CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 32669 María Concepción Ortiz Garay Proceso nº 32669 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 382 Bogotá, D.C., veintiséis de octubre de dos mil once. Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de María Concepción Ortiz Garay, en contra de la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó, con modificaciones, la proferida por el Juzgado 38 Penal del Circuito en virtud de la cual la condenó en su condición de autora de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS En las instancias los jueces los sintetizaron en los siguientes términos: “El señor NELSON PEREIRA, Edil de la Localidad 18 RAFAEL URIBE URIBE, solicitó al Departamento Administrativo de Seguridad, se adelantara una investigación, por presuntas irregularidades cometidas en el proceso de contratación correspondiente al año 2000, haciendo especial referencia al contrato 098 de esa misma anualidad, por un valor de $58’000.000, suscrito por la Alcaldesa MARÍA CONCEPCIÓN ORTIZ GARAY como ordenadora del gasto y la contratista NUBIA HUERTAS MURCIA, cuyo objeto era la adquisición de unos juguetes para ser entregados en las festividades navideñas, entre los niños de la zona.”
ANTECEDENTES Por los hechos referidos, la Fiscalía 201 de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, ordenó apertura de instrucción mediante resolución del 12 de septiembre de 2003, escuchó en indagatoria a las implicadas Nubia Huertas Murcia y María Concepción Ortiz Garay, a quienes les resolvió la situación jurídica el 13 de febrero de 2004, absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento de detención preventiva.
Con proveído del 28 de abril de 2005 profirió resolución de acusación en contra de María Concepción Ortiz Garay, por los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y peculado por apropiación. Respecto de la contratista Nubia Huertas Murcia dictó preclusión de la investigación, por muerte de la sindicada ocurrida el 20 de febrero de 2004.
El Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá, en sentencia del 31 de marzo de 2008, condenó a la procesada Ortiz Garay a la pena de 6 años 6 meses de prisión, multa equivalente a 81 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad.
Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el fallo recurrido, modificó la condena en el sentido de imponerle a la procesada como pena de multa el valor equivalente a 35,77 salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto en el que tasó, además, el valor que debe cancelar la sentenciada como indemnización de los perjuicios generados con las conductas ilícitas que se le atribuyen.
DEMANDA DE CASACIÓN Y CONSIDERACIONES El actor propone cuatro cargos en contra de la sentencia de segunda instancia, dos relacionados con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros dos frente al punible de peculado por apropiación. Con el fin de evitar repeticiones innecesarias que tornen denso el texto de este fallo, la Corte abordará el resumen de los cargos en el orden propuesto por el actor, el concepto del Ministerio Público y, a continuación, expondrá las consideraciones correspondientes. 1.
Censuras propuestas con relación al delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales. 1.1 Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial mediante error de hecho por falso juicio de existencia. Según el censor, el Tribunal ignoró la prueba aportada al proceso que de manera incontrovertible señalaba el cumplimiento de los requisitos legales esenciales en el contrato 098 de 2000, suscrito entre la acusada, en su condición de Alcaldesa Local y la contratista Nubia Huertas Murcia. Los fallos de primera y segunda instancia, sostiene, “… se fundamentan en conceptos generales y manifestaciones abstractas, sin concretar de manera precisa cuáles fueron los requisitos esenciales que no se cumplieron en el trámite del contrato…” Recuerda, al efecto, que el contrato 098 de 2000 se tramitó bajo la modalidad de contratación directa, conforme el Decreto 855 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, y cumplió, según dice, con los requisitos legales.
De ese modo, sostiene que el Tribunal no tuvo en cuenta la declaración de Ángela Martínez López, Asesora Jurídica del Fondo de Desarrollo Social de la Localidad, quien refirió haber participado en el proceso de contratación, desde la fase precontractual, hasta su liquidación. En esa condición, dice, elaboró los términos de referencia, el aviso de invitación pública, analizó la documentación aportada por la proponente, participó en el comité evaluador y en la comisión que eligió los bienes materia del contrato de suministro, elaboró la minuta, aprobó las garantías y proyectó la solicitud de registro presupuestal.
Este testimonio, no atendido por el sentenciador, sostiene el actor, pone en evidencia también que el contrato cumplió con el requisito de consignar los términos de referencia. De igual modo, que dicho documento: i) lo confeccionó la Oficina Jurídica; ii) cumple con los requisitos legales y los parámetros establecidos por la Alcaldía con anterioridad al contrato; además, iii) en forma clara y precisa señala los factores exigidos para adelantar la contratación proyectada.
El texto de los términos de referencia, afirma el recurrente, se ciñe al principio de transparencia previsto en el artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993, en cuanto establece con claridad que “… el objeto del contrato es la adquisición de 8800 juguetes para niños de la edad de 0 a 12 años (sic)… que el plazo de ejecución del contrato es de veinte (20) días calendario contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación, que el presupuesto considerado asciende a la suma de cincuenta y ocho millones de pesos… los términos y condiciones para el pago de dichas sumas; que el Fondo de Desarrollo Local se reserva la facultad de rechazar los elementos objeto del contrato, si se considera que no reúne las características, especificaciones y demás requisitos establecidos… se refiere a la adquisición de juguetes… obligándose el contratista a responder por la buena calidad de los productos contratados.” Otra prueba desconocida en la sentencia, dice el censor, es el documento de aviso de invitación, a través del cual se actualiza el principio de publicación en materia contractual.
En este documento, continúa, se relaciona el objeto del contrato, la procedencia de los recursos que se comprometen para celebrarlo, el presupuesto estimado, los personas que pueden participar con sus propuestas, el contenido de las mismas, el término para presentarlas, la duración del contrato, la forma de pago y el lugar de cumplimiento.
En su criterio, el Tribunal tampoco tuvo en cuenta los testimonios de Úrsula Tovar Anzola, Jorge Enrique Sánchez Medina y Luis Jorge Ortiz Barahona, quienes declararon haber visto en la sede de la Alcaldía el aviso de invitación para celebrar el contrato 098 de 2000, lo cual significa – dice el actor – que en la actuación aparece demostrado el cumplimiento del requisito esencial del contrato relativo a la publicación de la invitación a celebrarlo.
De igual modo, asegura, se cumplió con el requisito de la presentación de la propuesta, efectuada en este caso por la ciudadana Nubia Huertas Murcia, quien ofreció el suministro de diversos juguetes (muñecas, carros plásticos, balones deportivos, juguetes didácticos), y relacionó el valor de la oferta. En cuanto a la calidad de los objetos suministrados, sostiene que fue aprobada por los funcionarios de la Alcaldía Local, conforme lo establecen los testimonios de María del Pilar Muñoz Torres, Coordinadora de Planeación, Martha Lucía Vargas Riaño, funcionaria de la Secretaría de Gobierno, Manuel E. Leovigildo Moreno Falla, Coordinador de Eficacia Institucional y Rafael Pericles Azuero Quiñónez, asesor de obras.
En su criterio, lo anterior significa que la propuesta de la señora Huertas Murcia, se formuló dentro de los parámetros legales sobre contratación estatal, acorde con los términos de referencia y con la invitación a contratar efectuada por la Alcaldía Local. Sin embargo, agrega, la sentencia impugnada no contempla estos elementos probatorios, desconoce su presencia real y el alcance jurídico que tienen dentro del proceso “… limitándose a la manifestación de cajón, sobre el incumplimiento de los principios de contratación estatal, ignorando la existencia de los medios probatorios que señalaban precisamente lo contrario, el cumplimiento estricto de los requisitos legales esenciales en el trámite contractual que culminó con la celebración del contrato 098 de 2000.” Agrega que el contrato se rigió por el sistema de contratación directa; la administración recibió una sola oferta ajustada a los términos de referencia, por lo cual se adjudicó mediante el acta respectiva a ese único proponente, con quien se procedió a su celebración el 17 de noviembre de 2000.
El contrato, continúa, fue elaborado por la Asesora Jurídica, Ángela Martínez López, contiene 21 cláusulas armónicas con los términos de referencia, la propuesta y la naturaleza del objeto convenido. Además, se cumplió en los términos y dentro de los plazos acordados. Por lo demás, precisa el actor, el contrato satisfizo otros requisitos diferentes como son: el certificado de reserva presupuestal, la póliza de seguros destinada a garantizar el cumplimiento y el buen manejo del anticipo, la constancia de entrada al almacén de los bienes adquiridos y los documentos que acreditan el desembolso de los pagos.
En cuanto a la trascendencia del error, precisa que dentro de la modalidad de contratación directa, la Ley 80 de 1993 y su Decreto reglamentario 855 de 1994, establecen los requisitos esenciales que deben observarse en esa clase de convenios, sin que resulte procedente demandar la aplicación de los que son propios de otras formas de contratación. De haber tenido en cuenta las pruebas omitidas, concluye, el sentenciador habría encontrado cumplidos en este asunto los requisitos legales esenciales del contrato.
Por estos motivos, solicita a la Corte casar la sentencia y en la de reemplazo correspondiente, absolver a la procesada. Concepto del Ministerio Público. En su criterio, el referido error no afecta el fallo impugnado, toda vez que los sentenciadores aludieron al contenido de los términos de referencia, medio de convicción sobre el cual recae la postulación. El fallo de primera instancia, precisa el Procurador Delegado, valoró lo relacionado con ese documento y estableció que presentaba falencias importantes que impedían continuar con el desarrollo del proceso contractual, pues no se soportaba en serios análisis de costos y necesidades; tampoco contemplaba los precios del mercado.
El sentenciador también advirtió que los términos de referencia no contemplaron los precios unitarios, las cantidades requeridas por la administración ni las especificaciones de los bienes por adquirir, no se exigió a los proponentes que presentaran sus hojas de vida, con el fin de acreditar la experiencia y la capacidad de cumplimiento. De igual modo, continúa el Ministerio Público, el sentenciador advirtió irregular el hecho de haberse establecido una póliza de cumplimiento por el 15% del valor del convenio, pero a la firma del contrato se convino reducirla al 10%.
Las pruebas que el demandante afirma ignoradas en el fallo, fueron contempladas por el Tribunal, aun cuando en forma diversa a las pretensiones del recurrente, circunstancia que por sí sola descarta el error de hecho denunciado. Las pruebas de la actuación acreditan que la procesada no atendió el principio de selección objetiva del contratista, comportamiento que se adecua al evento típico de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuya existencia no puede desvirtuarse con el dicho exclusivo de aquella, prescindiéndose de todos los demás medios de convicción. “En resumen – dice – la permanente queja del censor sobre la ausencia de un detenido análisis de los distintos elementos de convicción, o la errada apreciación del recaudo probatorio, no tuvo ocurrencia, y se comprueba fácilmente, por el contrario, que la valoración de la prueba contenida en la sentencia no se manifiesta arbitraria y ha sido realizada sobre una actividad probatoria regularmente obtenida, motivo por el cual el cargo no está llamado a prosperar.” Consideraciones de la Corte.
La violación indirecta de la ley sustancial con origen en un error como el que propone el actor, tiene lugar cuando el medio de prueba de contenido trascendente, legal y regularmente aportado, resulta excluido de la valoración efectuada por el juzgador (falso juicio de existencia por omisión o supresión) o cuando se lo inventa o crea sin que en verdad exista materialmente en el proceso, dando por probados supuestos fácticos cuya acreditación no está atribuida expresamente a los demás elementos de convicción (falso juicio de existencia por suposición o ideación).
En las hipótesis de falso juicio de existencia por supresión, el recurrente tiene la carga de precisar en qué parte del expediente se ubica la prueba materialmente omitida y demostrar, además, que de haber sido estimada junto con los restantes medios de prueba, las conclusiones adoptadas en el fallo habrían sido sustancialmente diferentes y favorables a su pretensión. En el caso que se analiza, el demandante asegura que el Tribunal no tuvo en cuenta diversas pruebas, con las cuales se demuestra que el contrato administrativo No. 098 de 2000, cumplió con los requisitos legales previstos en la Ley 80 de 1993, el Decreto reglamentario 855 de 1994 y los términos de referencia dispuestos por la Alcaldía de la Localidad Rafael Uribe Uribe.
Tiene razón el Ministerio Público al referir que el falso juicio de existencia, no se estructura con la simple falta de mención de una o varias pruebas en la sentencia, sin atender a la relevancia que tengan para modificar el sentido de la decisión, dado que no es de la esencia de los fallos, acota el Procurador, “… hacer taxativa referencia de todos y cada uno de los medios de persuasión en que se funda el pronunciamiento, porque lo importante es que las pruebas sean valoradas en conjunto, y que la síntesis de ese procedimiento se plasme en las consideraciones mediante las citas esenciales y determinantes en que se sustentan las conclusiones de ese trabajo dialéctico, el cual, ciertamente, se observa en las sentencias cuestionadas, en las que es tangible una apreciación integral y en conjunto de todos los medios de prueba, quedando sin fundamento el vicio alegado.” Apreciación que resulta oportuna si se tienen en cuenta cuáles fueron las pruebas supuestamente omitidas y los hechos que a través de ellas se acreditan.
Se trata de los testimonios de Ángela Martínez López, Úrsula Tovar Anzola, Jorge Enrique Sánchez Medina y Jorge Luis Ortiz Barahona, del texto de los términos de referencia y del aviso de invitación pública a contratar. Según dice el censor, la testigo citada inicialmente, en su condición de asesora jurídica de la Alcaldía, dio fe de haber sido la funcionaria encargada de elaborar los términos de referencia del contrato 098 de 2000, el aviso de invitación pública, analizó los documentos aportados por la proponente, participó en el comité evaluador y en la comisión que eligió los juguetes que se iban a adquirir.
También redactó la minuta del contrato y aprobó las pólizas de seguros exigidas a la contratista. Los testigos restantes, afirma igualmente el actor, refirieron haber visto en un lugar visible de la Alcaldía Local el aviso de invitación a contratar, y el texto de los términos de referencia acredita que el convenio cumplió además con dicho presupuesto.
Para la Sala las pruebas supuestamente ignoradas en el fallo, demuestran que la administración, en efecto, cumplió con el requisito de publicidad del contrato, para lo cual fijó el aviso respectivo. Sin embargo, conforme lo precisó en su concepto el Procurador Delegado, este aspecto no fue objeto de cuestionamiento en la sentencia, de tal suerte que los medios de convicción extrañados carecen de capacidad para variar su sentido, lo cual torna intrascendente el error denunciado.
Y, aun cuando el recurrente sostiene que en la sentencia tampoco se valoró la declaración de la testigo Ángela Martínez López, prueba con la cual pretende demostrar que el contrato cuestionado cumplió también con el requisito de elaborar los términos de referencia, lo cierto es que las consideraciones del sentenciador en torno a la conducta punible de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, se centra, primordialmente, en analizar este presupuesto, formalmente cumplido, pero afectado por diversas irregularidades contrarias a los principios de la contratación administrativa, que condujeron al sentenciador a predicar la materialidad de la conducta punible.
La conclusión es evidente. Si el actor sostiene que no se valoró el testimonio de Ángela Martínez López, asesora jurídica de la Alcaldía Local, prueba con la cual, dice el actor, se demuestra la existencia de los términos de referencia, pero este documento fue valorado en detalle por el Tribunal, resulta desacertado sostener la omisión probatoria que denuncia el recurrente.
De esa manera, le asiste razón al Ministerio Público cuando señala que el cargo no está llamado a prosperar pues “… no es cierto que la prueba testimonial que da cuenta de la existencia del documento denominado ‘términos de referencia’, esto es, la declaración de Ángela Martínez López, hubiera sido ignorada en las sentencias de instancia, como tampoco lo fue el mencionado documento, pues aún cuando los falladores no mencionan expresamente la prueba testimonial en cita, sí se refirieron concretamente al contenido del documento denominado términos de referencia.” Lo anterior no obsta para reiterar, conforme tiene precisado la jurisprudencia de la Corte, que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, corresponde a un tipo penal en blanco que requiere para su aplicación complementar el precepto o el supuesto de hecho con otras normas, establecidas en la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones que la desarrollen, en cuanto precisan el alcance del concepto requisitos esenciales.
Es decir, la existencia del delito requiere comparar la conducta imputada con el tipo penal “… a partir de la Constitución Política y de lo pertinente de la Ley 80 de 1993, con fundamento en una concepción material, axiológica jurídica, conjunta y conglobada del tipo penal, de acuerdo con la cual este comporta una definición que se extrae de los valores sustanciales que prevé la Carta.
Dicho de otra forma, su estudio implica ubicarlo dentro del ordenamiento jurídico entero, que se mira en sus interrelaciones.” En ese orden de ideas, los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad, eficacia, publicidad y celeridad, consagrados en el artículo 209 de la Carta, junto con los de trasparencia, economía y responsabilidad previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley 80 de 1993, a los que también aluden el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo, componen materialmente el tipo penal de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de manera que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas.
En acatamiento a estos postulados, los jueces de instancia establecieron con base en las pruebas allegadas a la actuación, que la procesada desarrolló la conducta punible que se le atribuye, toda vez que en su condición de Alcaldesa encargada de la Localidad Rafael Uribe Uribe, tramitó sin el lleno de los requisitos legales, un contrato de compraventa (sic) con una intermediaria, por ser la única proponente, sin valorar lo favorable de su propuesta y prescindiendo de explicar en forma razonable cómo llegó a ese conclusión. “Basta indicar – precisó el Tribunal – como lo dedujo el juzgado a partir de la documentación cotejada por los funcionarios idóneos de policía judicial, que en el pliego sobre términos de referencia no se definió con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes que eran objeto del contrato, contrariando el literal c), numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y se desconocieron factores de escogencia, tales como experiencia, calidad, precio para ponderar, con objetividad, si esa sola propuesta resultaba ser la más ventajosa o favorable para la entidad, si quiera mediante la consulta de precios en el mercado, admitiendo que no se realizaron más ofertas para realizar un cotejo directo entre ellas y era perentoria la contratación, con lo cual se afectó también el deber de que trata el artículo 28, ibídem, en concordancia con el artículo 3 del decreto 855 de 1994, que trata de los criterios de comparación objetiva.
Con fundamento en ello, resulta viable la deducción del juzgado respecto a que la ordenadora del gasto y representante legal de la entidad contratante, MARÍA CONCEPCIÓN ORTIZ GARAY omitió verificar todas las etapas del contrato y por lo mismo le es reprochable la conducta dolosa en el delito de celebración indebida de contratos que se le atribuyó…” El juez de primera instancia al examinar el tema debatido, precisó que el trámite conferido al proceso de contratación, “… exteriorizó una secuencia ilógica en la medida que no se observaron unos pasos concatenados de antecedente consecuente con los términos establecidos por el legislador… recorrido que deja al descubierto la burla de las normas jurídicas que reglamentaban la materia… el proceso careció de un estudio económico previo serio, que no es otro que aquél referido a los costos de los bienes a contratar, fruto lógicamente del análisis de los precios del mercado.” Además, dijo el a quo, “… La propuesta presentada por Nubia Huertas, no puede ser tenida en cuenta como una verdadera oferta, porque brillan por su ausencia los precios de los productos en unidad, al igual que las cantidades requeridas por la administración… no contiene especificaciones sobre los bienes, se habla de muñecas, pero sin mayores especificaciones, lo mismo que los carros plásticos y los juguetes didácticos… el proponente estaba en la obligación de presentar su hoja de vida, ello para de manera diáfana establecer su experiencia y capacidad de cumplimiento ” El estudio previo que omitió la administración, acota el sentenciador, “… es el que le permite al ordenador del gasto, fijar un valor aproximado al objeto contractual y, adquirir en condiciones razonables los productos en el sector que los provee; de tal manera que dicha actividad debe ejecutarse con anterioridad a la presentación de las propuestas y no después; la razón es obvia, si la administración desconoce los precios del mercado, cómo entonces llega a establecer la cuantía en cuyo marco debe analizar con objetividad los ofrecimientos en aras de cumplir con el principio de selección objetiva.” Por otra parte, verificó como un requisito adicional desconocido por la procesada, que a pesar de haber previsto la administración que la contratista presentara una póliza de cumplimiento equivalente al 15% del valor del contrato, en el texto del convenio (cláusula 12), finalmente, “…. se determinó que por dicho concepto se aseguraría tan solo el 10% del valor, monto éste que fue el que efectivamente se garantizó, según se demuestra con la fotocopia de la póliza expedida.” De esa manera, como verificó que el contrato 098 de 2000, no se soportó en estudios sólidos que informaran acerca de la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, que dicha irregularidad se vio reflejada en las deficientes condiciones de la propuesta presentada por la contratista y en el perjuicio que finalmente recibió la administración; el a quo concluyó que en el trámite del contrato se desconocieron los principios de contratación estatal de planeación, transparencia y selección objetiva, por lo que la procesada, sin duda, incurrió en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
En esas condiciones, como acertadamente señala el Ministerio Público, “Mal puede entonces asegurarse que las pruebas que daban cuenta de la elaboración del documento ‘términos de referencia’ y aquellas relacionadas con los demás requisitos de la contratación directa verificada por la Alcaldesa de la Localidad Rafael Uribe Uribe no fueron examinados, cuando es claro que se trató de un tema que razonablemente interesó a la judicatura, pues incontrovertiblemente se refirió a tales aspectos, sólo que, en contra de las pretensiones de la defensa, lo fue para desvirtuar el cumplimiento de las exigencias legales en el trámite del contrato 098 de 2000, y por consiguiente, el alegado falso juicio de existencia carece de razón.” Por consiguiente, dado que el actor no demuestra que la declaración fáctica del sentenciador sea desacertada, o que obedezca a una valoración probatoria estructurada sobre el error de existencia que denuncia, lo procedente es declarar infundado el cargo analizado. 1.2 Segundo cargo.
Violación indirecta de la ley sustancial, a través de un error de hecho por falso juicio de existencia: el sentenciador supuso pruebas no existentes en el proceso, para afirmar que la procesada actuó de manera dolosa en la celebración del contrato 098 de 2000. Sostiene el actor que la conducta punible analizada es imputable a título de dolo.
Consecuentemente, si este elemento subjetivo integrado por el conocer y el querer, no rige la conducta, el delito no existe, se trataría de un suceso evidentemente atípico. El proceso, agrega, no contiene prueba con la que se establezca que María Concepción Ortiz Garay, actuó en forma dolosa frente al supuesto delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
El sentenciador supuso, creó o ideó elementos de convicción inexistentes para deducir esa categoría dogmática. Sin tener en cuenta que el trámite del contrato se sometió a los requisitos legales exigidos para la contratación directa ni la intervención en él de la Asesora Jurídica de la Alcaldía Local, ideó la prueba que le permitió sostener ‘la existencia de una conducta típicamente dolosa’ en el comportamiento de la acusada.
El Tribunal afirma que la procesada desarrolló el tipo objetivo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, mas no refiere la faceta subjetiva de esa ilicitud con indicación de las pruebas que lo acreditan. El error es trascendente, asegura, toda vez que se procede por un ilícito imputable sólo a título de dolo. María Concepción Ortiz Garay no conoció ni quiso la realización del punible, a pesar de lo cual el sentenciador presumió la prueba y concluyó, en forma indebida, que la procesada obró con dolo en la realización de la conducta; de modo que si el Tribunal hubiere respetado las pruebas allegadas a la actuación habría concluido la inexistencia del elemento subjetivo del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Como en el cargo inicial, solicita que se case la sentencia y se dicte la absolutoria de reemplazo. Concepto del Ministerio Público. En su criterio, el recurrente no demuestra la existencia del error, en tanto omite señalar el medio o los medios probatorios concretos que supuso o inventó el juzgador, para arribar a la certeza del dolo en la conducta de la procesada.
De esa manera, agrega, el recurrente desconoce que el dolo, corresponde a un proceso interno de naturaleza mental y psíquica, que no se puede percibir o palpar a través de medios de prueba directos (testimonio, confesión, documentos, etc.), y que por lo general su demostración se logra por vía indiciaria. El sentenciador en este caso, continúa el Procurador Delegado, de manera razonada y razonable concluyó que la injerencia de la procesada en el trámite de la contratación, distante de los postulados que rigen la administración pública, presupone, además de voluntad y conocimiento de lo que se está haciendo, responsabilidad de los efectos y compromisos adquiridos por su actuar.
En consecuencia no resulta válida la estrategia defensiva que exhibe a la acusada ajena a los hechos y a las circunstancias acreditadas en el proceso. Consideraciones de la Corte. El falso juicio de existencia por suposición probatoria, surge cuando el sentenciador inventa o crea una prueba que no obra materialmente en la actuación y, de ese modo, da por probados hechos que no se acreditan con los demás elementos de convicción. Cuando el demandante postula esta clase de error, debe señalar el aparte de las consideraciones de la sentencia, donde se aluda a la prueba que materialmente no obra en el proceso, o lo que ésta supuestamente acredita.
De igual modo, le corresponde acreditar que de suprimirse ese elemento de convicción o su contenido, las conclusiones del fallo pierden sustento y varían en sentido beneficioso a sus intereses. El demandante asegura que el sentenciador supuso la existencia de las pruebas que demuestran el dolo en el comportamiento de la acusada. La categoría dogmática que refiere, tiene dicho la Corte, se define como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental.
En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización. El dolo lo integran entonces dos elementos: el intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo, y el volitivo, que implica querer realizarlos. “Auque este aspecto subjetivo corresponde a la esfera interna y, por tanto inescrutable del ser humano, ello no significa que no se manifieste a través de actos materiales de actuación, que impidan establecerlos”.
Sobre este particular la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que para la determinación procesal del dolo, ha de partirse del examen de las circunstancias externas que rodearon los hechos, ya que tanto la intencionalidad en afectar un bien jurídico o la representación de un resultado ajeno al querido por el agente y su asunción al no hacer nada para evitarlo, en cuanto obedece a aspectos del fuero interno de la persona, se deben deducir de los elementos objetivos que arrojan las prueba aportadas al proceso.
Sin embargo, también ha dicho que no se requiere la definición o concepto del dolo en la sentencia como categoría dogmática, pues lo fundamental es que en las consideraciones judiciales se analice si los elementos de convicción permiten establecer que el procesado conocía los hechos constitutivos de la infracción penal y quería su realización, cuando se trata de dolo directo, o también si previó como probable la realización de la infracción penal y su no producción la dejó librada al azar, en el caso del dolo eventual.
Por estos motivos la propuesta del demandante deviene desacertada, en cuanto pretende que la judicatura haga aprehensible el pensamiento concreto que gobernaba a la procesada, antes y durante la ejecución de la conducta punible que se le atribuye, cuando lo que se pretende en el proceso penal es establecer si el agente sabía que el comportamiento que emprendía se adecuaba a una de las descripciones típicas definidas legalmente y, si a pesar de ello, quiso su realización. En este contexto resulta claro que el sentenciador concluyó, a través de los diferentes medios de convicción allegados al proceso, que la acusada Ortiz Garay obró con dolo frente al ilícito que se le atribuye, pues dirigió su voluntad a eludir el cumplimiento de los requisitos legales en la tramitación, celebración y liquidación del contrato 098 de 2000.
La sentencia de manera detallada ilustra acerca de la importancia del estudio y la valoración técnica, que debe anteceder a los procesos de contratación administrativa, labor previa que omitió la acusada, quien, como ordenadora del gasto dejó, incluso, de especificar en sus características, condiciones de calidad y cantidad, los objetos que pretendía adquirir la administración a su cargo; prescindiendo de valorar la experiencia y capacidades de la contratista, en orden a verificar que, siendo única, su propuesta en realidad era favorable.
De esa manera, tras constatar los elementos que integran el tipo objetivo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el sentenciador precisó que la acusada tenía suficiente conocimiento en relación con los procesos contractuales administrativos, “por su larga trayectoria con la administración pública y segundo porque sus estudios en derecho, le permitían hacer un juicio de valor suficiente para hacer respetar las garantías de que debe estar cubierta la gestión pública.” En razón de ello el sentenciador de instancia concluyó igualmente: “Es claro para este Despacho Judicial, que la procesada en su condición de Alcaldesa Local y por consiguiente ordenadora del gasto, era quien disponía de los recursos del Fondo de Desarrollo Local, por eso a su cargo estuvo y así lo demuestran los documentos allegados al proceso, todo lo concerniente a las etapas previas y contractuales del contrato en tela de juicio.
Inicialmente porque por disposición legal, la alcaldesa era la encargada de solicitar, se realizara la adecuación presupuestal, lo que de manera implícita obligaba a conocer el contenido del pliego de condiciones o “TÉRMINOS DE REFERENCIA”, ya que se apuntó con antelación, este es producto de un análisis serio y concienzudo que da luces a la administración en aras de establecer entre otros, necesidades y costos; amén que finalizado el lapso para presentar ofertas acorde con la invitación realizada, le correspondió adjudicarlo, para esto obligatorio era efectuar una comparación entre lo que se denominó términos de referencia y la propuesta, finalmente, suscribió el contrato y dio ordenes de pago…” Por lo demás, asiste razón al Ministerio Público en señalar que, no solo desde el aspecto sustancial, conforme ha quedado expuesto, el cargo denunciado no afecta la sentencia, sino también desde la perspectiva meramente formal, dado que el actor no identificó la prueba que, al parecer, supuso el sentenciador.
La postulación sólo confronta las conclusiones del sentenciador en relación con el tipo subjetivo del contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pero no acredita el yerro deunciado. Por consiguiente, el cargo no prospera. 2. Reproches propuestos en relación con el delito de peculado por apropiación. 2.1 Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial.
Aplicación indebida del artículo que describe el delito de peculado por apropiación (art. 397 C.P.), y falta de aplicación del artículo 400 Ib., que prevé la modalidad culposa de esa conducta punible. Según afirma el censor, el delito referido tuvo origen en los sobrecostos del contrato, establecidos en forma definitiva por el Tribunal en el equivalente a 35.77 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Los sentenciadores, agrega, fundamentaron la imputación en la posición de garante de la acusada respecto de los bienes públicos a su cargo y, también, en el deber de cuidado que le correspondía frente a esa labor. Conforme con la primera tesis, precisa, se responsabilizó a la procesada porque tenía posición de garante frente al presupuesto de la localidad y debía velar para que se invirtiera en forma transparente.
En la segunda, el reproche se origina en el deber de cuidado que tenía sobre el presupuesto, y en el incumplimiento de ese deber, al permitir voluntariamente la presencia de los sobrecostos. Para el recurrente, existe, entonces una dicotomía en tanto se condena a María Concepción Ortiz Garay por el delito de peculado por apropiación, pero como se le recrimina el quebrantamiento del deber de cuidado, su conducta, entonces, debió reprocharse dentro de la modalidad de peculado culposo.
La trascendencia del error, agrega, radica en que la pena impuesta a la procesada sobrepasa ostensiblemente la que debe imponérsele por el punible de peculado culposo que, en últimas, se le atribuye. En orden a corregir el error, solicita a la Corte casar la sentencia y que en el fallo sustitutivo le imponga a la señora Ortiz Garay la sanción correspondiente a la modalidad culposa del delito.
Concepto del Procurador Delegado. En su criterio este cargo tampoco está llamado a prosperar, en virtud de los defectos de idoneidad formal y sustancial que lo afectan. En primer lugar, precisa, cuando el actor afirma que la sentencia de primera instancia es incoherente, en tanto no determina la modalidad de la conducta por la cual se condena a la acusada, denuncia en realidad un vicio de motivación, con origen en las citas aisladas y descontextualizadas que presenta.
No obstante, del contenido general del fallo se deduce, sin ninguna duda, que el comportamiento que se atribuye a la procesada es típico de peculado por apropiación. En segundo orden, el Tribunal no declaró que la conducta corresponda a la modalidad culposa del peculado. Al contrario, dedujo la responsabilidad de la procesada de la omisión en la que incurrió respecto del cumplimiento de los requisitos previstos para la contratación directa, comportamiento que, sin lugar a dudas, fue catalogado como una omisión preordenada, dirigida a generar el resultado, esto es, un delito doloso de comisión por omisión. Los sentenciadores consideraron que la procesada dirigió su conducta a conseguir un resultado ilícito, razón por la cual no podía responder por una forma distinta a la culpabilidad dolosa.
En este aspecto, concluye el Procurador Delegado, la sentencia no ofrece ninguna confusión, de manera que se impone la improcedencia del cargo. Consideraciones de la Corte. De las formas posibles de violación directa, como causal de procedencia del recurso extraordinario de casación, el actor seleccionó en este cargo la aplicación indebida de la ley sustancial, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto llamado a regular el caso.
El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto, ya que los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con las hipótesis condicionantes de aquél. Según afirma el actor, el Tribunal aplicó de manera indebida la norma que tipifica el delito de peculado por apropiación (art. 397 C.P.), en tanto refirió que la procesada desconoció el deber de cuidado que le asistía frente al manejo de los dineros públicos, lo cual, en su concepto, significa que la conducta es culposa y, en esa medida, dejó de aplicar el artículo 400 Ib., referido, precisamente, al delito de peculado culposo.
La lectura del fallo resulta suficiente para descartar la existencia del error y, por esta razón, la Corte acogiendo el concepto del Ministerio Público, desestimará el reproche. En efecto, los sentenciadores de instancia establecieron con claridad que la procesada desarrolló la conducta de peculado por apropiación, no la que tipifica su modalidad culposa, pues, conforme precisó el a quo, “el dinero – comprometido en el contrato 098/00 – hacía parte del presupuesto, se encontraba bajo la administración de la enjuiciada, por razón de sus funciones, presupuesto que tenía el deber jurídico de cuidad (sic), dada su calidad de Alcaldesa Local y sobre ella recaía la responsabilidad de disponer de los dineros del Fondo de Desarrollo Local… {Como} el denominado garante de la evitación de un determinado resultado, es aquella persona que está obligada al cumplimiento de un deber, establecido en la ley, en nuestro caso la procesada… era la garante del presupuesto de la localidad, de velar porque éste se invierta con la debida transparencia y en todo caso en la evitación de que terceras personas se apropien de los dineros públicos más allá de los límites comerciales.
Así es que esta condición de garante se predica para el caso en comisión por omisión de la conducta punible de peculado por apropiación en beneficio de terceros.” (negrilla fuera de texto). Conclusión a la que también arribó el Tribunal toda vez que la acusada, no obstante las evidentes irregularidades que exhibía el proceso contractual “… suscribió el contrato 098 de 2000, solicitó dar trámite al pago del anticipo del 50% y autorizó las órdenes de pago 720 y 736 de 2000, con cargo al presupuesto local, con lo cual originó un detrimento patrimonial en las arcas de la administración y, por consiguiente, se tienen establecidas las exigencias necesarias para que el comportamiento de la acusada corresponda a la descripción legal de peculado por apropiación, dada su calidad de Alcaldesa Local encargada del sector Rafael Uribe Uribe, responsable de la administración de los recursos públicos, que acredita la relación jurídica como servidora pública con el objeto material de la infracción.” Además, precisó el Tribunal, en beneficio de la enjuiciada no obra causal eximente de responsabilidad, dado que “… con ocasión del cargo y las atribuciones legales que ejercía, incurrió en malversación dolosa del patrimonio público sobre el cual tenía una especial relación de disponibilidad, comprometiendo las arcas del ente local del cual era su representante legal; así los elementos normativos del tipo penal de peculado culposo distan de los hechos y el compromiso penal demostrados en el proceso…” (Destaca la Corte).
De esa manera, surge evidente que el sentenciador no erró al calificar los hechos demostrados en el plenario, pues con claridad se advierte que corresponden y desarrollan el tipo penal denominado peculado por apropiación, el cual se presenta cuando un servidor público se apropia, para sí o para un tercero, de dinero o bienes oficiales, que han sido puestos bajo su administración o custodia; elementos demostrados en debida forma en el texto de la sentencia recurrida y que el demandante prescinde de cuestionar en un cargo diferente.
Conforme viene de verse, contrario a lo que sostiene el recurrente, el sentenciador no atribuyó el origen del detrimento patrimonial de la administración, a la actuación culposa o imprudente de la procesada, por incumplimiento del deber de cuidado que le correspondía frente a los bienes que estaban bajo su administración, sino a un obrar destinado a ese propósito, al cual dio inicio con la pretermisión, consciente y voluntaria, de los requisitos legales en el contrato de suministro 098 de 2000, cuyos sobrecostos actualizan la conducta punible de peculado por apropiación que se le imputa.
Sobre esas actuaciones – incumplir los requisitos legales del contrato y consentir la ganancia desproporcionada del contratista – descansa el juicio de reproche que los sentenciadores realizan en contra de la procesada, pues, precisó el Tribunal, en todo caso “… la contratación estatal demanda del servidor público, representante de un ente oficial, una tutela estricta, un control, en todas las fases de la contratación – tramitación, celebración y liquidación-, lo cual implica la verificación del cumplimiento de las exigencias legales esenciales en cada una de esas etapas, en orden a salvaguardar la legalidad de la contratación administrativa, por lo que el flagrante desconocimiento de las disposiciones normativas que la rigen, que ocurrió en el sub examine, implican la responsabilidad penal derivada de acceder al pago indebido de una millonaria suma.” Y, aun cuando el sentenciador mencionó que la acusada tenía, respecto del dinero destinado al convenio 098 de 2000, ‘ el deber jurídico de cuidado ’, no lo hizo para establecer o, al menos, insinuar, la naturaleza culposa del peculado, sino para reiterar la ‘ posición de garante ’ que tenía María Concepción Ortiz Garay, como Alcaldesa de la localidad Rafael Uribe Uribe, encargada, por tanto, de ordenar el gasto y los pagos con cargo al presupuesto del Fondo de Desarrollo Local, facultad que le fijaba –dice el a quo- “la obligación de ser la garante del tesoro público, lo que le imponía el deber legal de vigilar la correcta utilización y destino” del dinero.
Obligación que abandonó con intención y querer, según las motivaciones del fallo, en las cuales se describe la conducta punible como de omisión impropia (comisión por omisión), y descartan la posibilidad de que se tratara de un delito culposo o imprudente, originado en la violación al deber de cuidado que le correspondía emplear a la acusada.
El cargo, se reitera, no prospera. 2.2 Cargo segundo subsidiario. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de la norma correspondiente al delito de peculado por apropiación. Entiende el recurrente que la conducta por la cual se condena a la procesada, corresponde a la forma atenuada de ese comportamiento, dado que el valor de lo apropiado no supera el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la actuación, continúa, inicialmente se consideró que la cuantía del ilícito era de 81 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sin embargo, en el fallo recurrido el Tribunal al examinar el tema concluyó que el valor de lo apropiado ascendía a 35.77 salarios y, de esa manera, procedió a modificar la sentencia en cuanto a la multa y al valor de los perjuicios, pero omitió ajustar de igual modo la pena privativa de la libertad, conforme con lo previsto por el artículo 397-3 del Código Penal.
Como a la procesada se le causa un agravio al imponérsele una pena diversa y más grave de la que corresponde legalmente, la trascendencia del error resulta evidente. En virtud de ello, el recurrente solicita casar la sentencia y que en la de reemplazo se imponga la condena correspondiente a la modalidad atenuada del delito de peculado por apropiación. Concepto del Ministerio Público.
El Procurador Delegado avala los argumentos del recurrente, por advertir irregularidades en el proceso de individualización de la pena. El juzgador “… tomó como fundamento para la fijación de los extremos punitivos mínimos y máximos unos guarismos que no corresponden, atendiendo a que es preciso determinar las circunstancias modificadoras de dichos límites (la cuantía) en relación al delito de peculado por apropiación básico, agravado y atenuado.” El Tribunal, agrega, estableció la cuantía de lo apropiado en 35,77 salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma inferior a la prevista en el numeral 2º del artículo 133 de Decreto 100 de 1980, razón por la cual procede sancionar a la procesada con la pena correspondiente al tipo atenuado de peculado por apropiación. De esa manera, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia recurrida, y en su lugar modificar la pena impuesta en cuanto se relaciona con el delito de peculado por apropiación. Consideraciones de la Corte.
Si la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación, surge cuando el sentenciador deja de lado el precepto que rige la situación concreta demostrada en la actuación, resulta incuestionable que dicho error afecta el fallo recurrido. En efecto, téngase en cuenta que el sentenciador de primer grado señaló que el monto de lo apropiado ascendió a $21’073.000 (81 S.M.L.M.V. Apx.), y que la pena a imponer era la prevista en el inciso primero del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, esto es, de 6 a 15 años de prisión. El Tribunal Superior de Bogotá en sede de apelación, al responder los argumentos que frente a este tema propuso la defensa, concluyó que la suma apropiada está por debajo del monto establecido pericialmente, razón por la cual, señaló, ‘ se atenderá el reproche sobre este aspecto de los censores ’, de manera que la Sala “… modificará la sentencia gravada en lo que atañe a la pena de multa, que será disminuida en el equivalente a 35,77 salarios mínimos legales mensuales vigentes y en igual proporción se fijará la condena indemnizatoria; en lo demás será confirmada.” En esas condiciones, como lo afirma el recurrente y lo corrobora el Ministerio Público, el Tribunal estableció que la cuantía de lo apropiado era equivalente a 35,77 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Frente a esta declaración resultaba procedente adecuar el comportamiento al tipo previsto en el artículo 133-2 del anterior Código Penal, el cual establecía una considerable disminución de la pena cuando el monto de lo apropiado, en el delito de peculado por apropiación, es inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El sentenciador, en efecto, aplicó esta disposición pero únicamente en relación con la pena de multa y para efectos de condenar al pago de perjuicios.
Sin embargo, dejó de hacerlo en relación con la pena privativa de la libertad. Con miras a corregir el error denunciado la Corte procederá a realizar los ajustes correspondientes a la individualización de la pena, que debe imponerse a la procesada María Concepción Ortiz Garay, sin perder de vista los criterios considerados por el sentenciador de primer grado.
De conformidad con el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, la pena para el servidor público que desarrolle el tipo básico de peculado por apropiación, es de 6 a 15 años de prisión. Sin embargo, reza el inciso segundo de la norma “Si lo apropiado no supera el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad a las tres cuartas partes.” Realizadas las operaciones respectivas, la pena para el delito de peculado, conforme con la norma inaplicada por el Tribunal, vigente al momento de los hechos, es de 18 meses a 7 años y medio de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Lo anterior impone precisar que la aplicación de la norma ignorada por el Tribunal, implica un cambio en la preeminencia de los delitos de acuerdo con las reglas del concurso de conductas punibles, previstas en el artículo 31 del Código Penal vigente de cara a la dosificación punitiva, pues en consideración al monto mínimo de la pena, el peculado por apropiación, en su forma atenuada, deja de ser el ilícito más grave y adquiere tal connotación el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, conminado con una sanción de 4 a 12 años de prisión. Ahora bien, dado que el sentenciador tomó como base de la sanción el mínimo del delito que se ofrecía más grave y la aumentó en seis meses por la conducta concurrente; siguiendo esos mismos parámetros a efectos de establecer la nueva pena, la Corte partirá del mínimo de 4 años previsto en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980 para el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y la incrementará en 6 meses más por virtud del concurso heterogéneo con el punible de peculado por apropiación. De esa manera, le impondrá a María Concepción Ortiz Garay como pena definitiva 4 años y 6 meses de prisión. En el mismo lapso fijará la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Las restantes determinaciones adoptadas en las instancias se mantendrán incólumes, sin perjuicio del derecho que le asiste a la sentenciada de solicitar la sustitución de la pena privativa de la libertad por la domiciliaria, para lo cual podrá acudir ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, según ha precisado la Corte, dado que se trata de un tema que, aún en los eventos en que resulte omitido por los sentenciadores, o cuando simplemente resuelven negarlo, no afecta la legalidad del fallo y tampoco demanda un pronunciamiento de la Corte en sede de casación. La doctrina de la Sala tiene dicho sobre el particular, lo que aquí reitera: “Si bien es cierto que los juzgadores de instancia no hicieron referencia alguna a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión…, lo cierto es que ello no es tema que deba resolver la Sala de Casación Penal de la Corte, en la medida que el mero hecho de no abordar el tema de sustitución de la pena de prisión no hace ilegal la sentencia… “Como es obvio, si en las instancias no se ha resuelto nada sobre la prisión domiciliaria, el juez de ejecución está habilitado para hacerlo, siempre frente al artículo 38 del Código Penal, con las exigencias propias de esa institución ”. …el defensor deberá presentar la solicitud al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, argumentando en todo caso las razones por las cuales estima que el sentenciado cumple los presupuestos normativos para hacerse acreedor a algún mecanismo sustitutivo de la pena privativa de libertad en el establecimiento penitenciario.
El punto viene siendo tratado por la Corte -desde antes- en los siguientes términos: “Al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que adquiere competencia con la ejecutoria del fallo, le está permitido pronunciarse sobre la prisión domiciliaria en los siguientes casos: (a) Cuando un cambio legislativo varíe favorablemente las circunstancias que fueron consideradas por el fallador para negarla.
(b) Cuando el asunto no haya sido objeto de decisión en las sentencias. Este ha sido el criterio de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como se desprende, por ejemplo, del auto del 2 de marzo del 2005, dentro del radicado número 23.347. (c) En los eventos previstos en el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal.
La norma dispone que puede ordenar la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva”. Por manera que no es la Corte -en sede de casación- la instancia para alegar la sustitución de la prisión efectiva por prisión domiciliaria, pues la exclusión de aquél tema en la decisión no es razón suficiente para demostrar la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de casación. Así pues, el Juez de ejecución de penas podrá conceder o negar la sustitución de la medida, y contra la determinación del juez proceden los recursos ordinarios (cfr. Artículos 38 num. 1 y 6, del C.P.; 459, 461 y 34 num. 6 de la Ley 906).
De manera que, para hacer efectivo el derecho material reclamado por el libelista, lo procedente es que formule la solicitud ante el juez de ejecución de penas que es el encargado de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia; por suerte que no se precisa de fallo de casación para los efectos pretendidos por el recurrente… “(…)Los criterios para conceder o negar la sustitución de la prisión son –de forma exclusiva- los previstos en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 en concordancia con los principios y funciones de la pena privativa de la libertad previstos en los artículos 3 y 4 ibídem, y el juez del conocimiento o el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad –según el caso- son los llamados a conceder o negar de manera razonada (motivada) y previas las garantías establecidas en el numeral tercero del artículo 38”.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Casar parcialmente la sentencia de segunda instancia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 6 de mayo de 2009, por las razones consignadas en la parte motiva de la presente decisión. 2.
Declarar, en consecuencia, que la pena privativa de la libertad que debe cumplir María Concepción Ortiz Garay por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso con el de peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales, es de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión. La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, tendrán la misma duración de la señalada para la privativa de la libertad. 3.
Los demás aspectos del fallo recurrido permanecerán incólumes. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Impedido MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fol. 183 � Fol. 220 � Fol. 226 � Fol. 277 a 287 � Fol. 109 a 131 c 2 � Fol. 138 a 165 c 1 causa � Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Sentencia de Única Instancia del 19-12-00 Rad. 17088. � En la actualidad este principio se regula por lo previsto en el Título I (arts. 2 a 11) de la Ley 1150 de 2007, denominado ‘De la Eficacia y de la Transparencia’ en materia de la contratación con recursos públicos. � Ver nota anterior � La Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que entrará en vigencia el 2 de julio de 2012 (art. 308), prevé también en su artículo 3º los principios que rigen las actuaciones administrativas: debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. � Ib.
Sentencia de Única Instancia del 06-05-09 Rad. 25495 � Rad. 17088 citada � Así lo precisó la Corte en la sentencia del 25-08-10 Rad. 32964 � Única instancia 18029 � Auto del 04-03-09 Rad. 30911 � Fol. 156 c.1 de la causa � Fol. 14 c Tribunal � Auto del 07-07-10 Rad. 33199 � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de octubre 19 de 2006, radicado 25724 � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de marzo 16 de 2006, radicado 24530. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto del 23 de marzo de 2006, radicado 24927; en el mismo sentido, sentencia de segunda instancia de junio 1° de 2006, radicado 21428; auto de agosto 3 de 2006, radicado 25726. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto de junio 27 de 2007, radicado 26931; en el mismo sentido, auto de agosto 19 de 2008, radicado 29982;
Ib. Radicado 30463 de octubre 29 de 2008; auto de julio 27 de 2009, radicado 31963; auto de agosto 31 de 2009, radicado 31984. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto de diciembre 3 de 2009, radicado 32858. PAGE 54