CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Única instancia 32.672 Salvador Arana Sus República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 32672 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aprobado acta No. 324 Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil nueve (2009). A S U N T O Resuelve la Sala sobre la nulidad de lo actuado en esta causa que cursa contra el ex Gobernador SALVADOR ARANA SUS, a partir del proveído del pasado 28 de septiembre, mediante el cual se resolvió por la Corporación, asumir la competencia respecto del investigado pese haber cesado en sus funciones, según lo planteado por el señor Procurador Segundo Delegado para la investigación y el juzgamiento penal.
LA SOLICITUD Bajo la perspectiva de lo resuelto por la Sala con la decisión mencionada, en la cual se destaca la nueva postura jurisprudencial en la que se asienta su competencia para conocer de las actuaciones contra los aforados constitucionales, cuando cesan en el ejercicio de sus cargos, el peticionario fundamenta la solicitud de nulidad por constituir una violación a la garantía fundamental del debido proceso, a los componentes que lo integran como el del juez natural, legalidad y los demás que lo complementan (artículo 29 Constitución Política; artículo 14.1 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos y artículo 8.1 Convención Americana de Derechos Humanos), con fundamento en los siguientes argumentos: 1.
La tesis expuesta contiene una interpretación judicial extensiva de la competencia otorgada constitucionalmente a la Corte para arrogarse el conocimiento de un asunto y escapa a la previsión del artículo 235 de la Carta, cuyo parágrafo hace cesar dicha competencia para delitos que no tienen relación con las funciones cuando el aforado reniega de la calidad que le otorga esa condición. Acontece en el caso concreto que el procesado SALVADOR ARANA SUS no ostenta la calidad de Gobernador, lo cual aparejaba que el proceso fuera conocido por otros funcionarios de la jurisdicción ordinaria, como se decidió en su momento, por no tener el concierto para delinquir agravado, la desaparición forzada agravada y el ilícito de homicidio agravado relación con las funciones desempeñadas, sin que pueda subsistir la competencia o reasumirse la misma con base en “labores hermenéuticas para auscultar los propósitos del “constituyente primario” bajo el prurito de una eventual ‘antinomia constitucional’”. 2.
El concierto para delinquir agravado como la desaparición forzada agravada y el delito de homicidio agravado no tienen relación con tal función por ser conductas punibles que para su configuración únicamente contemplan la asociación para cometer delitos, que no involucra el desarrollo de una conducta vinculada con las funciones de Gobernador, lo que denota su carácter de delitos comunes que no requieren de un sujeto activo calificado ni derivado del abuso de poder funcional.
Ninguna distinción emerge cuando se está en presencia de la causal de agravación del delito contra la seguridad pública,, injusto que integra el concurso delictual que se le endilga al acusado cuando éste se comete por un servidor público, pues una interpretación distinta conllevaría aplicar analógicamente el alcance del tipo y dotarlo de una connotación jurídica que no tiene, resultando indiferente la finalidad propuesta por quienes se concertan, pues el legislador sanciona el simple pacto para asumir la empresa delictiva en este delito de peligro abstracto, sin que se requiera un resultado específico para pregonar desvalor en la conducta. 3.
De acuerdo con lo sostenido por la Sala en auto del veintiocho de septiembre pasado dentro de esta investigación, el fuero pretende garantizar la independencia de las ramas del poder público y propiciar el correcto funcionamiento de las instituciones del Estado, razón por la cual cuando ya no se tiene la calidad de Gobernador no puede haber interferencia u obstaculización a la actividad del ente administrativo, y al volver a su condición de ciudadano común que ha cometido delitos que no se encuentran conectados por un nexo de imputación entre la conducta delictiva y la función que desempeñaba, deben aplicársele las normas ordinarias, entre ellas, las relativas a la competencia. 4.
La decisión adoptada en lugar de proteger menoscaba el principio del juez natural vinculado al de legalidad que impela su irrestricto acatamiento de conformidad con las normas contempladas en los pactos internacionales. 5. Destaca que tratándose de normas relativas a la competencia, la prohibición de la analogía impone al operador jurídico vincularse estrechamente a la ley e interpretarla en sentido estricto, razón por la cual el juez debe respetar los enunciados legales sin hacer uso de aquella, mucho menos si se atiende a la prohibición de analogía in malam partem.
Consecuencialmente, la jurisprudencia no puede convertirse en fuente de derecho positivo en este tema porque la competencia no puede ser fruto de interpretación judicial cuando está regulada específicamente en la normatividad, por lo que el proceder de la Sala desconoce abiertamente el artículo 230 de la Constitución. Por todo ello, con la decisión atacada se afecta gravemente la seguridad jurídica incidiendo de manera negativa no sólo en lo que tiene que ver con el juez natural, sino también en el alcance de otros fueros constitucionales y legales, con lo cual también se lesiona el principio de igualdad por cuanto las nuevas reglas de investigación y juzgamiento difieren de las que rigieron numerosos casos tramitados con base en la primera interpretación cuyo tratamiento ha debido ser semejante. 6.
Frente a la hipotética antinomia constitucional referida en la decisión adoptada por la Sala, la Corte Constitucional ha señalado que como en tales eventos no puede arribarse a una armonización concreta de los derechos en conflicto, debe dársele prioridad al debido proceso porque la eficacia de la administración de justicia y la seguridad jurídica no es viable alcanzarlas a costa de las garantías fundamentales por ser la dignidad humana y su respeto directrices de la Constitución. 7.
Afirma que en las diligencias se ha asimilado el fuero a una condición institucional-personal, siendo lo cierto que si bien existe un vínculo personal en el fuero, el cual permite que mientras quien lo ostenta ejerza el cargo en todas las instancias, con o sin relación con sus funciones, garantía que ampara en eventual investigación y juzgamiento; una vez culmina ese ejercicio, cesa en lo personal para mantenerse en lo funcional y no en lo institucional, pues se renuncia es al cargo y no al fuero, resultando improcedente referirse a situaciones ajenas al tema como la ”perpetuatio jurisdictionis”, a la cual se hizo alusión por la Sala en auto del 2 de septiembre pasado dentro del radicado 32.306. 8.
Finalmente, señala, que no discute la facultad de la Corte para unificar la jurisprudencia, orientar a los operadores jurídicos y modificar sus posturas acorde con la realidad social y la evolución de los conflictos sin permanecer indiferente a ello, sino la novedosa tesis que menoscaba las garantías fundamentales atrás mencionadas a partir de una interpretación que considera impropia, no obstante estar contenidas en la normativa constitucional y legal del ámbito nacional y supranacional que, por lo tanto, vincula y obliga a los jueces del país sin distingos de jerarquía. Así, aboga por la declaratoria de nulidad parcial de lo actuado a partir del auto del 28 de septiembre de 2009, por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, por falta de competencia, a fin de que se disponga la devolución de las diligencias adelantadas en contra del ex Gobernador SALVADOR ARANA SUS al Juez Especializado de la ciudad de Bogotá que adelantaba las mismas.
CONSIDERACIONES Preliminarmente debe señalarse, que lo encomendado constitucional y legalmente a esta Corporación, entre otras tareas, es la de unificar la jurisprudencia nacional, hacer efectivo el derecho material y las garantías fundamentales como órgano límite de la jurisdicción ordinaria, funciones dentro de las cuales puede modificar un precedente judicial frente a un determinado asunto, con tal de que lo haga abierta y motivadamente.
Ha sostenido la Sala que si bien es cierto no se puede desconocer el tenor literal de la ley, más exagerado e inadmisible resulta pretender petrificar las normas, dejándolas rezagadas a la dinámica y evolución social, he ahí la gran diferencia entre un Estado de Derecho y un Estado Social y Democrático de Derecho, toda vez que en el primero (Constitución Política de 1886) era la sociedad la que tenía que acomodarse a la ley que en no pocos casos seguía siendo inmutable e indiferente a las necesidades sociales, mientras que en el segundo (Constitución Política de 1991), es la ley en sentido general la que debe ajustarse al acelerado cambio social, y es precisamente a través de la jurisprudencia como dicho acomodamiento puede irse dando, sin que ello, per se, implique desconocimiento al mandato legal, pues de no ocurrir así, eventualmente resultaría imposible obtener la justicia inmersa en la ley, ya que no alcanza el legislador elaborar normas a la par con el continuo y permanente cambio social.
Ahora bien, a pesar de que el propio libelista reconoce como cometidos de la Corte ”unificar la jurisprudencia, orientar a los operadores jurídicos y … modificar sus posturas de acuerdo a la realidad social y la evolución de los conflictos que surgen en la comunidad toda vez que el derecho y el derecho penal, deben adosarse a dichos cambios frente a los cuales no puede permanecer indiferente sosteniendo tesis anquilosadas”, también acota para respaldar sus argumentos ya enunciados, que siendo claro el sentido de la norma superior, no puede utilizarse la hermenéutica, como lo hace la Corte, para reemplazar el mandato allí previsto (artículos 27 C. C. y 235 C. P.), pese a afirmar que no pretende presentar una interpretación exegética del precepto.
Tal posición se explica dentro de una concepción clásica del principio de legalidad -al cual se acude para señalar que con la interpretación aludida la Sala desconoce la prohibición de analogía, el juez natural, la igualdad y la seguridad jurídica-, que fue diseñado en la época de la Ilustración partiendo de la base de que el juez nada tenía que interpretar, pues debía limitarse a aplicar el inequívoco tenor literal de la ley; recuérdese el aforismo de Montesquieu, según el cual, los jueces son sólo la “boca” que pronuncia las palabras de la ley (sin añadidos propios) y que Beccaria -el penalista más influyente de la Ilustración-, por su parte, derivaba de esa concepción del juez como un impersonal “autómata de la subsunción”, la prohibición de interpretación de su parte.
De igual forma, se ha insistido en que no obstante la evolución del Estado con una connotación de Social y Democrático de Derecho, reconocerse lo incrustada que se encuentra en nuestra cultura jurídica gran parte de la concepción clásica normativa y, por ende, el ordenamiento jurídico codificado y legislado sigue siendo el ideal de legalidad propio del clasicismo que ha sobrevivido pese a los desafíos teóricos que el derecho ha sufrido desde el siglo pasado, absorviendo el proyecto del antiformalismo social de los años treinta y resistiendo al antiformalismo contemporáneo que permite la aplicación de metodologías de análisis distintas a las utilizadas en la aplicación clásica de la ley.
Ha resaltado la Sala que el nuevo derecho revela una relación más libre del operador jurídico con el texto de la ley, y principalmente es una visión del derecho como desafío y crítica general a la cultura jurídica prevalente en Colombia y Latinoamérica. Al respecto se ha escrito: “El giro hermenéutico en la teoría jurídica ponía énfasis en una teoría de la adjudicación basada en una reconstrucción política y moral de los principios internos al derecho, y especialmente de aquellos inscritos en la Constitución Política del Estado.
Pero los principios de que hablaba la nueva teoría no eran los mismos de los que habían hablado los antiformalistas de los años treinta; para ellos los principios del derecho eran concebidos como políticas públicas o fines sociales. En vez de ello, Dworkin señalaba que los principios políticos eran derechos con contenido político y moral que podían derrotar a las reglas.
La teoría anglosajona del derecho, obviamente obsesionada tanto con la adjudicación como con el derecho constitucional, fue tomada como el faro en la reconstrucción de las fuentes en países de cultura tradicional neorrománica y afrancesada. Este proceso ha sido descrito por el comparativista italiano Ugo Mattei como una forma de americanización del derecho.
Igualmente, el judicialismo fue recibido con algún entusiasmo en las ciencias sociales como una manera de remediar la injusticia prevaleciente dentro de una sociedad elitista y excluyente. De esta manera, la literatura que cruza el mar hacia las costas latinoamericanas tenían algunos temas en común: (i) se trataba de una teoría de la interpretación de principios en sede judicial y no de una de una teoría de aplicación de reglas legisladas;
(ii) entendía el ideal del estado de derecho en el contexto de la interpretación judicial y no en el contexto de la producción legislativa; (iii) ponía énfasis en el papel del balanceo, la ponderación y la argumentación en derecho, y no en la subsunción, deducción o aplicación planas de las normas; (iv) alababa el giro social en las decisiones judiciales hacia una situación de intervención welfarista que brindaba remedios a los desposeídos y excluidos sociales: se trataba, por lo menos en las intenciones, de un proyecto de intensificación de la equidad, la libertad y la protección judicial en un mundo donde el legislador no merecía ya la confianza irresctricta que generaba en el modelo político clásico”. … La resistencia a este proyecto era previsible.
El primer tipo de resistencia vino, por supuesto, del clasicismo y su comprensión positivista del derecho. El nuevo antiformalismo generó una confrontación abierta con las teorías y técnicas tradicionales de los jueces. Jueces y abogados partidarios de una visión clásica criticaron abiertamente la agenda política y las técnicas analíticas del nuevo derecho con argumentaciones bien conocidas, todas ellas extraídas del repertorio positivista: (i) los jueces no pueden crear derecho y deben limitarse a aplicarlo;
(ii) la ley está en serio peligro de ser devorada y aniquilada por principios y derechos constitucionales; (iii) la calculabilidad de las decisiones judiciales (el valor de la “seguridad jurídica”) está en riesgo ya que los preferidos por el nuevo derecho emanan de premisas altamente ambiguas e indeterminadas, en vez de preferir el piso, mucho más sólido, de normas jurídicas vigentes; finalmente (iv), el nuevo derecho, con su confianza en la indagación judicial, manifestaba un serio déficit democrático cuando, por tradición, el derecho era la expresión de la democracia antes que la expresión de la justicia”.
Y también se ha dicho: “la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la valoración del juez.
De ello se sigue que la interpretación judicial de la ley es también un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas. … En esta sujeción del juez a la Constitución, y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos constitucionalmente establecidos, está el principal fundamento actual de la legitimación de la jurisdicción y de la independencia del poder judicial de los demás poderes, legislativo y ejecutivo, aunque sean – o precisamente porque son – poderes de mayoría. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta la democracia sustancial están garantizados a todos y a cada uno de manera incondicionada, incluso contra la mayoría, sirven para fundar, mejor que el viejo dogma positivista de la sujeción a la ley, la independencia del poder judicial, que está específicamente concebido para garantía de los mismos.
En consecuencia, el fundamento de la legitimación del poder judicial y de su independencia no es otra cosa que el valor de igualdad como igualdad en droits: puesto que los derechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garantía exige un juez imparcial e independiente, sustraído de cualquier vínculo con los poderes de mayoría y en condiciones de censurar, en su caso, como inválidos o como ilícitos, los actos a través de los cuales aquellos se ejercen.
Éste es el sentido de la frase ¡Hay jueces en Berlín!: debe haber un juez independiente que intervenga para reparar las injusticias sufridas, para tutelar los derechos de un individuo, aunque la mayoría o incluso los demás en su totalidad se unieran contra él; dispuesto a absolver por falta de pruebas aun cuando la opinión general quisiera la condena, o a condenar, si existen pruebas, aun cuando esa misma opinión demandase la absolución. Se ha citado por la Sala, al respecto, que en el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, se adoptaron los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura, confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 del 29 de noviembre del mismo año, entre los cuales se encuentra: “1.- La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura”.
Conjugando estas ideas, que sin duda ponen de presente el rol del juez en la actualidad y, desde luego, a partir del contenido de la norma constitucional, una vez hecho el rastreo pertinente de la evolución de la jurisprudencia constitucional y penal, de la doctrina y de los planteamientos hechos dentro del mismo Congreso de la República, encontró la Sala un renovado concepto sobre la competencia que tiene para conocer de las actuaciones adelantadas contra los ex congresistas por la comisión de conductas punibles de las denominadas comunes, siempre y cuando tengan relación con sus funciones.
Obsérvese que en la providencia cuestionada se afirma la competencia de la Corte cuando el delito atribuido es de los llamados propios o de responsabilidad, por cuanto éstos solamente pueden ser cometidos atendiendo la relación con el cargo o la función y, respecto de las conductas punibles que pudieron o pueden originar una conclusión diversa o dubitativa, se anunció que en cada caso particular debe analizarse para establecer si el delito imputado tiene relación con la función o con el cargo de congresista, caso en el cual la Sala mantiene o recupera la competencia, acorde con lo previsto en el artículo 235 de la Constitución Política y con lo advertido en decisión del 1 de septiembre anterior, en este mismo radicado.
Lo anterior, porque sin dubitación alguna, es dicha norma constitucional la que determina esa competencia al disponer: “ ART. 235.- Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: 1. Actuar como tribunal de casación. 2. Juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artículo 175 numerales 2º y 3º. 3.
Investigar y juzgar a los miembros del Congreso. 4. Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los ministros del despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los tribunales; a los directores de los departamentos administrativos, al Contralor General de la República, a los embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales y a los generales y almirantes de la fuerza pública, por los hechos punibles que se les imputen. 5.
Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la Nación, en los casos previstos por el derecho internacional. 6. Darse su propio reglamento. 7. Las demás atribuciones que señale la ley.
PARAGRAFO. - Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.” Disposición cuyo parámetro es el eje que debe guiar al intérprete cuando se trata de aplicar la misma a situaciones que pudieran satisfacer su contenido, como en efecto ocurrió cuando en el pasado se sostuvo pacíficamente por la Sala hasta el auto del 18 de abril de 2007, radicado 26.942, que el fuero congresional se mantenía, pese a la pérdida de tal calidad, siempre que el delito atribuido al ex congresista tuviera relación con sus funciones, por virtud de lo normado en el parágrafo de la norma superior.
A partir de la decisión últimamente citada, por mayoría, se varió la inicial postura, en el entendido que la prórroga de la competencia sólo operaba si el vínculo entre el delito atribuido y la condición de congresista era “ directo e inmediato en términos de estar frente a lo que la doctrina denomina ‘delitos propios”, y dado que la asociación ilegal para promover una organización armada no resultaba ser una conducta exclusiva y excluyente que pudiera cometer un aforado en cumplimiento de sus funciones, desaparecía la relación entre el punible y el cargo, y por ende, la competencia de la Corte para conocer de las actuaciones adelantadas contra quienes gozan de dicha garantía constitucional, por delitos como el concierto para delinquir agravado que ha generado la mayoría de investigaciones, cuando aquellos dejaban de ejercer como tales.
Esa es la interpretación que ha cambiado, también por mayoría de la Sala, bajo el prisma de la misma norma constitucional que asigna la competencia, cuando desde el auto del 1 de septiembre ya citado, precisó: “Ciertamente, respecto de “delitos propios” el fuero congresional se mantiene en cuanto se trate de conductas inherentes al ejercicio de la función pública que corresponde a senadores y representantes (artículos 150 y ss. de la Carta Política), pero a la par de ello se debe acudir al referido parágrafo del artículo 235 de la Constitución cuando no se trata específicamente de “delitos propios”, sino de punibles “que tengan relación con las funciones desempeñadas” por los congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vínculo con la función pública propia del Congreso.
La relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones.
Tal es el caso de los congresistas a quienes se les imputa la conducta de concierto para delinquir agravado por sus eventuales vínculos con miembros de las autodefensas cuando ya ocupaba una curul en el Congreso de la República, proceder que si bien no es propio de sus funciones, en cuanto reunirse con delincuentes para orquestar la comisión de delitos no es ni podrá ser inherente al ámbito funcional de dicha Corporación, sí pone de presente, de un lado, que posiblemente hacía parte de dicha organización criminal y, de otro, que de conformidad con la forma en que operaba la misma, se trataba presuntamente de un miembro calificado de la misma a quien correspondía aportar dentro de su ámbito funcional.
El anterior aserto cobra especial valía si se tiene en cuenta que de conformidad con las reglas de la experiencia, en una empresa delictiva cada quien aporta aquello de lo que tiene. Así pues, el sicario contribuirá con la muerte material de personas; el experto en explosivos colocará y activará artefactos de acuerdo a los planes de la organización; los ideólogos y directores trazarán las directrices para conseguir los objetivos del grupo; los infiltrados en la fuerza pública y en la administración de justicia advertirán sobre futuros operativos y trámites o procurarán la impunidad de las conductas que lleguen a su conocimiento en los estrados judiciales.
A su vez, el papel de un congresista en las citadas organizaciones armadas al margen de la ley, cuyo objetivo era el de acceder al poder por medios no ortodoxos e ilegales ajenos a los canales democráticos, no podía ser diverso al de poner al servicio del grupo ilegal el andamiaje de sus funciones como senador de la república; entonces, ingenuo resulta pensar solamente en asistencias aleatorias a las reuniones, o en calidad de simple y llano espectador o bien porque los delincuentes lo consideraban “importante” para la sociedad.
En este sentido, no hay duda que el vínculo de congresistas con los miembros de las autodefensas unidas de Colombia, no contaba con pretensión diversa a la de aportar cada uno lo que le correspondía para trabajar conjuntamente en el propósito común. Unos a partir de sus destrezas, otros con su capacidad económica o delincuencial; algunos, desde el ejercicio de su condición de servidores públicos dada su representación del pueblo y dentro del ámbito de sus competencias regladas, específicamente su función legislativa.
Y, esto último, en cuanto constituía propósito medular de los cabecillas de la organización infiltrar todas las instancias del Estado, según fue ampliamente divulgado en los medios de comunicación, circunstancia que excluye la posibilidad de tildar la conducta de los congresistas involucrados en las reuniones ilegales como meramente accidental o aleatoria.
Y si en desarrollo de la concertación de voluntades para cometer delitos un congresista utiliza alguna de sus funciones públicas para sacar avante los propósitos de la organización criminal, incurrirá en un concurso de conducta punibles toda vez que el delito de concierto para delinquir se configura de manera autónoma e independiente por el simple hecho de acordar la comisión de comportamientos ilícitos.” Giro hermenéutico que si bien puede no ser compartido por el peticionario -como tampoco lo fue por la minoría disidente de la Sala-, porque según su criterio el concierto para delinquir agravado por el cual se encuentra también vinculado el ex Gobernador ARANA SUS, no tiene relación con las funciones como mandatario departamental que ostentaba ni se derivan de un abuso de poder funcional -sin que se aduzca un sustento de fondo que explique tal negativa-, ello en manera alguna torna dicha interpretación jurisprudencial en “caprichosa” o desnaturalizadora de la norma superior por cuya vía se podría vulnerar el debido proceso como lo afirma el Agente del Ministerio Público.
Al respecto se evidenciaron allí los razonamientos esbozados para modificar la posición de antaño, que advierten, atendiendo la sindicación formulada con base en el material probatorio, que como consecuencia del proyecto de las autodefensas que pretendía el apoderamiento del Estado mediante la imposición del nombramiento de sus candidatos a diversos cargos públicos y privados, y la elección popular de otros a nivel municipal, regional y nacional, luego de haber controlado mediante las armas, penetrando su sociedad y economía; se concertaron con algunos servidores públicos para la promoción del grupo armado ilegal, precisamente por la función político-administrativa que desempeñaban y la representación que de la comunidad ostentaban, con lo cual se facilitaba desarrollar su cometido.
Perspectiva que permite vislumbrar el nexo exigido por la norma superior, entre los delitos imputados y su relación con las funciones desempeñadas por el acusado como Gobernador, para cuando aquellos emergieron a la vida jurídica, permitiendo ello, de acuerdo con la interpretación atrás referida, que se mantenga la competencia de la Sala para conocer de la actuación, a pesar de haber cesado en sus funciones.
Ciertamente, se insiste, lo que constitucionalmente permite prorrogar la competencia, pese a la cesación en el cargo -sin que interese la razón de ello-, es que la conducta punible atribuida “tenga relación” -conexión, enlace o correspondencia- con las funciones desempeñadas, y no exclusivamente, el delito cometido en cumplimiento de las mismas, porque ello no fue lo que el constituyente primario plasmó; amén de que, dígase de una vez, las funciones de los gobernadores radican por disposición de la Carta en la ley.
Ahora, la aplicación de esa nueva concepción del vínculo entre función atribuida a servidores públicos a quienes se les reconoce fuero constitucional y delito común atribuido a éstos, que permite el mantenimiento de la competencia de la Sala, no obstante la pérdida de aquella condición, por cualquier causa, no se reduce al ámbito posterior a su declaratoria, sino que abarca todos los casos a partir de la vigencia de la norma superior que así lo prescribe, lo que conduce a admitir que rige desde cuando se promulgó la Constitución, muy a pesar de que con antelación, como se dejó señalado, su interpretación fuera diversa, por lo que cabe dentro de dicha hipótesis la presente actuación adelantada por los presuntos hechos acontecidos durante la gestión desempeñada como mandatario departamental, de lo cual se duele el Procurador Delegado.
Reitérase aquí lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 - que no se refiere exclusivamente a “los mecanismos legales de aplicación de cambio de legislación”, sino que adicionó y reformó los códigos nacionales y las Leyes 61 de 1886 y 57 de 1887 -, sobre la prevalencia de las normas que rigen la sustanciación y ritualidad de los juicios desde el momento en que deben empezar a regir.
Sobre el tema la doctrina alemana enseña: “En el Derecho Procesal en principio no rige la prohibición de retroactividad. “La prohibición de leyes penales retroactivas solo rige respecto del Derecho material”. “Es obvio que, desde su entrada en vigor, los nuevos preceptos del derecho procesal rigen también respecto de los procedimientos ya en curso”. … “Respecto de la jurisprudencia no rige la prohibición de retroactividad.
Por lo tanto, si el tribunal interpreta una norma de modo más desfavorable para el acusado que como lo había hecho la jurispr. anterior, éste tiene que soportarlo, pues, conforme a su sentido, la nueva interpretación no es una punición o agravación retroactiva, sino la realización de una voluntad de la ley, que ya existía desde siempre, pero que solo ahora ha sido correctamente reconocida.
Frente a esto, una opinión minoritaria, pero creciente, pretende subsumir en al art. 103 II GG el supuesto de modificación de una jurispr. constante y que parecía garantizada; pues sostiene que el ciudadano confía en una jurispr. firme lo mismo que en la ley y no se puede defraudar esa confianza. Pero esta posición no se puede compartir, por ser contraria a la idea básica del principio de legalidad, ya que equipararía legislación y jurispr., a pesar de que el art. 103 II GG parte precisamente de la separación de ambos poderes y limita la labor del juez a colmar el marco de la regulación legal (nm. 28) que es el único por el que se debe orientar el ciudadano.” Sin olvidar, desde luego, que no se está en presencia de la aplicación de una nueva ley, sino de la interpretación corregida, si se quiere, de la misma norma cuya vigencia operaba de antaño, pero con diversa hermenéutica, por lo que no hay lugar a hablar de alcances desfavorables de la misma, por no tratarse de un fenómeno de sucesión de leyes en el tiempo o coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho y con relación a normas instrumentales, siempre que de ellas se deriven efectos sustanciales.
Así las cosas, la falta de competencia que en últimas se enarbola, tampoco es argumento admisible que posibilite la declaratoria de nulidad impetrada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE DENEGAR la declaratoria de nulidad solicitada, con fundamento en los razonamientos expuestos en la motivación de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aclaración de voto JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso Salvamento de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Teoría impura del derecho.
La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Diego Eduardo López Medina, págs. 450 y 459. � Derechos y garantías. La ley del más débil. Luigi Ferrajoli, págs. 26 y 27. � Auto 18/04/2007. Rad. 26.942. � Exequible de acuerdo con la sentencia C-200 de 19/03/2002 de la Corte Constitucional. � Derecho Penal Parte General Tomo I. Fundamentos la estructura de la teoría del delito.
Claus Roxin, págs. 164-166. PAGE 1