CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia IMPEDIMENTO No. 32662 ALFONSO RODRÍGUEZ MÉNDEZ 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia IMPEDIMENTO No. 32662 ALFONSO RODRÍGUEZ MÉNDEZ Proceso No 32662 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 303 Bogotá D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009) VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre el impedimento manifestado por los doctores MAX ALEJANDRO FLÓREZ RODRÍGUEZ, RAMIRO RIAÑO RIAÑO y HUMBERTO GUTIÉRREZ RICAURTE, Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá, para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 24 de agosto de 2009, mediante la cual el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá condenó a Alfonso Rodríguez Méndez.

ANTECEDENTES 1. Los hechos fueron narrados en el fallo de primera instancia de la siguiente manera: “El 28 de diciembre de 2007, pasadas las 7:00 de la noche en la Diagonal 48 D Bis Sur No. 10-48 y luego de que ALFONSO RODRÍGUEZ MÉNDEZ llegara allí, pues es la casa de habitación de quien para la época era su compañera sentimental, señora SANDRA MILENA TORRES BUITRAGO, -denunciante- quien reside en aquel lugar con sus menores hijos, entre ellos T.M.D.T..

(sic) Al llegar la denunciante a su lugar de residencia, aproximadamente a las 9:30 p.m. es informada por la menor referida que, ALFONSO RODRÍGUEZ la había forzado para abusar de ella, razón por la cual ella le reclama sobre lo acontecido y posteriormente pone en conocimiento de la autoridad competente los hechos. ”. 2. Con base en éstos, el Juzgado 58 Penal Municipal de Bogotá con funciones de Control de Garantías, realizó audiencia preliminar de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento el 15 de junio de 2008, diligencia en la que el implicado aceptó los cargos formulados por la fiscalía, por el delito de acto sexual violento agravado ( folios 14 y 15 carpeta). 3.

Al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá, le correspondió llevar a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia con base en la aceptación de cargos por el imputado Rodríguez Méndez, despacho judicial que procedió en audiencia celebrada el 24 de julio de 2008 a decretar la nulidad parcial de la actuación por indebida adecuación típica de la conducta ( folios 86 – 88 carpeta). 4.

La decisión anterior fue apelada por el defensor y el asunto correspondió, por lo tanto, a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, integrada por los Magistrados MAX ALEJANDRO FLÓREZ RODRÍGUEZ, RAMIRO RIAÑO RIAÑO y HUMBERTO GUTIÉRREZ RICAURTE, donde mediante proveído de 29 de agosto de 2008 se confirmó el auto recurrido ( folios 112 a 117 carpeta). 5.

Convocada, el 14 de enero de 2009, una nueva audiencia preliminar de formulación de imputación ante el Juzgado 14 Penal Municipal de Bogotá con funciones de Control de Garantías, el imputado Alfonso Rodríguez Méndez no aceptó los cargos atribuidos por el delito de acceso carnal violento en grado de tentativa ( folio 145 carpeta). 6. La Fiscalía 341 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, presentó escrito de acusación ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta ciudad, y en audiencia de formulación de acusación realizada el 2 de abril de 2009, la titular del Despacho, se declaró impedida conforme a la causal 6ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 y ordenó enviar el asunto al Tribunal Superior de Bogotá ( folios 184 – 186 carpeta). 7.

Nuevamente, el proceso fue repartido a la Sala de decisión integrada por los Magistrados MAX ALEJANDRO FLÓREZ RODRÍGUEZ, RAMIRO RIAÑO RIAÑO y HUMBERTO GUTIÉRREZ RICAURTE, quienes con auto del 15 de mayo de 2009, declararon fundado el impedimento de la Juez Séptima Penal del Circuito ( folios 191 – 194 carpeta). 8. Finalmente, el expediente correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá, donde una vez concluidos los trámites propios del juicio oral, el 24 de agosto de 2009 el mencionado despacho profirió sentencia condenatoria contra ALFONSO RODRÍGUEZ MÉNDEZ por el delito de acceso carnal violento en la modalidad de tentativa, le impuso la pena de 90 meses de prisión y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia y el otorgamiento de la prisión domiciliaria.

El fallo condenatorio fue apelado por el acusado ( folios 264 – 271 carpeta). 9. Concedido el recurso ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, integrada por los Magistrados MAX ALEJANDRO FLÓREZ RODRÍGUEZ, RAMIRO RIAÑO RIAÑO y HUMBERTO GUTIÉRREZ RICAURTE, de manera conjunta manifestaron su impedimento para conocer el asunto, bajo el argumento de haber participado dentro del proceso, conforme al numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal.

Expresan los magistrados, que en virtud de la declaratoria de nulidad proferida el 24 de julio de 2008 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá y el recurso de apelación interpuesto contra esta decisión, la Sala conformada por ellos conoció del asunto y mediante decisión del 29 de agosto del mismo año confirmó el auto recurrido, en cuya actividad realizaron juicios de valor sobre la adecuación típica y los elementos materiales probatorios con vocación de ser prueba en el juicio, manifestaciones que les impide asumir con imparcialidad y objetividad el examen del asunto en segunda instancia, por tener ya un criterio plasmado en una providencia que resultó vinculante para las partes y el juzgador.

Así, disponen con fundamento en el artículo 57 de la ley 906 de 2004, remitir el expediente a esta Corporación, para que se pronuncie sobre el impedimento planteado. CONSIDERACIONES DE LA SALA: De conformidad con los artículos 57 y 341 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), la Corte es competente para resolver el impedimento planteado por corresponder a un proceso adelantado bajo los lineamientos del sistema penal acusatorio, y tratarse de la manifestación hecha por los Magistrados que integran la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial para sustraerse al conocimiento de este asunto.

Con relación al procedimiento, establece el artículo 62 ibidem, la suspensión de la actuación desde la manifestación del motivo por parte del funcionario judicial hasta su resolución definitiva. Si la exteriorización del impedimento es aceptada se ordenará la separación del servidor del conocimiento del asunto y la remisión a quien deba asumirlo, en tanto que si es rechazada, se le devolverá para que continúe su trámite.

La consagración de las causales de impedimento y recusación se fundamenta en una misma razón jurídica que no es otra distinta a la de garantizar, dentro de un Estado social y democrático de derecho, que el funcionario judicial llamado a resolver un conflicto jurídico, sea indiferente a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y que, por lo tanto, su imparcialidad y ponderación no se encuentran perturbadas por circunstancias ajenas al proceso.

Para tal propósito, es menester reiterar, en primer lugar, que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado en forma pacífica y reiterada que el ejercicio de la declaración de impedimento, en tanto constituye un mecanismo para garantizar la imparcialidad de quienes administran justicia, no puede estar sujeto al capricho de los funcionarios judiciales, sino que se encuentra ligado de manera inevitable a la taxatividad de sus causales, lo que significa que nadie puede acudir a la analogía ni a la extensión de los motivos expresamente señalados por la ley en aras de sustentar su procedencia. Como en este caso se aduce la causal consagrada en el numeral 6° del artículo 56 de aquella normatividad, específicamente la consistente en que el funcionario que se declara impedido “ hubiere participado dentro del proceso” cuya revisión ahora es sometida a su consideración, se torna indispensable evaluar cuál es el alcance de la participación cumplida por los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá que se declaran impedidos y estudiar sí con esa actuación ellos comprometieron su imparcialidad.

Frente a esta causal, la Sala tiene establecido que la comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal sino que es preciso que esa intervención, “para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario. Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general”.

La jurisprudencia de la Corte, con relación al tema que ocupa la atención de la Sala, reiteradamente ha señalado que: “En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo en las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros y demás intervinientes las formas propias de cada juicio.

Empero, como a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les está dado escoger libremente la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial ”.

Con relación a la imparcialidad del funcionario judicial, principio contemplado por los artículos 29, 229, 230 y 250 de la Carta Política, y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que reconoce a los acusados el derecho a ser juzgados por un tribunal independiente e imparcial, desarrollado con mayor énfasis por el Código de Procedimiento Penal de 2004, debido al sistema acusatorio adoptado para la investigación y juzgamiento, esta Sala de Casación recientemente dijo: “La imparcialidad, en términos del artículo 5º de la Ley 906 de 2004, se traduce en que la actividad del juez debe estar orientada por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, y se proyecta tanto al funcionario de control de garantías como al de conocimiento.

Tiene su fundamento en un proceso justo para proteger el derecho de los ciudadanos a ser juzgados en Derecho y a garantizar la credibilidad de las razones o argumentos jurídicos plasmados en la decisión. Ese deber de imparcialidad está íntimamente ligado con los institutos de los impedimentos y las recusaciones. Por ello se reprocha la actuación del funcionario judicial cuando aun a pesar de encontrarse inmerso en causal de impedimento, no lo declara, o no admite una recusación debidamente fundada.

En ese orden, el juez que esté resolviendo sobre un determinado caso debe acercarse a su resolución sin estar condicionado por apreciaciones precedentes a raíz de su relación o contacto previo con el objeto del proceso. De manera que si en pretérita oportunidad ha evaluado y emitido pronunciamiento sobre el fondo de un determinado asunto que implique identidad de situación fáctica y partes, le está vedado conocer posteriormente sobre el mismo, so pena de lesionar el principio de imparcialidad.

La neutralidad y ecuanimidad que deben regir sus actuaciones puede quebrarse tanto por motivos subjetivos como por motivos objetivos. Los primeros que nacen de la relación que tiene con las partes del proceso, y los segundos que surgen del contacto con el objeto del proceso. Pero no cualquier contacto con la situación fáctica o jurídica conduce a comprometer su objetividad.

Una interpretación de esa naturaleza entorpecería la labor de administración de justicia y terminaría por aniquilar la intervención judicial. Es preciso constatar que en efecto el funcionario ha prefijado conceptos en torno al fondo del asunto que examina o ha proferido decisiones sustanciales sobre el mismo, que le impidan resolverlo o revisarlo con transparencia”.

Se observa en este trámite, que en virtud de la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de imputación, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá y la posterior apelación contra la decisión de 24 de julio de 2008, la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá integrada por los magistrados que ahora manifiestan su impedimento, conocieron del asunto, y como estaban obligados por su deber funcional, hicieron la valoración de fondo de los medios probatorios, evidencia física y de todo el trámite cumplido por el juzgado de instancia en orden a confirmar o revocar la decisión recurrida, en tanto se debatían aspectos relacionados con la tipicidad de la conducta punible atribuida al imputado.

En aquella oportunidad, en decisión del 29 de agosto de 2008, al desatar el recurso de apelación, los magistrados integrantes de la Sala de Decisión del Tribunal de Bogotá, así se expresaron: “ La fisura reciente de 3 en la orquilla vulvar, himen íntegro con petequias en los meridianos de las 2 a las 5, equimosis rojiza en la base de implantación del himen del meridiano de las 9 a las 12, señaladas en el informe pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, son indicativos de que se trató de introducir el falo en la cavidad vaginal.

En la anamnesis la menor manifestó: “me cogió a la fuerza para abusar de mí… es que yo no quería nada con él…y yo trataba de que se quitara encima mío…” Esto significa que se está frente a una tentativa de acceso carnal violento en la que concurren las circunstancias de agravación del artículo 211-2-4 de la Ley 599 de 2000 por ser ALFONSO RODRÍGUEZ MÉNDEZ el compañero de la progenitora de la preadolescente y ser la niña menor de 12 años de edad, pues se desprende de lo anterior que la niña se resistió y su progenitora SANDRA MILENA TORRES BUITRAGO declaró que su descendiente forcejeó, de lo cual se colige que ante la oposición de la víctima, prefirió no insistir en accederla carnalmente, por lo que se está frente a un conato al obedecer esto a circunstancias ajenas a la voluntad del agente, que realizó actos idóneos inequívocamente dirigidos a la consumación del acceso.

(…) Lo expuesto indica que hubo error de la Fiscalía en la adecuación típica porque no corresponde a la realidad probatoria y fue acertada la decisión de la Juez de conocimiento al declarar la nulidad a partir de la formulación de la imputación.” Es evidente que la opinión e intervención por parte de los jueces colegiados, no fue meramente accidental o ajena al fondo del asunto, sino que emitieron su concepto definitivo y esencial dentro del mismo.

En aquella oportunidad ponderaron y emitieron valoraciones sustanciales sobre los medios de convicción y la responsabilidad del implicado ALFONSO RODRÍGUEZ MÉNDEZ, criterio que redunda inevitablemente en la decisión que deba tomarse respecto de la sentencia condenatoria que le fue impuesta por el funcionario de primera instancia, y que ahora es sometida a su conocimiento.

Si bien, la sentencia que ahora deben revisar fue dictada por un funcionario distinto del Juez Séptimo Penal del Circuito, pues en esta oportunidad quien profirió el fallo condenatorio contra RODRÍGUEZ MÉNDEZ fue el Juez Sexto Penal del Circuito, se trata de los mismos hechos, puesto que la Juez Séptima se declaró impedida y tal manifestación le fue avalada por la misma Sala integrada por los magistrados que ahora rehúsan conocer del asunto, luego entonces, no es equivocado aseverar que los aludidos funcionarios tienen ya formado un preconcepto que, inclusive, les permitió tener un conocimiento de fondo acerca del delito, la responsabilidad penal y del respeto de las garantías fundamentales del procesado que resultó condenado en primera instancia. Por manera que, el impedimento manifestado se encuentra debidamente fundamentado, pues, la participación de los Magistrados del Tribunal de Bogotá dentro de la actuación, permite concluir de manera razonable que su imparcialidad se halla comprometida, por tanto se aceptará y en consecuencia se dispondrá que los doctores MAX ALEJANDRO FLÓREZ RODRÍGUEZ, RAMIRO RIAÑO RIAÑO y HUMBERTO GUTIÉRREZ RICAURTE sean sustraídos del conocimiento de este caso.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE:

1. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por los Magistrados MAX ALEJANDRO FLÓREZ RODRÍGUEZ, RAMIRO RIAÑO RIAÑO y HUMBERTO GUTIÉRREZ RICAURTE, de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por tanto se les declara separados del conocimiento del presente asunto. 2. Contra ésta decisión no procede recurso alguno, por expreso mandato del artículo 65 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal). 3.

Remítase el expediente a la Secretaría del Tribunal Superior de Bogotá, para lo pertinente. Comuníquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En vista que esta decisión es de acceso público, se omite mencionar el nombre de la víctima, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia –Ley 1098 de 2006-, según el cual los medios de comunicación no deben “dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos”. � Auto de 29 de febrero de 2008, radicación 29189, entre otros. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 7 de mayo de 2002, radicación 19300. � Auto de 23 de enero de 2008, radicación 28994. � Auto de 16 de marzo de 2005, radicación 23374. � Auto de 19 de octubre de 2006, radicación N° 26.246. � Artículo 2º del Acto Legislativo Nº 3 de 2002. � Sentencia de 18 de junio de 2008, radicación 29252. _1177920619.doc _1177920622.doc