CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 12 Casación Rad. N° 32654 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente N° 32654 Acta No. 31 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MANUEL LORENZO ARIZA GUTIÉRREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 20 de octubre de 2006, en el proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES. - 1.- En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que el citado demandante pretende que se ordene al I.S.S., el pago en su favor del valor del retroactivo de la pensión de vejez que le corresponde a partir del 11 de febrero de 1997 debidamente indexado, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como apoyo de su pedimento expuso que por Resolución N° 002434 de 10 de julio de 2000, el I.S.S. le reconoció pensión de vejez a partir del 11 de febrero de 1997. Sin embargo, sin que mediara autorización de su parte ordenó girar el retroactivo a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E. S. P.. 2.- El I.S.S. en la respuesta al libelo argumentó que en la resolución de la empresa de reconocimiento de la pensión de jubilación, se dispuso que el retroactivo de la pensión de vejez a cargo del I.S.S. le fuera girado a ella; como el actor no controvirtió ese acto aceptó su legalidad.

Propuso las excepciones de carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación, entre otros. 3.- Mediante fallo de 29 de marzo de 2005, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, absolvió al Instituto demandado de todos los cargos elevados en su contra. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en sentencia de 20 de octubre de 2006, confirmó la de primer grado en su integridad.

En lo que interesa a la casación, señaló el Juzgador Ad quem que mediante Resolución N° 145 de 20 de octubre de 1993, la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla hoy Empresa Distrital de Teléfonos, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación proporcional y ordenó que le fuera descontado de la pensión reconocida por la empresa, el valor de la otorgada por el I.S.S..

Sostuvo el Juzgador que “Ante esa realidad procesal, el actor no tiene derecho a la restitución del retroactivo pensional …”. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda de casación. No hubo réplica.

Pretende el impugnante la casación total del fallo gravado y que en sede de instancia, la Corte revoque el de primer grado y acceda a las pretensiones del libelo inicial. Para tal fin formuló dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida “de los artículos 59.1 y 149.1 del C.S.T. en concordancia de (sic) los artículos 9, 13, 16, 18, 19, 21, 43, 55, 259 y 263 ibídem; artículos 1° y 3° de la ley 100 de 1993, artículos 2, 3 y 4 de la Ley 153 de 1887 y art. 2° de la Ley 50 de 1936, y los artículos 251 a 254 del C. P. C. en relación (sic) de los artículos 51, 55, 60, 61 y 145 del C.P.L. y S.S., a su vez con los artículos 174 y s.s. del C.P.C. en concordancia (sic) del artículo 53 de la Constitución Política”.

Cita como errores evidentes de hecho, los siguientes: “1. Dar por demostrado, no estándolo, que el actor autorizó los descuentos por el pago de la retroactividad en la pensión de vejez. “2. Dar por demostrado, no estándolo, que la Resolución N° 145 de octubre 20 de 1993, por medio de la cual se reconoció la pensión de JUBILACIÓN, autorizó descuentos por concepto de la retroactividad.

“3. Dar por demostrado, no estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales es agente oficioso de la Empresa Distrital deTelecomunicaciones de Barranquilla. Se refiere a la Resolución N° 145 de octubre 20 de 1993 (fls. 111 y 112), como erróneamente apreciada. En el desarrollo sostiene el censor que la Resolución citada, por medio de la cual la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla reconoce y ordena el pago de la pensión de jubilación al actor, dice en la parte resolutiva: "Segundo: Descuéntesele al señor MANUEL ARIZA GUTIÉRREZ, de la pensión de jubilación que reconoce la empresa, el valor de la pensión de vejez que le reconozca el Instituto de Seguros Sociales." El Tribunal se equivoca en su apreciación porque lo que allí se dice, es que si por algún motivo la pensión de vejez era superior a la pensión de jubilación, el excedente sería descontado, “no otro significado puede darse a las pensiones compartidas…”.

Agrega que el pensionado no autorizó descontar de su pensión de vejez suma alguna de carácter retroactivo. “Los descuentos unilaterales no son legales, por cuanto con ellos se afecta el mínimo vital”. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Observa la Corte que en la proposición jurídica alude el censor a normas que resultan impertinentes en el sub lite, en cuanto se trata aquí de una controversia con una entidad de seguridad social con ocasión del pago de una prestación de vejez, y no de retenciones hechas al trabajador por su patrono en el marco de una relación subordinada de carácter privado.

Por lo demás, la mayor parte de normas que se citan, se refieren a principios generales del derecho del trabajo y de la seguridad social, que no pueden ser consideradas como normas que contengan un derecho sustancial de carácter particular y concreto, cuya trasgresión es la que abre la puerta a este recurso extraordinario. Ahora bien, dejando de lado los reparos de técnica, se ha de anotar, que en ningún yerro de apreciación probatoria incurrió el Tribunal, pues en la Resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación proporcional de carácter convencional, emanada de la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, se establece su compartibilidad con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

Y no desvirtúa el recurso que las prestaciones tengan tal carácter, bien porque se haya dispuesto expresamente la compatibilidad en la convención colectiva que es la fuente de donde de emana el derecho, ora porque ésta opere por disposición legal. Como no cuestiona el recurso que las prestaciones fueran compartibles, podía disponerse el giro del retroactivo de la pensión de vejez a la empresa, en cuanto tampoco fue objeto de discusión que ella venía pagando la pensión de jubilación completa, aún después de que se causó la prestación de vejez a cargo del I.S.S..

Ha señalado la Corte en otras oportunidades (sentencias de 15 de junio de 2006, Rad. N° 27311 y 20 de noviembre de 2007, rad. N° 31294), que no se trata en estos casos de una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cede o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal, sino que lo que se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del I.S.S. por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo íntegramente, por haber operado la subrogación por parte del seguro social.

En la sentencia primeramente citada señaló la Corte textualmente: “conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.

“Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago”.

Por las razones anteriores, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia “por infracción directa, por ser violatoria de ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del artículo 18 del Acuerdo No. 049 de 1990, del Consejo de Seguros Sociales Obligatorios aprobado por el Decreto 758 de 1990 y del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 de la misma entidad, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, en concordancia de los artículos 49-1 y 149-1 del C.S.T. y artículos 1° y 3° de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 53 de la C.P.”.

En la sustentación el censor luego de referirse al texto del art. 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, citó el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y señaló que éste se refiere a la compartibilidad de las pensiones, “lo que significa que el mayor valor que supere la pensión de vejez, puede ser descontado por la entidad que jubiló, no otro es el sentido de la compartibilidad de las pensiones, por ello no es dable deducir, en contra del principio intuitivo (sic) del derecho laboral, que la disposición autoriza el descuento de la suma reconocida por concepto del valor retroactivo”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Habida cuenta de que no muestra inconformidad el censor con la conclusión del Tribunal de que la prestación de jubilación extralegal reconocida por la empresa era compartible con la de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, la acusación por aplicación indebida del artículo 18 del Acuerdo N° 049 de 1990 resulta desatinada.

Lo que deja entrever el impugnante es su desacuerdo con la forma como fue interpretado ese precepto, lo cual corresponde a otra modalidad de violación legal por la vía directa, razón suficiente para desestimar la acusación. Sin costas en el recurso extraordinario por no haber sido causadas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de veinte (20) de octubre de dos mil (2006), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso seguido por MANUEL LORENZO ARIZA GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria