21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 32652 Bernardo de Jesús Minota Restrepo vs Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 32652 Acta No. 23 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BERNARDO DE JESÚS MINOTA RESTREPO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de marzo de 2007, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES BERNARDO DE JESÚS MINOTA RESTREPO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de invalidez de origen común, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios o la indexación. Fundamentó sus peticiones en que el ISS le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 64.08%, estructurada a partir del 2 de marzo de 2000; cotizó al ISS más de 26 semanas, antes de la estructuración del estado de invalidez.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 17 - 19), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban, aunque se remitió a las pruebas aportadas. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación, buena fe del Seguro Social e Imposibilidad de condena en costas. El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de agosto de 2006 (fls. 31 - 37), absolvió. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 22 de marzo de 2007, confirmó el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que, de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa, acogido por la jurisprudencia de esta Corporación, entre otras en la sentencia, del 5 de julio de 2005 (rad. 24280), que transcribió parcialmente, en algunos casos sería posible aplicar la legislación anterior a aquella vigente al momento de estructurarse el estado de invalidez, en este caso la Ley 100 de 1993, siempre que el declarado invalido hubiere cumplido los requisitos previstos en esa normatividad precedente, o sea, el Acuerdo 049 de 1990.

Sin embargo, estimó, tal jurisprudencia no admitía, como lo pretendía el actor en su apelación, conceder la pensión en los casos que la persona no cumpla con la densidad de semanas en ninguna de las dos regulaciones. Sobre esta base estimó que no asistía derecho al demandante, porque, para la fecha en que se estructuró su invalidez, el 2 de marzo de 2000, solo había cotizado 176 semanas, en el período comprendido entre el 16 – 06 – 83 a 30-04-94, y si bien presentaba algunos aportes realizados de octubre de 2002 a mayo de 2004, no podían tenerse en cuenta por ser haberse cotizado con posterioridad a la configuración de la contingencia. De lo dicho, concluyó: “Por lo anterior, se cuenta que para la fecha de la estructuración de la invalidez el demandante se encontraba desafiliado al sistema y no cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la estructuración ni 300 de acuerdo lo exigido como requisito de densidad de semanas en el artículo 6 del Decreto 758 de 1990, por lo que, con base en los precedentes jurisprudenciales y las disposiciones legales y constitucionales establecidas en el numeral anterior, el señor BERNARDO DE JESÚS MINOTA RESTREPO no tiene derecho a la pensión de invalidez, debiéndose entonces confirmar la decisión del a quo.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 41, 50, 141, 142 ibídem y el 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En la demostración sostiene que las normas jurídicas deben interpretarse en armonía con los postulados constitucionales que garantizan a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social; que si bien el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, exige que el declarado invalido hubiere satisfecho 26 semanas en el año anterior a la estructuración de la invalidez, es evidente, arguye, que ese requisito fue fijado como un mínimo, “…es decir, que basta que el asegurado haya aportado al sistema las 26 semanas aludidas antes de la fecha de estructuración de la invalidez y queda protegido frente a el riesgo, habida cuenta que 26 semanas, aunque aportadas en el último año, no pueden dar más derecho que 176, igualmente sufragadas con antelación a la fecha en que se entiende causado el derecho, esto es, aquella en que se estructuró el estado de invalidez.

Señala, además, que si bien es cierto se debe aplicar la legislación vigente al momento en que la invalidez se consolide, no lo es menos que “…la interpretación sistemática de esas normativas debe hacerse a la luz de los principios que rigen la seguridad social.” Transcribe jurisprudencia de esta Sala, contenida en la sentencia del 18 de abril de 2002 (rad. 16601).

Como consideraciones de instancia solicita se apliquen los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. LA RÉPLICA Dice que el Tribunal no interpretó erróneamente los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, porque el demandante no cumple con sus previsiones, pues al no estar cotizando, debía necesariamente cumplir con la exigencia de las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al 2 de marzo de 2000, fecha de estructuración del estado de invalidez, las que tampoco satisfizo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como quiera que el único cargo que contiene la demanda se enderezó por la vía directa, no controvierte el censor el sustento fáctico en que se apoyó la decisión recurrida, esto es, que “…para la fecha de la estructuración de la invalidez el demandante se encontraba desafiliado al sistema y no cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la estructuración ni 300 de acuerdo lo exigido como requisito de densidad de semanas en el artículo 6 del Decreto 758 de 1990…”, por lo que, bajo este supuesto, no pudo incurrir el Tribunal en el dislate que lo acusa la censura.

Dispone el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, como requisito para adquirir la pensión de invalidez por riesgo común, en su literal a) “Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.”; y en el literal b) “Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.” Es claro el texto en señalar en el literal b) que si el afiliado ha dejado de cotizar al sistema (se entiende al momento de estructurarse su estado de invalidez), necesariamente ha debido efectuar aportes por 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese estado.

Como quiera que el Tribunal encontró que, en el momento de dictaminarse su invalidez, el demandante no estaba cotizando, pues solo reportaba un total de 176 semanas, en el período comprendido entre el 16 – 06 – 83 a 30-04-94, conforme a la literalidad de la norma, no reunía los requisitos para adquirir el derecho, tal como acertadamente lo entendió el Tribunal.

Sobre la correcta interpretación que debe darse a los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, se pronunció esta Sala, en la sentencia proferida el 15 de febrero de 2007 (rad. 28073), en donde se dijo: “El recurrente reprocha el alcance dado por el Tribunal al literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, antes de ser reformado, en cuanto entendió que las 26 semanas de cotización para acceder a la pensión de invalidez del afiliado cotizante debían efectuarse en forma inmediatamente anterior a la fecha de estructuración del estado de invalidez y no en cualquier tiempo.

Concluye, en consecuencia, que en el sub lite la demandante no cumplió los requisitos previstos en dicha disposición, pese a que en el momento de estructurarse su estado de invalidez estaba afiliada y cotizando al ISS, por cuanto hubo un periodo inactivo en sus cotizaciones de casi dos años que “evidentemente rompió la continuidad que ha considerado la Sala supone la correcta interpretación normativa del literal a) del artículo en cita”.

Comprensión normativa considerada desacertada por el impugnante, pues, dice, que en dicho literal la norma no impone un límite temporal a la densidad de cotizaciones para el afiliado activo, como si lo hace en el literal b) al indicar que las 26 semanas exigidas para el afiliado no cotizante deben efectuarse en el año inmediatamente anterior a la estructuración del estado de invalidez”.

“Observa la Corte que efectivamente el ad quem incurrió en el desvió hermenéutico que le endilga el cargo. Esto por cuanto la intelección que hizo del literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, antes de ser reformado, fue equivocada”. “En efecto, esta Sala es del criterio que conforme a los artículos 38 y 39 de la mencionada ley, para acceder a la pensión de invalidez se requiere (I) haber perdido el 50% o más de la capacidad laboral;

(II) estar cotizando al momento de producirse el estado de invalidez y haber sufragado para ese momento por lo menos 26 semanas de cotización, en cualquier tiempo; (III) que, si se dejó de cotizar, con anterioridad al momento de producirse el estado de invalidez se hubieren efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior.

Así se precisó en la sentencia 19019 del 26 de febrero de 2003, en donde se expuso: “Los artículos 38 y 39 de la segunda de las preceptivas en cita consagran que para acceder a la prestación motivo de este análisis se requiere: a) Haberse perdido el 50% o más de la capacidad laboral; b) Estar cotizando al momento de producirse el estado de invalidez y haber sufragado en ese momento por lo menos 26 semanas; c) Que habiendo dejado de cotizar con anterioridad al momento de producirse el estado de invalidez, se hubieren efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior”.

“( )” “De otra lado, se impone dejar sentado que lo recién expuesto no desconoce lo que dispone los parágrafos “F” y “G” del artículo 13 de la ley 100 de 1993 ni el parágrafo del artículo 39 ibídem, pues las cotizaciones anteriores deben tenerse en cuenta para efectos de establecer si se reúne el número que exige esta última norma para tener derecho a la pensión de invalidez; advirtiendo que para el caso del cotizante que regula el literal “a” del citado artículo 39, no existe la limitación en el tiempo que contiene el literal “b”.

(Resalta la Sala) “Y en sentencia 25351 de fecha 23 de mayo de 2005, señaló: “La Sala a partir de la sentencia de 26 de febrero de 2003, radicación 19019, ha sentado el criterio de que la fecha de estructuración de la invalidez es la que determina la normatividad aplicable para efectos de los requisitos para el otorgamiento de la prestación por ese riesgo, en atención a que la Ley 100 de 1993 no contempló un régimen de transición, como sí lo hizo en el caso de las pensiones de vejez”.

“Como en el presente evento el Tribunal dio por establecido que el estado de invalidez del actor por enfermedad común se estructuró en el mes de mayo de 1997, circunstancia de facto que se entiende admitida por el impugnante dada la orientación jurídica del cargo, ha de concluirse que la controversia debía ser resuelta a la luz de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, concretamente los artículos 38 y 39, que fueron los preceptos aplicados en la sentencia”.

“( )” “De conformidad con la redacción original del artículo 39 de la Ley 100, que es la que aquí interesa pues la invalidez se estructuró antes de la vigencia de la reforma introducida a esa norma por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 y posteriormente por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, para tener derecho a la pensión de invalidez era necesario demostrar en el caso del afiliado cotizante, que hubiere aportado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez; y para quien hubiere dejado de cotizar al sistema, haber hecho aportes por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a que se produjera el estado de invalidez”.

“Esto significa que en el caso del demandante, puesto que según lo establecido por el Tribunal, para el mes de mayo de 1997 fecha de estructuración de la invalidez, no se encontraba cotizando al sistema “pues dejó de hacerlo desde el mes de enero de 1994”, es evidente que estaba sujeto a la hipótesis prevista en el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 que fija un límite temporal para las 26 semanas de cotizaciones que deben ser hechas “en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”, requisito que no se cumple en este evento”.

“Así las cosas, ningún piso jurídico tiene la afirmación del recurrente, de que bastaba la afiliación al sistema, la estructuración del estado de invalidez y cotizar 26 semanas en cualquier tiempo, para tener derecho a la pensión por ese riesgo”. “Por la misma razón de que el mencionado literal b) del artículo 39 de la Ley 100, indica claramente el lapso dentro del cual deben haberse hecho las cotizaciones de las 26 semanas para causar el derecho a la pensión de invalidez, es que no hay lugar a contabilizar para esos fines, las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez, lo cual se explica porque lo que se protege es una contingencia, un riesgo incierto, que en este caso es la pérdida de la capacidad laboral por enfermedad no profesional.

Si se estructura la invalidez, se convierte en un hecho cierto que deja de ser asegurable”. (Resalta la Sala) Es claro, entonces, que sobre la base fáctica de que el demandante no se encontraba cotizando al sistema, en el momento de estructurarse su estado de invalidez, resulta inaplicable la interpretación del artículo 39 que sugiere la censura, de contabilizar las 26 semanas en cualquier tiempo, por lo que el ataque es infundado.

En consecuencia, no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de marzo de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral promovido por BERNARDO DE JESÚS MINOTA RESTREPO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 15