En atención a que los dos cargos se orientan por la misma vía indirecta, se le atribuye al tribunal idénticos errores de hecho, se acusan básicamente las mismas normas y tienen una sola sustentación, la Sala procede a su estudio y decisión de manera conj PAGE 15 Exp. Rad. 32653 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 32653 Acta No. 08 Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de (i) MARIA DEL CARMEN HENAO MONTOYA, quien actúa en su propio nombre como cónyuge del difunto JUAN GONZALO OSORIO LÓPEZ y en representación de sus hijos menores DIEGO ALEXANDER y DEISY JOHANA OSORIO HENAO; (ii) LUZ MARINA GALEANO en representación de su hijo menor, DIEGO ALEXANDER OSORIO GALEANO; y (iii) BLANCA NELLY CIRO CARDENAS quien actúa en representación de su hijo menor MILENA OSORIO CIRO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de marzo de 2007 en el proceso seguido por los recurrentes contra CEMENTOS RIO CLARO S.A. y ATEMPI DE ANTIOQUIA S.A. I-.

ANTECEDENTES Las demandantes, MARIA DEL CARMEN HENAO MONTOYA, actuando en su propio nombre como cónyuge del difunto JUAN GONZALO OSORIO LÓPEZ y en representación de sus hijos menores, DIEGO ALEXANDER y DEISY JOHANA OSORIO HENAO; LUZ MARINA GALEANO en representación de su hijo menor, DIEGO ALEXANDER OSORIO GALEANO; y BLANCA NELLY CIRO CARDENAS quien actúa en representación de su hija menor MILENA OSORIO CIRO demandan a CEMENTOS RIO CLARO S.A. y ATEMPI DE ANTIOQUIA S.A., con el fin de que se condenen solidariamente a las dos demandadas a pagarles a los demandantes, “los valores a que tengan derecho como INDEMNIZACIÓN (perjuicios materiales y morales)”, los primeros “concretados en lucro cesante o valores dejados de producir por el trabajador en razón de su muerte y que debía aportar para el sostenimiento de su esposa e hijos, cuantificándolos desde el día de su muerte… hasta el que se considera iba a vivir, de acuerdo con el promedio de vida en Colombia.”Además, que se declarara como perjuicios morales los irrogados a los demandantes, cuantificados por el señor Juez o por Peritos idóneos designados por el Despacho.

Finalmente, solicita que los valores de la condena sean indexados.” Como fundamento de sus pretensiones indica el apoderado del demandante que el señor JUAN GONZALO OSORIO LÓPEZ estuvo vinculado mediante contrato de trabajo con ATEMPI DE ANTIOQUIA S.A., laborando en beneficio de CEMENTOS RIO CLARO S.A., vínculo éste que inició desde 29 de noviembre de 1996 y terminó con el fallecimiento del trabajador por accidente del trabajador el día 31 de octubre de 1998.

Que en dicho accidente se presentó culpa del empleador, al no observar las mínimas medidas de seguridad, tales como, suministro de cinturón de seguridad, para ser amarrado a un cable o soga asegurada en parte sólida. Así como también, encomendar que el trabajador realizara sus labores sin compañía de otros empleados, que lo auxiliaran en caso de accidente.

En el escrito de demanda se finaliza la parte fáctica, señalando que el difunto JUAN GONZALO OSORIO LÓPEZ contrajo matrimonio con la señora MARIA DEL CARMEN HENAO MONTOYA, con quien procreó a los ahora menores DIEGO ALEXANDER y DEISY JOHANA OSORIO HENAO. Además, que engendró dos hijos extramatrimoniales, menores DIEGO ALEXANDER OSORIO GALEANO y MILENA OSORIO CIRO; el primero, con la señora LUZ MARINA GALEANO, y la segunda con la señora BLANCA NELLY CIRO CARDENAS.

Que como consecuencia del fallecimiento del señor JUAN GONZALO OSORIO LÓPEZ quedaron desprotegidos su cónyuge y sus hijos. La sociedad ATEMPI DE ANTIOQUIA contestó la demanda por medio de curador ad litem, proponiendo como excepción la de prescripción. CEMENTOS RIO CLARO S.A. por intermedio de apoderado expone que el señor JUAN GONZALO OSORIO LÓPEZ, fue contratado por la empresa ATEMPI DE ANTIOQUIA S.A., como empleado en misión para prestar sus servicios en la primera sociedad, además, niega la existencia de vínculo laboral con el señor OSORIO.

Que el señor JUAN GONZALO OSORIO LÓPEZ no se encontraba sólo al momento del accidente y que todo lo que se afirma sobre el accidente es mera especulación. Se opone a las aludidas pretensiones y propone las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, compensación, culpa de la víctima, inexistencia de perjuicios, compensación de culpas, y subrogación. Una vez cerradas las audiencias de trámite, el día 8 de septiembre de 2006 el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín resolvió absolver a las demandadas de todos los cargos formulados en su contra, y condenar en costas a los demandantes.

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, el Tribunal confirmó la decisión del juez del conocimiento. Decisión que se sustentó en las siguientes consideraciones: “Cuando se reclama la indemnización total y ordinaria de perjuicios a que alude el artículo 216, ya mencionado, el demandante está en la obligación de probar… “… “3.

La culpa del empleador en la ocurrencia de dicho suceso.” “ En cuanto tiene que ver con la responsabilidad de las demandadas en la ocurrencia del accidente, esta Sala examinó en conjunto los testimonios de los señores JORGE ALFONSO MEJIA y ALEJANDRO DIAZ GRANADOS, quienes, si bien no presenciaron el accidente laboral que acabó con la vida del trabajador OSORIO LÓPEZ, si (sic) fueron claros en afirmar que a este último se le había advertido que el carbón estaba fluyendo normalmente hacia la mesa dosificadora y que por ende que no era necesario que penetrara en la tolva.

Que en tales circunstancias el señor OSORIO LÓPEZ, ingresó a dicho compartimiento, sin ninguna orden laboral. Igualmente testifica el cuidado de CEMENTOS RIO CLARO S.A., en materia de la seguridad industrial, es decir que a todos los trabajadores siempre se les ha dotado de los elementos tendientes a evitar accidentes de trabajo. Que la tolva estaba provista de los mismos, específicamente de un cinturón de seguridad que debe adherirse a las escalerillas, desde donde debe realizar la tarea de empujar el carbón, ayudado de una varilla de aproximadamente tres metros (03 m.) de longitud.” (Subrayado fuera de texto) Con sustento en lo anotado, el Tribunal colige que en el accidente de trabajo de marras no medio culpa de las demandadas, en ese sentido confirma íntegramente la decisión absolutoria de primera instancia, sin costas en segunda instancia. III-.

RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión, la parte demandante le solicita a la Corte que case totalmente la sentencia del Tribunal, y convertida en sede de instancia revoque el fallo del a-quo, para que en su lugar, condene a la demandada a las súplicas contenidas en la demanda. Con tal propósito presenta dos cargos, en el primero de ellos, acusa la sentencia “por vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos: 57, 216, 206 del Código Sustantivo del Trabajo; violación de los artículos 2, 4, 8, 9, 56 y 58 del Decreto 1295 de 1994, violación de los artículos 1, 2, 210, 298 y 299 de la Resolución 2400 de 1979 del Ministerio de Trabajo; artículo 348 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 10 del Decreto 13 de 1967;

Decreto 062 de Enero de 1976; artículo 307 del Código de Procedimiento Civil; artículo 1 numeral 137 del Decreto 2282 de 1989; artículo 1 de la Ley 776, artículos 17 y 29 de la Constitución Política”. Presentaen este cargo, como errores de hecho los siguientes: 1. “Dar por demostrado sin estarlo que el trabajador ingresó sin autorización a la tolva en donde encontró la muerte en el accidente de trabajo.” 2.

“Dar por demostrado sin estarlo que la Empresa suministró al trabajador los elementos tendientes a evitar accidentes de trabajo “específicamente un cinturón de seguridad que debe adherirse a la escalerilla, desde donde debe realizar la tarea de empujar el carbón”. 3. “Dar por demostrado, sin estarlo el cuidado de CEMENTOS RIO CLARO S.A. en materia de seguridad industrial. 4.

“No dar por demostrado estándolo que solo después del accidente la Empresa Cementos Río Claro S.A. cumplió con los requisitos de seguridad industrial que para ese tipo de empresas exige la Res. 2400 de 1979, artículos 298 y 299”. Así mismo, el demandante en casación manifiesta que las pruebas erróneamente apreciadas, son las “Declaraciones de los señores: Jorge Alonso Mejía Salazar y Alejandro Diazgranados Gonzaléz (Fls 88 a 91 y 94 a 98.”, pruebas éstas que, según el recurrente “fueron dejadas de apreciar, sin anotar prueba adicional a estas declaraciones”.

En la demostración del cargo transcribe apartes de la decisión impugnada, para destacar que el error del tribunal consistió en dar “plena validez a la declaración del testigo Alejandro Diazgranados, quien como él mismo lo dice no presenció el accidente” (Subrayado fuera de texto). Además, alega que “las pruebas que se citan acreditan que el trabajador estaba cumpliendo una labor que le fue encomendada, como lo dice en su declaración, el supervisor, Jorge Alonso Mejía Salazar”.

Finaliza, su demostración del cargo transcribiendo apartes de lo dicho por los testigos antes citados. En el segundo cargo formulado, se acusa la sentencia “ por violar directamente la ley sustancial, por aplicación indebida” de los mismos artículos que se anotan en el primer cargo. Apoya este cargo en el hecho que el Tribunal “da por cierto las declaraciones de Alejandro Diazgranados González que laboraba en Medellín cuando ocurrió el incidente que le costó la vida al trabajador…”.

Y que la segunda instancia “no tuvo en cuenta las declaraciones del supervisor Jorge Alonso Mejía Salazar quién acudió al sitio del accidente inmediatamente ocurrió.”, ni “tuvo en cuenta las declaraciones del señor Alejandro Diazgranados G.”. El peticionario culmina su alzada por violación directa de la Ley, acusando al Tribunal por desconocer “las declaraciones manifestadas aplicando indebidamente las normas que determinan la responsabilidad de la Empresa demandada en el accidente que le costó la vida al trabajador” (Subrayado fuera de texto).

IV-. RÉPLICA El apoderado de Cementos Río Claro S.A. presenta oposición al recurso extraordinario de casación instaurado por las demandantes, y para tales efectos manifiesta que “El casacionista formula dos (2) cargos, el primero por la VIA INDIRECTA, que hace consistir en la APLICACIÓN INDEBIDA de las normas que señala en la proposición jurídica, el otro por la VÍA DIRECTA, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA, pero en la práctica, les da a las dos (2) vías escogidas la misma fundamentación y tratamiento”.

Adicionalmente, indica que el primer cargo formulado no está llamado a prosperar por estar fundamentado en pruebas no calificadas para este tipo de recursos, como lo son los testimonios practicados dentro del proceso, que son el único medio de prueba que invoca el recurrente como fundamento de los errores de hecho formulados. Respecto al segundo cargo señala el opositor que “incurre igualmente el memorialista en un insalvable error de técnica”, afirmación que se sustenta en los siguientes términos: “En efecto el cargo por vía directa debe estructurarse por la infracción directa, la aplicación indebida o la interpretación errónea de la regla jurídica a un supuesto fáctico en el cual están de acuerdo el impugnante, el sentenciador, y el ataque procede al margen de toda cuestión probatoria.

“Es evidente que el pretensor no está de acuerdo con el sentenciador colegiado en los supuestos fácticos del fallo ” “Adicionalmente, el accionante no le indica a la Corte, en qué consiste la aplicación indebida de las normas jurídicas que indica en la proposición jurídica, pues, su labor la dedica a cuestionar la forma como el fallador de segunda instancia valoró la prueba testimonial” Por lo anotado, solicita que “el cargo debe ser desestimado por carecer de técnica y no poder la Sala corregir de oficio las protuberantes fallas en que se incurrió al formular la demanda de casación” La demandada ATEMPI DE ANTIOQUIA S.A. no formuló oposición. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a que en los dos cargos se acusan las mismas normas, el primero por la vía directa y el segundo por la vía indirecta por la modalidad de aplicación indebida, presentando similar fundamento, la Sala procede a su estudio y decisión de manera conjunta, sin perjuicio de señalar los defectos de que cada uno adolece, como lo explicaremos a continuación. En relación con su primera acusación a la sentencia por la vía indirecta por aplicación indebida, se centra el impugnante en el examen de la prueba testimonial, medio probatorio que no puede ser examinado en casación, al no constituir prueba hábil para estructurar el error de hecho, de tal suerte que le asiste razón a la replica en sus argumentos al respecto.

En efecto, este medio excepcional de impugnación desde su génesis en el derecho francés, fue concebido como un juicio de legalidad a la sentencia que permitía un control en la aplicación o interpretación de la ley. Se partía de la premisa de que “La Cour de Cassation juge les arrêts et non les procès”, es decir que la misión del Tribunal de Casación era juzgar los fallos y no los procesos, por no tratarse de una tercera instancia. En el país, ese principio fue atenuado, aceptándose excepcionalmente la procedencia de la casación para aquellos eventos en que la violación de la ley sustancial se da en forma indirecta, como consecuencia de un yerro manifiesto de hecho por la errónea apreciación o falta de estimación de un determinado medio de convicción, o por un error de derecho.

En cuanto a los errores de hecho, prescribe el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que será motivo de casación laboral solamente cuando provenga “de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección” que se entiende judicial, de donde resulta palmar que no se incluye como medio de convicción calificado la prueba testimonial.

Y aunque la jurisprudencia ha aceptado, la revisión de prueba no calificada en casación, lo hace bajo el supuesto de que previamente se haya demostrado error manifiesto de hecho a través de prueba que sí lo sea, lo que no ocurre en este evento. Por tal motivo, no puede la Corte, como lo pretende el recurrente, proceder a estudiar el testimonio en cuestión. En la segunda acusación el recurrente manifiesta, que la segunda instancia violó directamente la ley sustancial, señalando, en la demostración del cargo, que el yerro del Tribunal consintió en desconocer las declaraciones, lo cual conllevó la aplicación indebida de las normas que determinan la responsabilidad de la empresa demandada en el accidente laboral.

De lo anotado, resulta evidente, que el demandante en casación no presenta conformidad con los hechos en que se sustentó la decisión del sentenciador, siendo esto requisito necesario para la procedencia de la suplica por violación directa de la Ley en la modalidad de la aplicación indebida. En consecuencia, la oposición acierta en sus consideraciones sobre este cargo.

Baste lo anteriormente trascrito para desestimar los cargos. La sentencia permanece incólume. Costas a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de marzo de 2007 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario de MARIA DEL CARMEN HENAO MONTOYA, actuando en su propio nombre como cónyuge del difunto JUAN GONZALO OSORIO LÓPEZ y en representación de sus hijos menores DIEGO ALEXANDER y DEISY JOHANA OSORIO HENAO;

LUZ MARINA GALEANO en representación de su hijo menor, DIEGO ALEXANDER OSORIO GALEANO; y BLANCA NELLY CIRO CARDENAS quien actúa en representación de su hijo menor MILENA OSORIO CIRO contra CEMENTOS RÍO CLARO S.A. y ATEMPI DE ANTIOQUIA LTDA. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria