SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 32669 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 32669 Acta N° 18 Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de marzo de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor JORGE IVÁN TORRES YOTAGRI contra el BANCO POPULAR S.A..

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión legal de jubilación a partir del 10 de septiembre de 2005, en cuantía de $1’138.518,83, y a las costas del proceso. Como fundamento de sus pedimentos, argumenta que laboró al servicio del banco demandado un tiempo efectivo de servicios de 31 años, 5 meses y 5 días, entre el 15 de septiembre de 1971 y el 5 de octubre de 2003; que su último sueldo básico mensual fue de $921.844,oo, y el promedio de $1’369.882,47; que entre el 15 de septiembre de 1971 y el 21 de noviembre de 1996, ostentó la calidad de trabajador oficial; que la demandada fue privatizada a partir de la última fecha citada; que estuvo afiliado al I.S.S. aportando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que nac|ió el 10 de septiembre de 1950, por lo que cumplió 55 años el mismo día y mes de 2005, y por tanto adquirió el derecho a gozar de una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, ya que su condición de trabajador oficial no desapareció por la mutación en cuanto a la naturaleza jurídica de la entidad demandada.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral entre las partes, el tiempo servido y los extremos temporales, el último salario básico mensual devengado por el demandante, su edad y el cambio de naturaleza jurídica de entidad pública a privada, señalando que esa transformación se transmitió a las personas que se encontraban vinculadas a ella, pasando a ser trabajadores del sector privado; y que los derechos pensionales del actor se rigen por normas del sector privado, correspondientes al régimen aplicable a los afiliados al I.S.S. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación y cosa juzgada.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, quien en sentencia del 1º de agosto de 2006, absolvió de las pretensiones de la demanda, y condenó en costas al actor. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 9 de marzo de 2007, revocó la de primer grado, y en su lugar condenó a la entidad accionada a pagarle al demandante la pensión de jubilación deprecada, a partir del 10 de septiembre de 2005; cuyo monto deberá ser liquidado por ésta según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el equivalente al 75% del promedio de lo cotizado en todo el tiempo de servicios, debidamente indexado conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE; prestación que dejará de estar a su cargo una vez el I.S.S. le reconozca la pensión de vejez, siempre y cuando su monto sea igual o superior, y en caso contrario, deberá continuar pagando la diferencia entre ambas.

Para ello consideró, que el demandante como beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a que se le aplique la Ley 33 de 1985, y al respecto acogió los planteamientos hechos por esta Sala en sentencia del 12 de diciembre de 2001, radicación 16341. Dijo el Tribunal: “El Sistema General de Pensiones, creado por la Ley 100 de 1993, empezó a regir el 1° de abril de 1994 (art. 151).

El inciso 2° del artículo 36 de dicha ley dispone: “ART. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) años o más de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados ”.

Jorge Iván Torres Yotagri, nació el 10 de Septiembre de 1950 y laboró para el Banco Popular S.A., en el tiempo comprendido entre el 15 de septiembre de 1971 y el 05 de octubre de 2003 (fl. 18). Esto implica que para el 1 ° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (ft. 11), y más de 20 años de servicio, lo que lo convierte en beneficiario del régimen de transición….

Es más, para el 21 de noviembre de 1996, fecha en que el Banco Popular cambió su naturaleza jurídica (fl. 18), ya tenía más de 20 años de servicios. Como beneficiario del régimen de transición, el actor tiene derecho a que se le aplique la Ley 33 de 1985,…..” Seguidamente se apoyó en sentencia de esta Sala del 12 de diciembre de 2001 radicado 16341, que transcribió en parte, y agregó: “Con arreglo a lo anterior, dada la similitud de los supuestos, se revocará el fallo de primer grado, y en su lugar se condenará a la demandada a pagar al demandante la pensión de jubilación desde cuando cumplió 55 años de edad, lo que tuvo lugar el día 10 de septiembre de 2005 (fl. 11).

El Banco pagará tal prestación hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales, entidad a la que estuvo afiliado el reclamante (fls. 26/29 y 73/80), le reconozca la pensión de vejez. A partir de tal momento, y solo en el evento en que la pensión cancelada por el ISS sea inferior, el Banco deberá seguir pagando la diferencia. El monto de la misma será, de conformidad con la Ley 33 de 1985 en concordancia con el inciso 3° del artículo 36 antes referido, equivalente al 75% del promedio de lo cotizado en todo el tiempo de servicios, debidamente indexada de conformidad con el índice de precios al consumidor proporcionado por el DANE, dado que para el momento en que entró en vigencia el Sistema General de pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.

Al respecto citó y copió en parte la sentencia de esta Corporación del 29 de abril de 2004 radicación 21864, y concluyó afirmando: “Como la Sala carece de los elementos de convicción suficientes para hacer los cálculos pensionales respectivos, dado el vacío probatorio que existe al respecto, será la opositora quien deba establecerlos, eso sí, siguiendo estrictamente los parámetros fijados en esta providencia.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado.

Con tal objeto formuló un cargo que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “ los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2° del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 4º numeral 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

Para su demostración hace los siguientes planteamientos: “Para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, manifiesto a esa H. Corporación que se aceptan, en la forma como los dio por establecidos el Tribunal, los extremos del contrato que vinculó a las partes, la privatización de la entidad y la circunstancia de haber estado afiliado el señor Jorge Iván Torres Yotagri por el Banco Popular al Instituto de Seguros Sociales por todos los riesgos de ley.

Ahora bien, como el sentenciador para resolver esta controversia se fundamenta exclusivamente en la sentencia de esa Corporación de 12 de diciembre de 2001 (Radicación No. 16.341), acogiendo sus argumentos, se plantea el cargo por interpretación errónea de las disposiciones legales en él denunciadas. La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

Debe recalcarse que la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligada a reconocer pensión de jubilación al señor Jorge Iván Torres Yotagri, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de su privatización y a partir de ésta y teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de sociedad anónima de derecho privado, el de no corresponderle tampoco el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de jubilación y por haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor Jorge Iván Torres Yotagri, ser este Instituto el obligado a reconocer la pensión de vejez una vez cumpla el demandante los requisitos previstos en sus estatutos.

Por otra parte, el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión reclamada, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 10 de septiembre de 2005, según se afirma en la demanda. Lo anterior significa que el demandante no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular, que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

Entonces, si al señor Jorge Iván Yotagri no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares. Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos y conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.

De otra parte, también debe anotarse que esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad sí tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

El Tribunal al apoyar su decisión en la sentencia de esa H. Sala Laboral de 12 de diciembre de 2001, no entendió que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “…las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.

Tampoco tuvo en cuenta el sentenciador de segunda instancia que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.- Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco tiene en cuenta el Tribunal, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes>.

Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Jorge Iván Torres Yotagri, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1956 y en el Decreto 1650 de 1977.

En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c).

Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Jorge Iván Torres Yotagri, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).

En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que se aceptó en la forma como lo dio por demostrado el Tribunal), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor Jorge Iván Torres Yotagri, iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del lSS. No obstante esta circunstancia el sentenciador, apoyándose en la jurisprudencia de esa Corporación de 12 de diciembre de 2001 (Radicación No. 16.341), le da un entendimiento equivocado a los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales y al artículo 2º de la Ley 33 de 1985.

Si al señor Jorge Iván Torres Yotagri, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.

Debe recalcarse que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”. No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las "meras expectativas", que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.

Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C 147-97). Entonces, al acoger el Tribunal las argumentaciones consignadas en la sentencia de esa Corporación de fecha 12 de diciembre de 2001 (Radicación No. 16.341), como único fundamento jurídico de la decisión, sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le da un entendimiento equivocado a los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 4° numeral 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11,36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, pues no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Jorge Iván Torres Yotagri, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir confirmando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular.

En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Jorge Iván Torres Yotagrí, encontrará que no es procedente la indexación de la base de liquidación de la primera mesada, como lo dispuso el Tribunal apoyándose exclusivamente en el pronunciamiento jurisprudencial plasmado en la sentencia de esa H. Corporación de fecha 29 de abril de 2004 (Radicación No. 21.864).

Lo anterior porque en el proceso se encuentra establecido que el señor Jorge Iván Torres Yotagri, si bien es cierto que se desvinculó el 5 de octubre de 2003, es decir se retiró del Banco Popular en vigencia de la Ley 100 de 1993, no lo es menos que en su demanda reclama la pensión de jubilación oficial prevista en la Ley 33 de 1985. Esto quiere decir que la pensión pretendida por el señor Torres Yotagri no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.

Luego en relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación, cita y copia dos salvamentos de voto emitidos por integrantes de esta Sala, y termina diciendo: “Entonces, si la pensión reclamada por el señor Jorge Iván Torres Yotagri, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, sino en la prevista en la Ley 33 de 1985, no podía condenar a la indexación de la base de liquidación de la primera mesada, por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, debiendo casarse la sentencia de segunda instancia en la forma como se expresa en el alcance subsidiario de la impugnación.” VIII.

SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éste apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados, y c) Que en el evento remoto de considerarse que la accionada está obligada al reconocimiento de la pensión que se reclama, no es procedente la indexación de la base de liquidación de la primera mesada.

Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al accionante pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Ahora, con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia, que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

Así mismo al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en la del 24 de mayo de 2007 radicación 30325, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. (Resalta la Sala ).

De otro lado, y sobre el tema propuesto por el recurrente, en lo que se relaciona con la indexación de la base de liquidación de la primera mesada, esta Sala se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que Jorge Iván Torres Yotagrí laboró para la demandada en el tiempo comprendido entre el 15 de septiembre de 1971 y el 5 de octubre de 2003, y hasta que esta fue privatizada tuvo la condición de trabajador oficial por más de 20 años; y que cumplió 55 años de edad el 10 de septiembre de 2005.

Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, éste completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación de ese demandante a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la postura mayoritaria de la Sala.

Por todo lo expuesto, se concluye que el Tribunal aplicó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque, y en consecuencia el cargo no puede prosperar. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación no tuvo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de marzo de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor JORGE IVÁN TORRES YOTAGRI contra el BANCO POPULAR S.A..

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 13