimen de transición de la ley 100 de 1993: “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). No prospera el cargo.

SEGUNDO CARGO -. Acusa la sentencia de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985,27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. Afirma la improcedencia de la actualización del ingreso base de liquidación del actor toda vez que su retiro se produjo antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 y por lo tanto su pensión, al no tener tal estirpe, carece del fundamento legal que permita la indexación. LA RÉPLICA El opositor afirma que “ La norma de transición de la Ley 100/93 buscó un equilibrio entre las pensiones del régimen anterior y las del sistema que ella estableció, a fin de precaver el impacto negativo sobre las situaciones subjetivas en curso al momento de la nueva ley.” V-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Respecto a la procedencia de indexar el salario base de liquidación, en situaciones como la del sublite, en la que el retiro se produce en vigencia de la constitución de 1991, y bajo el régimen de transición de la ley 100 de 1993, esta Corporación ha venido enseñando: “…para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993 sino aún con posterioridad a la data en que entró en vigor la Constitución Política de 1991, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada.

“ Visto lo anterior, en el sub lite quedaron satisfechas bajo el imperio tanto de la Carta Superior de 1991 como de la Ley 100 de 1993, las exigencias legales para que los demandantes pudieran adquirir la titularidad del derecho pensional, y por ende al tener éstos cumplidos el tiempo de servicios en el sector oficial al desvincularse de la entidad demandada y alcanzar la edad de los 50 años para las mujeres y 55 para los hombres, respectivamente, cuando ya regían los estatutos arriba mencionados, es conforme a los mismos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.” (30976 julio de 2007).

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación que está disfrutando el accionante, desde la fecha de retiro hasta el cumplimiento de la edad, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

No prospera el cargo. Costas a cargo de la recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 20 de febrero de 2007, en el proceso seguido por LUÍS ALFONSO LIZ contra el BANCO POPULAR S.A. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria