WIpública de Co(om6ia República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 32658 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 32658 Acta N° 33 Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 16 de marzo de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que a la entidad recurrente le promovió MARIA ISABEL OCHOA MAFLA.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y para los fines que persigue el recurso de casación, dentro de las varias pretensiones incoadas solicitó se le declarara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, que fue terminado por el empleador de manera ilegal e injusta, y como consecuencia de ello, se le condenara a pagar a su favor, el reajuste de salarios por convención o el incremento adicional sobre la asignación básica, vacaciones y la prima de éstas, primas de servicios, aportes al sistema de seguridad social tanto en pensiones como en salud, la indemnización por despido injusto teniendo en cuenta el valor de la tabla consagrada en la convención colectiva, la indexación, y a las costas.

Como sustento de los anteriores pedimentos, argumentó, en resumen, que laboró para el Instituto de Seguros Sociales desde el 15 de abril de 1996 al 1° de diciembre de 2003, mediante contratos de prestación de servicios sucesivos; que se desempeñó como bacterióloga, inicialmente en el C.A.A. de Córdoba, luego se le trasladó al C.A.A. Hernán Posada y posteriormente a la Clínica Santa María del Rosario del Municipio de ltaguí; que tal cargo era permanente y habitual dentro de la planta de personal del ISS; que el último salario devengado fue la suma mensual de $1.541.240,00; que tenía jefes inmediatos y cumplía un horario o jornada de trabajo, por lo que estaba subordinada; que en realidad lo que existió entre las partes fue un vinculo de carácter laboral, al cual se le dio ruptura por parte de la demandada, el día 1° de diciembre de 2003, sin mediar justa causa para ello, encontrándose en estado de gravidez; que a la finalización de la relación laboral se le dejó de cancelar lo correspondiente a las prestaciones sociales legales y extralegales a que podía tener derecho por todo el tiempo servido; que hizo los aportes al sistema de seguridad social integral por su propia cuenta, dado que el ISS incumplió con su obligación de afiliarla, al igual tuvo que pagar pólizas y se le efectuaron descuentos por retención en la fuente en un 10% sobre su salario mensual; que dicho Instituto se transformó de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado conforme al Decreto 2148 de 1992, y luego se escindió con el Decreto 1750 de junio 26 de 2003 creándose siete (7) Empresas Sociales del Estado, independientes con personería jurídica propia y autonomía administrativa o financiera; que aunque se presentó la anterior transformación, no existió ningún cambio en el ejercicio de sus funciones, y por tanto el ISS continuó siendo su nominador, quien la envió a prestar servicios a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe; que en estas condiciones es el ente demandado el llamado a cubrir las prestaciones sociales y demás derechos de índole laboral a su favor, ya sean legales o convencionales; que en el ISS hay un Sindicato mayoritario suscriptor de la convención colectiva de trabajo; y que agotó vía gubernativa a través del escrito radicado bajo el No. 63034 del 19 de diciembre de 2003.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto convocado al proceso al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó la celebración de contratos de prestación de servicios, el oficio desempeñado por la demandante como bacterióloga, la transformación del ISS en empresa industrial y comercial del Estado y su posterior escisión en siete (7) Empresas Sociales del Estado, y frente a los demás supuestos fácticos dijo que unos no eran tales sino manifestaciones personales de la parte actora, remisiones normativas o la sustentación de fundamentos de derecho, que otros debían probarse y los restantes los negó; propuso las excepciones previas de falta de competencia e indebida acumulación de pretensiones, que se declararon no probadas en la primera audiencia de trámite, y las de fondo que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, pago, compensación, prescripción, inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la sanción moratoria y del reembolso de los aportes a la seguridad social, e improcedencia del reintegro.

En su defensa adujo en resumen, que entre las partes existieron varios contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, sujetos a la oferta presentada por el contratista al ISS, de los cuales no se deriva ninguna relación laboral ni se causa el pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que se reclaman.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Laboral del Circuito de Itagüí, le puso fin a la primera instancia, con la sentencia que data del 25 de agosto de 2006, en la que declaró que entre las partes existió una relación laboral, y como consecuencia de ello, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la demandante los siguientes conceptos y sumas de dinero: $11.795.091 por reajuste salarial, $18.973.887 por indemnización por despido injusto, $4.660.740 por prima de vacaciones, $5.023.921 por prima de servicios extralegai, $3.198.961 por vacaciones, $2.910.085 por aportes en pensión y salud, y $19.828.491 por indexación; y de otro lado lo absolvió de las demás súplicas demandadas, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y no demostrados los restantes medios exceptivos, e impuso las costas a la parte vencida.

Para arribar a esa determinación el a quo encontró que entre las partes lo que verdaderamente existió fue una relación de carácter laboral, donde la demandante tuvo el status de trabajadora oficial entre el 15 de abril de 1996 y el 1° de diciembre de 2003; que están prescritos los derechos causados con anterioridad al 19 de diciembre de 2000, con excepción a las vacaciones que prescriben en cuatro (4) años, siendo en consecuencia procedente el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: reajuste salarial de los años 2000 a 2003 tasado con base en el IPC; indemnización convencional por despido injusto, primas extralegales de vacaciones y de servicios, en virtud de ser la trabajadora beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; a la compensación legal en dinero de las vacaciones; y al reintegro de lo cancelado por la accionante por aportes a salud y pensión, todo debidamente indexado.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Contra la anterior determinación las partes interpusieron recurso de apelación, el cual fue concedido únicamente al Instituto demandado, por razón de haberse declarado desierto el incoado por la actora por falta de sustentación. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, al desatar la apelación del ISS, con sentencia del 16 de marzo de 2007, confirmó íntegramente la decisión de primer grado.

El ad-quem sostuvo que no le asistía razón al ISS respecto de los puntos objeto de inconformidad y a los cuales contrajo la apelación, y para tal efecto apoyado en un pronunciamiento anterior de ese mismo Tribunal, efectuó una distinción entre el contrato de prestación de servicios y uno de carácter laboral en el sector oficial de cara al contrato realidad, y luego soportado en el acervo probatorio recogido, concluyó que la demandante en verdad prestó sus servicios personalmente al ISS bajo una continuada subordinación y a cambio de una remuneración periódica, y estimó que bajo esta órbita el Juzgado había acertado en la calificación jurídica del vinculo laboral, teniendo derecho la accionante a las prestaciones como trabajadora oficial, pues el régimen legal aplicable es el propio de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Añadió en cuanto al despido de la actora, que la expiración del plazo pactado en el último de los denominados contratos de prestación de servicios que disfrazaban la relación de trabajo, no está consagrada como una justa causa legal de terminación del nexo contractual, lo que da lugar a la indemnización respectiva; que ciertamente la promotora del proceso era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, pero en relación a la celebrada entre el empleador y SINTRASEGURIDADSOCIAL, cuyo texto obrante a folio 281 y s.s. aparece aportado con las formalidades legales, sin que sea dable tener en cuenta el otro estatuto convencional firmado con SINTRAISS que igualmente fue incorporado a los autos y que corre a folio 238 y s.s., por carecer de fecha de suscripción e ignorarse su depósito oportuno; que en lo que atañe a los aportes a la seguridad social, al haber sufragado la trabajadora la totalidad de la cotización, como lo definió el a quo, se le tiene que restituir lo pagado por ésta; y que así mismo, resultaba pertinente la indexación en relación a las condenas fulminadas.

El Tribunal en lo que incumbe al recurso extraordinario, textualmente soportó su decisión en lo siguiente: (…) La Sala circunscribirá el estudio de la sentencia exclusivamente a los puntos objeto de apelación por la parte demandada, al tenor de la directriz que para estos efectos traza el artículo 57 de la Ley 2a de 1984, en armonía con el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 66A del C.P.L y de la S.S., y el artículo 357 del C.P. C., aplicable en esta materia por mandato del artículo 145 del C.P.L. y de la S.S., los cuales se despacharán en su orden así: Respecto de que el vínculo contractual fue de linaje administrativo, conforme a la Ley 80 de 1993 y no laboral, cabe observar lo siguiente: La diferencia entre el contrato de prestación de servicios que regula el art. 32 de la Ley 80 de 1993 y el contrato de trabajo en el sector oficial, es asunto del cual se ha entrado a ocupar esta Corporación en múltiples oportunidades; es así como, la Sala de Decisión Laboral presidida por el Magistrado doctor Juan Guillermo Zuluaga Aramburo, en sentencia emitida el 13 de junio del 2000, sostuvo lo siguiente ( ) En el caso a estudio, el reclamante allegó prueba documental demostrativa de una serie de contratos denominados de prestación de servicios (tis. 19 -72) y testimonios rendidos por sus compañeros de trabajo, Lina María Posada Lopera, Bernarda del Socorro Arroyave Loaiza y Liliana Patricia Licona Villegas, quienes son concordantes en afirmar que aquella laboraba en los C.A.A. de Córdoba, ltagüí y la Clínica Santa María como bacterióloga, correspondiéndole desempeñar actividades de sangrado de pacientes, tomar muestras, atender público, etc., funciones asignadas por sus jefes inmediatos como lo fue la doctora Luisa Antonia Gómez, las cuales era ejecutadas también por empleados de planta, cumplía un horario establecido por turnos, utilizaba elementos de trabajo suministrados por la institución, prestaba el servicio en dicho lugar, no podía atender pacientes distintos a los asignados, ni variar los turnos, era evaluada por la coordinación médica para poder firmar nuevos contratos, recibía órdenes y llamados de atención de sus jefes inmediatos, etc.

(fls 390 - 400). Las actividades así desarrolladas por la demandante eran remuneradas periódicamente por el sistema de honorarios, que aunado a la subordinación continuada y a la prestación personal del servicio, convergen a estructurar los elementos esenciales del contrato de trabajo, tal como lo ha definido esta Corporación en casos similares, como el ya referenciado, concluyéndose que el juzgado de instancia acertó en la calificación jurídica del vínculo entre las partes, teniendo derecho, por consiguiente, la accionante a las prestaciones sociales como trabajadora oficial, puesto que el Instituto de Seguros Sociales fue erigido en una empresa industrial y comercial del Estado mediante el Decreto 2148 de 1992 y a tono con el art. 5°, inciso 2° del Decreto 3135 de 1968.

Por todo lo anterior, no le asiste la razón a la recurrente por pasiva, en cuanto controvierte la naturaleza jurídica del vínculo que realmente unió a las partes; de ahí que se mantendrá lo decidido por la a quo en dicho punto. Referente a la condena por indemnización por despido injusto, tampoco tiene la razón la apelante, toda vez que de acuerdo con la prueba testimonial, a la actora no se le volvió a contratar por decisión unilateral del demandado, luego de expirar el término pactado en el último de los denominados contratos de prestación de servicios, que como se dijo realmente disfrazaban un contrato de trabajo y dicha causal no está consagrada en la ley como una justa causa.

Otro de los cuestionamientos, referente a que no se le aplica al accionante la convención colectiva de trabajo, por ser un contratista independiente, ninguna razón le asiste al impugnante, ya que como quedó visto, los denominados contratos de prestación de servicio suscritos, solo fueron una forma de disfrazar el contrato de trabajo para evadir el pago de prestaciones sociales y en tal situación obvio que no podía hacer parte de los beneficios del estatuto colectivo, pero deducida como ha quedado en este proceso por una ficción jurídica, la calidad de trabajador oficial, no queda duda que resulta el actor beneficiario de la convención colectiva celebrada entre el empleador y Sintraseguridad Social, la cual se allegó a la cartilla con las formalidades legales (fls. 281 y ss), sin que se deba tener en cuenta el estatuto convencional suscrito con Sintraiss, también arrimado a fls. 238 y ss, por no satisfacer la formalidad del depósito oportuno, debido a que se desconoce la fecha de suscripción de la misma.

En cuanto a la condena al pago de los aportes de la seguridad social, tampoco se le puede dar la razón a la recurrente, en vista de que ante la existencia de la relación laboral, corresponde al empleador y al trabajador su pago proporcional y de acuerdo con la documental aportada, la actora sufragó el costo total de su propio peculio, teniendo derecho a que se le restituya la suma que pagó por el demandado.

Así, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, establece los montos de las cotizaciones correspondientes al sistema general de pensiones para empleadores y trabajadores de la siguiente manera: Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante> (Subrayas (sic) fuera de texto). Por su parte, el artículo 204 del mismo estatuto, dispone para el régimen general de salud:.

Según la normatividad anterior, al Instituto de Seguros Sociales le correspondía pagar el 75% del valor de la cotización para pensiones y el 8% del valor de la cotización para salud, pues como bien se declaró, las partes estuvieron vinculadas a través de un contrato de trabajo. Pasando al reproche por la condena a indexación, éste no tiene asidero, en razón a que la actualización de dichas sumas de dinero recayó sobre las condenas fulminadas por derechos sociales adeudados de tiempo atrás, porque precisamente se dedujo la existencia de una verdadera relación laboral.

Y, respecto de que el dicta en pericial no debe tenerse en cuenta para las condenas impuestas por el Juzgado en primera instancia, debido a que el auxiliar de la justicia actuó sin posesionarse, como lo alegó en su momento, cabe observar que el punto resulta intrascendente, puesto que en el fallo no aparece condena alguna con fundamento en dicha prueba, sino con base en la convención colectiva de trabajo y en la normatividad vigente para el sector oficial.

De este modo queda resuelto el recurso, lo que significa que el recurrente no tiene la razón y por tanto se mantendrá la sentencia confutada, en todas sus partes". V. EL RECURSO DE CASACIÓN El ente demandado interpuso el recurso extraordinario, a través del cual persigue que se CASE parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó las condenas impuestas por el a quo, por concepto de, y la Corte en sede de instancia proceda a reliquidar todos los conceptos mencionados, excepto la condena por indemnización por despido injusto que deberá ser revocada, para en su lugar absolver al ISS por esta precisa súplica.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se estudiaran conjuntamente por estar encaminados por igual vía, denunciar similar conjunto normativo, perseguir idéntico fin, y dado que la solución que a ellos corresponde es la misma.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en las modalidades de infracción directa de los artículos "2, numeral 1 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la ley 712 de 2001" y "1, 2, 16, 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003", lo cual condujo a aplicar indebidamente el artículo "5 inciso 2 del decreto 3135 de 1968 y del articulo 1 del decreto 2148 de 1998" y "467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo de trabajo; 12 literal e) de la ley 6 de 1945, 8 del decreto 3135 de 1968; 20 y 204 de la ley 100 de 1993".

En el desarrollo del cargo, la censura propuso a la Corte el siguiente planteamiento: "(……) Como se explicará a continuación, la razón de inconformidad que se desarrollará en el presente cargo consiste en que el Tribunal haya condenado al ISS a cancelar una serie de prestaciones causadas hasta el momento del retiro de la trabajadora, el cual se produjo el 1 de diciembre de 2003, cuando ya estaba en vigencia el decreto 1750 de 2003 y en consecuencia ni el Tribunal de Medellín ni el juez de primera instancia tenían jurisdicción para definir derecho alguno causado a partir del 26 de junio de 2003, por cuanto a partir de tal fecha la accionante era empleada pública.

Para efectos del desarrollo del cargo, es necesario puntualizar que tal como lo dio por establecido el ad quem y ello no se discute, la ex - funcionaria; así mismo al confirmar de manera absoluta la condena ordenada por el juez de primer grado, se debe colegir que prohijó los aspectos que dio por establecidos el a quo, los cuales tampoco se discuten, dentro de los cuales se destaca que afirmó que.

(Negrilla fuera de texto). Teniendo en cuenta tos anteriores aspectos, el juez de primer grado condenó a una serie de prestaciones causadas hasta el momento del retiro (1 de diciembre de 2003) como lo son la,, y y el ad quem confirmó de manera absoluta tales condenas. Al confirmar de manera íntegra la providencia del juez de primer grado, el Tribunal infringió de manera directa el artículo 2 numeral 1 del Código procesal del Trabajo y la seguridad Social, por cuanto el mismo establece: '1.

Conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo'> De acuerdo al anterior precepto, en el presente caso la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, sólo podía conocer lo relativo a los derechos causados hasta el 25 de junio de 2003, por cuanto desde el día 26 del mismo mes y año al entrar a regir el decreto ley 1750 de 2003, la demandante se convirtió en empleada pública, en consecuencia cualquier litigio de ahí en adelante correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Desafortunadamente el ad quem, para prohijar la tesis según la cual la accionante fue trabajadora oficial hasta el 1 de diciembre de 2003 omitió lo ordenado en el artículo 16 del decreto ley 1750 de 2003, el cual establece que; de manera más clara el artículo 18 del citado decreto ley (que tampoco fue aplicado) ordenó que y para ratificar lo anterior puede citarse e! artículo 17, también del aludido decreto ley 1750 de 2003, el cual sólo conserva a, el cual no es el caso de la accionante, por cuanto como lo estableció el ad quem ella se desempeñaba como bacterióloga.

Desafortunadamente, al no observar los anteriores preceptos de manera equivocada prohijó la tesis según la cual, confirmando la condena por derechos prestacionales causados hasta el 1 de diciembre de 2003, cuando carecía de jurisdicción para definir derechos posteriores a la entrada en vigencia del decreto ley 1750 de 2003, por cuanto como quedó visto la señora OCHOA MAFLA tenía la calidad de empleada pública desde el 26 de junio de 2003.

No obstante la claridad dada por los anteriores ordenamientos, respecto de la naturaleza de la vinculación de la accionante, dijo el Tribunal:. Lo anterior evidencia que aparto de infringir de manera directa los aludidos artículos 16, 17 y 18 del decreto ley 1750 de 2003, tampoco tuvo en cuenta que los artículos 1 y 2 de la misma norma, al escindir del (CAA), crearon una serie de Empresas Sociales del Estado, por ello el argumento del ad quem sustentado. en el artículo 5°, inciso 2° del Decreto 3135 de 1968 y en el artículo 1 del decreto 2148 de 1992, que lo llevó a colegir que la accionante era trabajadora oficial hasta el 1 de diciembre de 2003 por cuanto prestó sus servicios en una empresa industrial y comercial del Estado, no es correcto por cuanto a partir del 26 de junio de 2003, en lo que respecta a la prestación de los servicios de salud la naturaleza jurídica de la entidad cambió en relación con la contemplada en el artículo 1 del decreto 2148 de 1992, transformándose en Empresa Social del Estado y en consecuencia la naturaleza del vinculo de la demandante también había variado a empleada pública.

Por lo expuesto, el Tribunal al confirmar la condena del a quo en lo relativo a la 'prima de vacaciones' consagrada en la convención y la 'prima de servicios extralegal' causadas hasta la fecha de retiro de la demandante, aplicó de manera indebida las normas que le dan sustento a tales prestaciones, esto es, los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo de trabajo; toda vez que como se ha manifestado carecía de jurisdicción a partir de la entrada en vigencia del decreto ley 1750 dé 2003, por lo cual no podía pronunciarse sobre ningún derecho causado con posterioridad a! 25 de junio de 2003 y además tampoco podía otorgar derechos convencionales causados a partir del momento en que la señora OCHOA MAFLA se convirtió en empleada pública.

De igual manera el juez de segundo grado confirmó plenamente las condenas por 'vacaciones' y por 'aportes en pensión y salud, derechos estos que también fueron liquidados por el a quo hasta el momento de la desvinculación de la funcionaria, careciendo también de jurisdicción y en esa medida aplicó el tribunal de manera indebida el artículo 12 literal e) de la ley 6 de 1945 y el 8 del decreto 3135 de 1968, que le dan sustento a la condena por 'vacaciones'; y los artículos 20 y 204 de la ley 100 de 1993, en los cuales se apoyó el ad quem para confirmar lo relativo a la condena por.

En lo que respecta de manera particular a la llamada a la cual condenó el juez de primer grado a la suma de $18.973.887, con fundamento en la convención colectiva y el Juez de segunda instancia confirmó, es evidente también que para prohijar tal condena omitió el juez de segunda instancia que no tenía jurisdicción, por cuanto al tratarse de una "indemnización por despido" el derecho a ella, de haber existido tal prerrogativa, se causó el 1 de diciembre de 2003, que corno se ha dicha varias veces fue la fecha que asumió el Tribunal como finalización del vinculo y para aquel entonces ya se encontraba en vigencia el decreto 1750 de 2003.el cual había convertido el vínculo contractual de la señora OCHOA MAFLA en una relación legal y reglamentaria, en consecuencia escapaba a la órbita de la jurisdicción ordinaria definir si había o no una indemnización derivada del despido, por tanto, al condenar a la mencionada indemnización convencional aplicó de manera indebida los artículos 467,468,469,470 y 471 del Código Sustantivo de trabajo.

En sede de instancia, una vez se reliquiden los derechos antes mencionados, se solicita que por sustracción de materia se proceda también a reliquidar la indexación. Por lo expuesto el cargo tiene vocación de prosperidad". VII. SEGUNDO CARGO La entidad recurrente atacó la decisión de segundo grado por la vía directa, en los conceptos de aplicación indebida de los artículos "5, inciso 2 del decreto 3135 de 1968, el artículo 1 del decreto 2148 de 1992; los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo de Trabajo" e infracción directa respecto de los artículos '1, 2, 16, 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003; 414 numeral 4 y 416 del Código Sustantivo de Trabajo".

El recurrente limitó el alaque a la condena impartida por el a quo y confirmada por el Tribunal, relativa a la "indemnización por despido injusto" conforme a la convención colectiva de trabajo, y sobre este puntual aspecto expuso: "Para efectos del desarrollo del cargo, es necesario puntualizar que tal como lo dio por establecido el ad quem y ello no se discute, la accionante, así mismo al confirmar de manera absoluta la condena ordenada por el juez de primer grado, se debe colegir que prohijó los aspectos que dio por establecidos el a quo, los cuales tampoco se discuten, dentro de los cuales se destaca que afirmó que.

Respecto a la naturaleza de la vinculación de la accionante dijo el Tribunal:. Fue así como concluyó que la señora Ochoa Mafia era trabajadora oficial, pero sin reparar en que los artículos 1 y 2 del decreto ley 1750 de 2003 al escindir del (CAA) crearon una serie de Empresas Sociales del Estado, por ello el argumento del ad quem sustentado en el artículo 5°, inciso 2 del Decreto 3135 de 1968 que lo llevó a colegir que la accionante era trabajadora oficial por cuanto prestó sus servicios en una empresa industrial y comercial del Estado, no es correcto por cuanto a partir de! 26 de junio de 2003, en lo que respecta a la prestación de los servicios de salud la naturaleza jurídica de la entidad cambió en relación con la contemplarla en el artículo 1 del decreto 2148 de 1992 (empresa industrial y comercial del Estado) y en consecuencia la naturaleza del vínculo de la demandante también había variado para transformarse en empleada pública.

Desafortunadamente el ad quem, para prohijar la tesis según la cual la accionante fue trabajadora oficial hasta el 1 de diciembre de 2003 omitió observar que de acuerdo con el artículo 16 del decreto ley 1750 de 2003,; de manera más clara el artículo 18 del citado decreto ley ordenó que y para ratificar lo anterior puede citarse el articulo 17, también del aludido decreto ley 1750 de 2003, el cual sólo conserva a, el cual no es el caso de la accionante, por cuanto corno lo estableció el ad quem ella se desempeñaba como bacterióloga.

De lo anterior resulta claro que la ex - funcionaria a la fecha en que finalizó el vínculo (1 de diciembre de 2003) era empleada pública, en consecuencia el despido a fin de obtener su absolución, quedando por lo tanto la decisión en lo demás invariable, valga decir, los ordinales que alude la opositora, el primero que declaró la existencia del contrato de trabajo, el tercero que absolvió al ISS de las otras súplicas incoadas y el cuarto que declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, sobre los cuales no hay discusión alguna en sede de casación. Tampoco es dable calificar como un hecho nuevo lo atinente al cuestionamiento en torno a la condición de trabajadora oficial de la demandante luego de la escisión del ente demandado, habida consideración que el Tribunal a luz del Decreto 2148 de 1992 y el artículo 5° inciso 2° del Decreto 3135 de 1968, estableció que la accionante cuando prestó servicios a la empresa industrial y comercial del Estado Instituto de Seguros Sociales y hasta su retiro que se produjo el 1° de diciembre de 2003, había tenido dicha calidad de trabajadora oficial con derecho a las prestaciones previstas para esta clase de servidores; lo que abre el camino para que la censura pudiera atacar esa conclusión e invocar el Decreto 1750 de 2003 que ordenó la escisión y creó las ESE, para significar que esa nueva ley alteró radicalmente una situación preexistente al variar el status a empleada pública, que en su decir no admite a partir de su vigencia acceder a los. derechos sociales o beneficios que ostentan los trabajadores oficiales, siendo la jurisdicción de lo contencioso administrativo la llamada a definir cualquier litigio de ahí en adelante; además que, como puede mirarse, el ente demandado a lo largo de la sustentación del recurso de apelación obrante a folios 539 a 544, sí hizo alusión a ese nuevo ordenamiento legal.

Finalmente es de anotar que el ataque se encuentra bien dirigido, si se tiene en cuenta que lo planteado por el 'recurrente sobre la mutación de trabajadores oficiales a empleados públicos, en relación a quienes venían prestado servicios para el momento en que por mandato legal el ISS se escindió, es un aspecto meramente jurídico, donde cabe agregar que el accionado en el recurso extraordinario no controvierte la declaración de la existencia del contrato de trabajo que lo ató con la demandante, es así que solamente aspira a la revocatoria de la indemnización por despido injusto y la reliquidación de ciertas acreencias laborales con fundamento en una alegación exclusivamente jurídica propia de la vía escogida.

Superados los anteriores escollos, al abordar la Sala el estudio de fondo de la acusación, es de destacar que sobre el cambio de naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores del Instituto de Seguros Sociales en virtud de la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003, que pasaron por regla general de trabajadores oficiales a empleados públicos, trayendo como consecuencia que con posterioridad al 26 de junio de 2003, cualquier diferendo que se presente es de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no de la ordinaria, esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, y al respecto en sentencia del 12 de septiembre de 2006 radicado 26892, puntualizó: "( ) 2°) Para abordar el segundo tema, esto es, ¿cuál es el juez llamado a dirimir un conflicto jurídico suscitado entre una persona que fungió como trabajador oficial y que en virtud del Decreto 1750 de 2003, que permitió la escisión en el instituto de seguros Sociales, mutó su calidad a empleado público, condición que tenía al momento de la desvinculación?, se impone hacer algunos cometarios previos en torno al decreto en mención. El Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, por medio del cual el gobierno nacional dispuso escindir del instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria y creó 7 Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social; empezó regir en esa misma data, 26 de junio de 2003.

El artículo 16, en cuanto al carácter de sus servidores, determinó una regla general para quienes presten los servicios en dichas instituciones considerándolos como empleados públicos,. Con el artículo 17 se pretende que las relaciones laborales vigentes para el momento en que empezó en vigor el decreto, no sufrieran solución de continuidad, garantizando de esta forma la estabilidad en el empleo.

Sobre la hermenéutica de este precepto, en decisión reciente del pasado 4 de abril, radicación 26895, la Sala razonó' "Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen —al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vinculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: "En el caso presente, la decisión de escindir el instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo.

La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación 'automática' y 'sin solución de continuidad' a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a fa estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada.

"Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral>.

Por su parte el artículo 18 dispuso que. Los apartes resaltados y subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 1° de abril de 2004, vale decir, con posterioridad a la fecha en que fue desvinculada la demandante del servicio de la Empresa Social del Estado, ocurrida el 29 de julio de 2003.

De los textos normativos traídos a colación, estima la Corte puede colegirse de manera palmaria que las finalidades del Decreto 1750 de 2003, entre otras, son: (i) escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria; (ii) establecer como régimen general de sus servidores el de los empleados públicos;

(N) garantizar la estabilidad laboral materializada a través de la continuidad de la prestación del servicio, es decir, sin que se produzca solución de continuidad; y (iv) el respeto total y absoluto de los derechos adquiridos por parte de los trabajadores. Desde la arista en precedencia y descendiendo al caso bajo examen, el cual se toma en peculiar, fa actora necesariamente debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa para que le diriman su conflicto por lo siguiente: 1°) Ya se dejó visto que es el juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no:L.3da el juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 (fecha a partir de la cual la Corte Constitucional mediante sentencia C​579/96 declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2° del artículo 3° del Decreto 1651 de 1977, que catalogaba a la actora como funcionaria de la seguridad social) y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles. 2°) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de- 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública.

Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos.

Pero, se reitera, que siendo el presente un caso "sui generis" porque para que la actora pudiese ser beneficiaria de lo dispuesto en el articulo 17 del Decreto 1750 de 2003, que establece que, era necesario acudir a la jurisdicción ordinaria, para que, por vía judicial, se declarara que tenía la calidad de servidora pública, más concretamente de trabajadora oficial.

De ahí la importancia de asistir previamente al juez del trabajo, para que una vez declarado su estatus como trabajadora oficial, pueda conocer la contenciosa administrativa por efectos del cambio al de empleada pública. A la vista de todo lo anterior, estima la Sala, por consiguiente, que se está en presencia del yerro jurídico endilgado por la acusación, con la suficiente identidad para derruir la providencia combatida.

En este contexto, las anteriores directrices o enseñanzas jurisprudenciales tienen plena aplicabilidad en el asunto a juzgar en el cual se discutió la naturaleza del vinculo contractual, y aunque correspondió a la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social declarar la existencia de la relación laboral que para el caso se desarrolló desde el 15 de abril de 1996, únicamente es factible la consecución de las 'prestaciones sociales y demás acreencias laborales causadas hasta la data en que se produjo la escisión del ISS y la mutación de la trabajadora oficial a empleada pública, esto es, al 26 de junio de 2003.

Al estar encauzado el ataque por la senda directa, las siguientes conclusiones tácticas del Tribunal se mantienen incólumes: (I) que el vínculo contractual que unió a las partes es de carácter laboral; (II) que la demandante se desempeñó como bacterióloga en los C.A.A. de Córdoba, ltagüí y la Clínica Santa María; (III) que prestó servicios entre el 15 de abril de 1996 al 1° de diciembre de 2003;

(IV) que la trabajadora era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el empleador y Sintraseguridadsocial; y (V) que la actora sufragó el costo total de los aportes a la seguridad social de su propio peculio. De igual modo, en la alzada ni en casación se discute la conclusión del a quo, consistente en que los derechos reclamados que se causaron con antelación al 19 de diciembre de 2000 están prescritos, salvo las vacaciones que prescriben en cuatro (4) años.

De acuerdo con lo visto, el Tribunal se equivocó al extender a favor de la demandante, el pago de créditos sociales o laborales no prescritos y causados luego de promulgado el citado Decreto 1750 de 2003, por cuanto se insiste, que ésta ya ostentaba la calidad de empleada pública, puesto que a partir de la entrada en vigencia de esa normatividad, desapareció su condición de trabajadora oficial que le daba el derecho al otorgamiento de esas acreencias.

Es dable anotar, que respeto de lo reclamado y teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo que regia en el Instituto accionado, únicamente es posible su aplicación dentro del proceso adelantado ante la justicia ordinaria laboral, mientras la actora sea considerada trabajadora oficial, esto es, con antelación a la escisión del ISS.

Al respecto, recientemente alrededor de esta temática, en un caso con características similares, esta Corporación en sentencia del 23 de enero de 2008 radicado 31044, señaló: "( ) Es pertinente recodar, como se explicó en la etapa precedente de casación, que el Tribunal no puso en duda la conclusión del a quo relativa a que la actora en realidad estuvo vinculada al ISS por un contrato de trabajo.

Pues bien, en torno a las condenas impuestas por el juez del conocimiento se observa que en ellas tuvo incidencia la convención colectiva de trabajo que regía en el Seguro Social, al momento en que la demandante dejó de ser trabajadora oficial, toda vez que varios de los derechos reconocidos tienen consagración en dicho acuerdo y otros, con carácter salarial, tuvieron necesaria repercusión en la liquidación del reajuste ordenado, de manera que, por la naturaleza convencional de esos derechos, no podían extenderse con posterioridad a la escisión ya reseñada y por lo tanto, no se equivocó el juez de primera instancia en las condenas que impuso al Seguro, hasta cuando la accionarte era trabajadora oficial, pues se repite que luego pasó a tener la condición de empleada pública".

(Resalta la Sala). Colofón a todo lo anterior, el ad quem cometió los yerros jurídicos endilgados por la censura, y por consiguiente prosperan los cargos y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, a más de las consideraciones que se acaban de esbozar al desatarse la acusación, debe observarse que del recurso de apelación interpuesto por el Instituto demandado contra la decisión de primer grado (folio 539 a 544), es pertinente extraer lo expuesto como sustento argumentativo: (I) Que la actora no estaba vinculada mediante un contrato de trabajo sino a través de contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993;

(II) que el "Seguro Social, en el CM Hernán Posada y la clínica Santa María de ltaguí donde la accionante prestó servicios, pertenece desde el 26 de junio de 2003, a la ESE Rafael Uribe Uribe, la cual fue escindida del Seguro Social por medio del Decreto 1750 del 26 de junio del 2003 Así las cosas, discrepo de la posición del Despacho cuando reconoce a la demandante derechos que no le corresponden" entre ellos los de carácter convencional que no son propios de los contratos de prestación de servicios;

(III) que la parte actora nunca realizó reclamaciones por derechos diferentes a los contenidos en los mencionados contratos de prestación de servicios, ni en momento alguno manifestó inconformidades al ISS; (IV) que por razón de la "escisión" del Instituto de Seguros Sociales se suprimieron los servicios de salud a cargo de esa entidad, y por tanto no podía contratar personal para un servicio que ya no prestaba, habiendo finalizado la relación por expiración del plazo pactado del último contrato, sin que hubiera despido injusto;

(V) que la convención colectiva de trabajo no podía aplicarse a la actora, en primer lugar por haber existido los contratos de prestación de servicios que se ejecutaron y porque la accionante "no tuvo la calidad de trabajadora oficial", y en segundo término, por carecer de requisitos legales el ejemplar de la convención colectiva que se aportó al proceso, al no contener la fecha en que se firmó y por ende desconocerse si fue depositada oportunamente conforme lo dispuesto en el artículo 469 del C. S. del T.;

(VI) que los pagos que se hicieron a la demandante lo fue como contratista, sin que haya lugar a reembolso de los aportes a la seguridad social tanto para salud corno pensiones, ni a la indexación reclamada; y (VII) que no es dable tener en cuenta los valores determinados por el perito designado en su dictamen, toda vez que el mismo fue objetado oportunamente, y dicho auxiliar de la justicia nunca tomó posesión de su cargo.

En lo que atañe a las inconformidades que giran alrededor de la existencia del contrato de trabajo que estableció el a quo y la condición de la demandante de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, para el caso, respecto de la celebrada entre el empleador y Sintraseguridadsocial, que el Tribunal encontró, se allegó en una "cartilla con las formalidades legales", es menester destacar que conforme se dejó sentado al resolverse e! recurso extraordinario, corresponden a aspectos que se definieron en las instancias y que la censura dejó por fuera del debate en sede de casación y que por tanto se mantienen incólumes.

Lo mismo sucede en relación al reproche referente al valor probatorio del dictamen pericial, que el ad-quem estimó intrascendente en la medida que no hay condena fundada en esa prueba. Frente a la discusión de la calidad de trabajadora oficial de la actora, que está estrechamente ligada al tema de la variación de la situación preexistente a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y la creación de las ESE con la entrada en vigor del Decreto 1750 de 2003, de lo cual depende el reconocimiento mediante este proceso que cursa ante la justicia ordinaria de sólo ciertas acreencias de índole laboral; se tiene que no hay duda que al declararse la existencia del contrato de trabajo, trae consigo que la actora adquiera la citada condición de trabajadora oficial, empero como atrás se analizó ampliamente ese status se mantuvo únicamente hasta la escisión reseñada que se produjo a partir del 26 de junio de 2003, porque a partir de esa data pasó a ser empleada pública.

Por consiguiente, al no ser viable reconocer en esta litis los derechos causados en vigencia del citado Decreto de marras 1750 de 2003, era del caso excluir del estudio la indemnización por despido injusto, las vacaciones y la prima de éstas, por tratarse de acreencias que sólo pueden exigirse al momento de la desvinculación de la accionante en su calidad de empleada pública, careciendo la jurisdicción ordinaria laboral de competencia para dirimir el conflicto en torno a estas precisas súplicas, tal cual se definió en la sentencia que antes se rememoró del 12 de septiembre de 2006 radicado 26862, reiterada en casación del 23 de enero de 2008 radicación 31044.

Sin embargo, observa la Sala que la entidad recurrente se conformó con la determinación del Tribunal de confirmar lo relativo a la procedencia y liquidación de las vacaciones y la prima de éstas, pretendiendo en sede de casación únicamente la absolución de la indemnización por despido, y por tanto será esta última condena la única que se infirmará. En este orden de ideas, corresponde en sede de instancia, reliquidar las primas de vacaciones y de servicios, extralegal, las vacaciones, y los aportes en pensión y salud, y consecuencialmente lo adeudado por indexación, tomando como extremo temporal final del vínculo laboral el 26 de junio de 2003, fecha hasta la cual la demandante exhibió la condición de trabajadora oficial.

Para tal efecto, se tendrá en cuenta el período no prescrito tomado por el a quo, la convención colectiva de trabajo visible a folios 281 y s.s., las disposiciones legales pertinentes, y los ingresos pactados que se extraen de los contratos de prestación de servicios que obran a folios 19 a 72 y la suma certificada a folio 237, en virtud a que se desconocen los salarios considerados por el Juzgado para liquidar los mencionados derechos sociales.

De igual manera, se apreciará lo sufragado por la demandante por aportes a seguridad social conforme a los comprobantes o reportes de pago y autoliquidaciones de folios 81 a 147. Hechas las operaciones del caso, los nuevos montos por las condenas impuestas serán: prima de vacaciones $3.185,229,33, prima de servicios extralegal $3.797.170,00, vacaciones $2.712.154,00, y aportes en pensión y salud $2.550.085,00, lo cual sumado al reajuste salarial que se confirmó en la alzada y que se mantiene inmodificable al no haber sido materia de controversia en casación y gil.; ascendió al valor de $11.795.091, es lo que en total constituye la suma adeudada por $24.039.729,33, cuya indexación calculada según la variación de los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, sucedida en el interregno habido entre la fecha en que se debió pagar y el 30 de abril de 2008, arroja la cantidad de $6.754.951,44, lo que es posible condensar en el siguiente cuadro: REAJUSTE SALARIAL $ 11.795.091,00 PRIMA DE VACACIONES $ 3 185.229,33 PRIMA DE SERVICIC7 EXTRALEGAL $ 3.797.170,00 VACACIONES $ 2.712.154,00 APORTE EN PENSION Y SALUD $ 2.550.085,00 INDEXACION _$ 6.754.951,44 En consecuencia, se MODIFICARA el ordinal segundo de la parte resolutiva de la decisión de primera instancia, en cuanto a la cuantía de las condenas impuestas en la forma antes descrita, excepto en lo que respecta a la condena por indemnización por despido injusto que se infirmará por tratarse de un derecho que únicamente puede exigirse a la fecha de desvinculación de la demandante como empleada pública, por razón de que posterior a la escisión continúo prestando el servicio a una de las E.S.E. No se condena en costas del recurso extraordinario por motivo de que la acusación salió avante, como tampoco m la alzada por no haberse causado, y las de primera instancia serán a cargo de la parte vencida que lo fue el Instituto de Seguros Sociales.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de marzo de 2007, en el proceso adelantado por MARIA ISABEL OCHOA MAFLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la sentencia de primer grado que había condenado a la entidad demandada, a reconocer y pagar a la actora los siguientes conceptos y sumas de dinero: $18.973.887,00 por indemnización por despido injusto, $4.660.740,00 por prima de vacaciones, $5.023.921,00 por prima de servicios extralegal, $3.198.961,00 por vacaciones, $2.910.085,00 por aportes en pensión y salud, y $19.828.491,00 por indexación, en virtud de todo lo acotado en la parte motiva.

En sede de instancia, se MODIFICA el ordinal segundo de la parte resolutiva de la decisión de primer grado, para efectos de que la cuantía de las anteriores condenas sea la siguiente: a) TRES MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($3.185.229,33 m/cte.), por prima de vacaciones. b) TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.797.170,00 m/CTE.), por prima de servicios extralegal, c) DOS MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.712.154,00 m/cte.), por vacaciones. d) DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MI OCHENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.550.085,00 ni/te.), por aportes en pensión y salud. e) SEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS ($6.754.951,44), por indexación. Así mismo, se INFIRMA la condena por indemnización por despido injusto contenida en este mismo numeral, manteniendo la condena por reajuste salarial en la forma dispuesta por el a quo.

Sin costas en el recurso de casación ni en la alzada, y serán a cargo del ISS las de primera instancia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO • GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 32658 Me aparto de la decisión adoptada porque el Tribunal partió del supuesto de que la actora., hasta la fecha en que terminó su relación laboral, le prestó sus servicios personales al demandado.

En efecto, debe considerarse que el Tribunal hizo suyas las conclusiones fácticas de la jueza de primer grado, que razonó de la siguiente manera: " sin embargo, al ente demandado mediante decreto 1750 del 26 de junio de 2003 se le ordenó la escisión del ISS quedando a cargo de la E.S.E. el régimen de salud, si la demandante laboró hasta el 30 de noviembre de 2003, obedeció a los ajustes normales para la entrega de la clínica ".

Del aparte trascrito surge, en mi opinión, que el fallador de la alzada no tuvo por probado que, después de la vigencia del citado decreto, la actora le trabajara a una E.S.E. sino que le continuó prestando sus servicios directamente al instituto enjuiciado. Por esa razón no se le puede atribuir un desacierto jurídico si no concluyó que para el 30 de noviembre de 2003, la actora tenía la calidad de empleada pública, porque aún le continuaba prestando servicios al Seguro Social y, lógicamente, en su condición de trabajadora oficial.

Por lo tanto, no ha debido casarse el fallo, en la medida en que, al estar orientado el cargo por la vía directa, el supuesto tenido en cuenta por el Tribunal no podía ser cuestionado por el recurrente. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 37