SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 32649 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 32649 Acta N° 07 Bogotá D.C, veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, calendada 9 de marzo de 2007, en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ NEFTALI GÓMEZ OCHOA, quien actúa como tutor del menor ANDRES FELIPE CASTRILLÓN GÓMEZ, hijo de la causante DORA ALBA GÓMEZ OCHOA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES JOSÉ NEFTALI GÓMEZ OCHOA, en representación como tutor de su sobrino menor ANDRES FELIPE CASTRILLÓN GÓMEZ, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le declarara que le asiste derecho a disfrutar de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su madre DORA ALBA GÓMEZ OCHOA, y como consecuencia de ello, se le condenara en su favor a la cancelación de tal prestación a partir del 5 de mayo de 2003, en el monto que corresponda conforme a la liquidación que se practique, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 hasta que se verifique el pago de lo adeudado, o en subsidio la indexación sobre las mesadas causadas, lo que resulte ultra o extra petita, y las costas.
Como fundamento de esos pedimentos, esgrimió en resumen que Dora Alba Gómez Ochoa falleció el 5 de mayo de 2003, quien en vida procreó al menor Andrés Felipe Castrillón Gómez, nacido el 7 de abril de 1998, y fuera abandonado por su padre legítimo desde antes de nacer, razón por la cual como tío materno inició proceso de privación de la patria potestad contra su progenitor, que cursó en el Juzgado Civil del Circuito de Girardota, y culminó con sentencia favorable en la que fue designado como tutor de dicho menor; que bajo esa condición elevó reclamación ante el Instituto de Seguros Sociales, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de su sobrino por la muerte de su señora madre, y mediante resolución No. 006487 del 26 de abril de 2004, el ISS la negó y en su lugar concedió la indemnización sustitutiva, bajo el argumento de que la afiliada fallecida únicamente había cotizado 104 semanas en los últimos tres años y un total de 131 semanas en toda su vida laboral; que cuando se modificaron abruptamente los requisitos para acceder a la mencionada prestación de sobrevivencia, pasando de una laxitud de 26 semanas a dos requisitos simultáneos como son un tiempo mayor y la fidelidad al sistema, esto es, para el 29 de enero de 2003, la causante estaba afiliada y tenía aportes por 26 semanas, a más que ostentaba en los tres últimos años a la muerte más de 100 semanas cotizadas, lo que le daba el derecho a su hijo menor de disfrutar la pensión implorada, atendiendo al principio de proporcionalidad o de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones, argumentando que la parte actora no reúne los requisitos exigidos por la ley vigente para el momento de la muerte de la afiliada, que es cuando se causa el derecho, esto es la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por la Ley 797 de 2003.
De los hechos admitió la mayoría, excepto en lo que tiene que ver con la aplicación de la condición más beneficiosa que de lugar al otorgamiento de la pensión de sobrevivientes a favor del hijo de la causante. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. Como hechos y razones de defensa, adujo que la afiliada al haber fallecido el 5 de mayo de 2003, la normatividad vigente para esa data era la Ley 100 de 1993 pero con la modificación de la Ley 797 de 2003, que consagraba como requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, 50 semanas cotizadas dentro de los tres años que anteceden al deceso, y cuando la muerte es causada por enfermedad haber aportado el 25% del tiempo transcurrido, entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del óbito; que en el sub lite no quedaron satisfechas las anteriores exigencias, porque Dora Alba Gómez Ochoa arribó a los 20 años de edad el 19 de junio de 1984, y desde ese instante hasta su muerte cotizó 104 semanas de fidelidad al sistema, que resulta inferior al 25% que habla la norma, debiendo acreditar como mínimo 246 semanas en ese período, lo cual no aconteció; y que el ISS cumplió con conceder al hijo menor de la difunta asegurada, la indemnización sustitutiva por 131 semanas cotizadas en toda su vida laboral, en cuantía de $656.840,oo.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, quien dictó sentencia el 22 de septiembre de 2006, en la que condenó al Instituto de Seguros Sociales, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes al demandante JOSÉ NEFTALI GÓMEZ OCHOA, quien actúa como tutor del menor ANDRES FELIPE CASTRILLÓN GÓMEZ, éste último en su condición de hijo de la señora DORA ALBA GÓMEZ OCHOA, a partir del 5 de mayo de 2003, hasta cuando el menor hijo cumpla la mayoría de edad o los 25 años de edad siempre y cuando demuestre estudios, en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual vigente, cuyas mesadas pensionales causadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre, a la fecha de esta decisión arrojan la suma de $17.753.000,oo, fijándose una mesada desde el mes de octubre de 2006 por valor de $408.000,oo, sin perjuicio de los incrementos legales.
Así mismo, condenó al Instituto demandado a la cancelación de los intereses moratorios a la tasa máxima a partir del 5 de mayo de 2003 y hasta cuando se haga efectivo el pago de lo adeudado; lo absolvió de las demás súplicas incoadas; declaró que las excepciones propuestas quedaron resueltas implícitamente en el fallo; e impuso las costas del proceso a la parte vencida ISS.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el ente demandado y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia que data del 9 de marzo de 2007, confirmó la decisión condenatoria de primer grado; la adicionó en el sentido de declarar probada la excepción de compensación por la cantidad de $656.840,oo, y se abstuvo de condenar en costas en la alzada.
El ad quem tras determinar que la ley aplicable para el presente asunto era aquella que regía para la fecha de fallecimiento de la afiliada, que no es otra que la Ley 797 de 2003, que en su artículo 12 señala como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, que el causante mayor de 20 años haya cotizado el 25% del tiempo transcurrido entre la edad referida y la data de la muerte y un total de 50 semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores al deceso, estimó que en virtud de los principios constitucionales de la condición más beneficiosa, universalidad y proporcionalidad, le asistía al hijo de la extinta asegurada el derecho a esa prestación pensional, por exceder la afiliada el número de semanas mínimas de cotización que refería el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, que corresponde a 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento, para lo cual se apoyó en un pronunciamiento jurisprudencial relacionado con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en materia de seguridad social y que se remonta al 13 de agosto de 1997.
El Juez Colegiado, en su parte pertinente, textualmente soportó su decisión en lo siguiente: “(….) La polémica, en el presente asunto, se orienta a establecer, si en el caso de autos es procedente o no el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor del menor ANDRES FELIPE CASTRILLON GÓMEZ, como consecuencia de la muerte de su madre DORA ALBA GOMEZ OCHOA, afiliada a la entidad accionada en el sistema general de pensiones.
Dentro del expediente se acreditó, con el documento de folios 13 que el menor CASTRILLON GOMEZ es hijo de la causante y que este nació el 7 de abril de 1998. Igualmente está acreditado que el demandante, es quien ejerce como tutor del menor antes mencionado, toda vez que mediante proceso judicial, el Juez Civil del Circuito de Girardota lo designó como tal, así consta entre folios14 a 21 del plenario.
No hay duda que la señora DORA ALBA GOMEZ OCHOA, falleció el 5 de mayo de 2003, tal como se desprende del registro civil de defunción que obra a folios 12 de la causa. Atendiendo tal fecha de fallecimiento, que es la que permite determinar cual es la normatividad que se debe aplicar, para establecer si se cumplen o no los requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobreviviente, la Sala encuentra que la ley vigente para el 5 de mayo de 2003, era la ley 797 de 2003, la cual en su artículo 12 señala como requisito para acceder a la pensión de sobreviviente, que el causante mayor de 20 años haya cotizado el 25% del tiempo transcurrido entre la edad referida y la fecha del fallecimiento y un total de 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento.
No obstante lo anterior la juez a quo, recurrió al principio de la condición mas beneficiosa para aplicar el literal a, del original artículo 46 de la ley 100 de 1993, sin las modificaciones hechas por el arriba referido artículo 12, exigiendo entonces como requisito para ser beneficiario de la pensión que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, requisito que en el caso de autos se cumple a cabalidad toda vez que la fallecida señora GOMEZ OCHOA cotizó durante la vigencia de la ley 100 de 1993, un total de 116 semanas.
Y tal decisión es del todo acertada, pues en el sub lite, en virtud de los principios constitucionales de la condición más beneficiosa (artículo 53), universalidad (artículo 48) y proporcionalidad, y siguiendo los parámetros jurisprudenciales trazados por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, en sentencia del 13 de agosto de 1997, tal aplicación es del todo valida…”.
Trascribió lo dicho por la Corte en la sentencia del 13 de agosto de 1997, sin especificar la radicación, y concluyó diciendo: “(…) Así las cosas, la decisión tomada por la Juez a quo se a justa a derecho, toda vez que el demandante, como tutor del menor -beneficiario- ANDRES CASTRILLON GOMEZ en calidad de hijo de la afiliada, cumple con las exigencias de los artículos 46 y 47 de la primigenia ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de la señora GOMEZ OCHOA, pues ésta al momento de su fallecimiento, excedía el número de semanas mínimas cotizadas que se exigía por la referida ley 100 para adquirir el derecho a la pensión de sobreviviente (26 en el último año anterior a la fecha del fallecimiento).
Por lo anterior la sentencia de primera instancia merece ser CONFIRMADA en este aspecto”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Instituto demandado, y según se lee en el alcance de la impugnación, pretende que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque la decisión de primer grado, para en su lugar absolverlo de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, proveyendo lo que corresponda por costas.
Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contenida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló dos cargos que no fueron replicados, los cuales se estudiaran conjuntamente por estar orientados por la misma vía, denunciar similar conjunto normativo, compartir una argumentación común, perseguir idéntico fin cuál es que en el asunto a juzgar no tiene cabida el principio de la condición más beneficiosa, además que la solución que a ellos corresponde es la misma.
VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada por la vía directa, en las modalidades de aplicación indebida de los artículos “46 y 141 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política”, e infracción directa del artículo “12 de la Ley 797 de 2003 en relación con el 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 77 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”.
Para su demostración el censor efectuó el siguiente planteamiento: “(…..) El ad quem, con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa establecida en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, sin cautela alguna aplica lo previsto por el artículo 46 y 141 de la Ley 100 de 1993, omitiendo con ello la aplicación del artículo 12 de la ley 797 de 2003, norma ésta que sin la menor duda es la que regula el caso bajo estudio.
Al fundamentarse el ad quem en el principio de la condición mas beneficiosa, asumió como cierto que el fallecimiento de la señora DORA ALBA GOMEZ OCHOA ocurrió el 5 de mayo de 2003, esto es cuando estaba ya en vigencia el artículo 12 de la ley 797 de 2003; así mismo se acepta que cotizó un total de 131 semanas, de las cuales 104 corresponden a los últimos 3 años; tampoco se discute que la causante no satisface el 25%, ora el 20% según la sentencia C-1094 de 2003 de fidelidad al sistema, tal como lo prevé el citado artículo 12 de la ley 797 de 2003.
Lo que no se acepta es que el Tribunal para desatar el caso bajo estudio y conceder la pensión de sobrevivientes solicitada, haya acogido la, cuando ella es absolutamente improcedente para el caso bajo estudio, toda vez que sin desconocer que tal figura efectivamente ha sido empleada por esa H. Sala, la misma se ha estructurado única y exclusivamente para dar cabida a la aplicación del régimen anterior a la ley 100 de 1993, concretamente para los beneficios contemplados en el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de ese mismo año, pero bajo ninguna óptica,, se ha diseñado para dar cabida a cualquier tipo de situaciones más favorables a los afiliados y beneficiarios de un derecho pensional reclamado, mucho menos para la aplicación del artículo 46 de la ley 100 de 1993 en prevalencia del artículo 12 de la ley 797 de 2003.
Entonces, teniendo en cuenta que la señora DORA ALBA GOMEZ OCHOA falleció el 5 de mayo de 2003, no hay la más mínima duda de que la norma aplicable, para efectos de la pensión de sobrevivientes es el artículo 12 de la ley 797 de 2003, pues era la vigente a la fecha de su fallecimiento, al efecto dice: "Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: "1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, "2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: "a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
"b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. "PARÁGRAFO 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
"El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez> (Resalto). Teniendo en cuenta lo anterior, salta a la vista que el Tribunal valiéndose de la aplicación indebida del artículo 48 y 53 de la Constitución Política, aplica también indebidamente el artículo 46 de la ley 100 de1993, desde luego antes de la reforma que preveía como único requisito el haber cotizado 26 semanas, cuando la realidad es que tal norma ya no se encontraba vigente y bajo ninguna óptica puede revivirse su aplicación, so pretexto de la prevalencia de una condición más favorable.
Pero si ello no fuera todo, la sentencia recurrida olvidó que ni el artículo 2 de la ley 797 de 2003 ni mucho menos el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, autorizan que en tratándose del caso de pensión de sobrevivientes, se podrá acudir a la normatividad más favorable, que desde luego lo es la ley 100 de 1993, Y si no hizo esa salvedad, no hay la más mínima duda que la ley rige incondicionalmente a partir de su vigencia, desde luego sin condicionamiento o prelación alguna.
Asimismo, es el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, el que establece correctamente que las normas sobre el trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato, así como el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, determina que el sistema de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional. Teniendo en cuenta lo anterior, salta a la vista que el presente caso debió ser decidido conforme al artículo 12 de la ley 797 de 2003 y no por lo ordenado en los artículos 46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la pensión reclamada se causó cuando estaba ya en vigencia la ley la primera de las normas en cita.
Teniendo en cuenta lo precedente, resulta evidente que si el Tribunal hubiese aplicado el artículo 12 de la ley 797 de 2003, indiscutiblemente habría negado la pensión reclamada y con ello los intereses moratorias previstos, por cuanto, resulta evidente y así lo dio por demostrado el fallador de segundo grado, la causante no alcanzó la fidelidad de cotización al sistema (25% ora 20% según sentencia C-1094 de 2003), y esa es razón suficiente para declarar que el cargo es próspero y con ello, esa H. Sala deberá proceder conforme se solicita en el alcance de la impugnación”.
VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en los conceptos de interpretación errónea de los artículos “48 y 53 de la Constitución Política y 46 de la ley 100 de 1993”; infracción directa del artículo “12 de la Ley 797 de 2003”; y aplicación indebida del artículo “141 de la ley 100 de 1993 en relación con el 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 77 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”.
Para la sustentación de la acusación reprodujo lo dicho en el cargo anterior, agregando y precisando de acuerdo a los submotivos de violación aquí invocados, lo siguiente: “(….) Lo que no se acepta, es que el Tribunal para desatar el caso bajo estudio y conceder la pensión de sobrevivientes solicitada, haya dado un entendimiento equivocado a la línea jurisprudencial que clarifica suficientemente lo de la aplicación de la condición más beneficiosa (artículos 48 y 53 de la C. P), toda vez que tal figura es improcedente para el caso bajo estudio, por cuanto sin desconocer que efectivamente ha sido empleada por esa H. Sala, ella se ha estructurado única y exclusivamente para dar cabida a la aplicación del régimen anterior a la ley 100 de 1993, concretamente para los beneficios que consagra el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de ese mismo año, pero bajo ninguna óptica,, se ha diseñado para dar cabida a cualquier tipo de situaciones mas favorables a los afiliados y beneficiarios de un derecho pensional reclamado, mucho menos para la aplicación del artículo 46 de la ley 100 de 1993 en prevalencia del artículo 12 de la ley 797 de 2003, pues ello jamás lo ha dicho la Corte, y baste para ello, analizar la sentencia en que apoya su decisión el Tribunal.
(…..) Teniendo en cuenta lo precedente, resulta evidente que si el Tribunal hubiese interpretado correctamente los artículos 48 y 53 del C. N., y la línea jurisprudencial fijada por esa H. Sala, no hubiese dado cabida al artículo 46 de la ley 100 de 1993 y con ello al artículo 141 ibídem, sino que su decisión ineludible hubiese terminado en la aplicación del artículo 12 de la ley 797 de 2003, para con ello negar la pensión reclamada, por cuanto, resulta evidente y así lo dio por demostrado el fallador de segundo grado, la causante no alcanzó' la fidelidad de cotización al sistema (25% ora 20% según sentencia C-1094 de 2003), y esa es razón suficiente para declarar que el cargo es próspero”.
VIII. SE CONSIDERA Como se puede observar, los cargos están encauzados a que se determine jurídicamente, que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, así cumpla con la exigencia de las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que en estos eventos, los requisitos para poder obtener la pensión de sobrevivientes son los señalados en el artículo 12 de la citada Ley 797, que es el ordenamiento que verdaderamente gobierna la situación pensional del beneficiario de la causante Dora Alba Gómez Ochoa.
En efecto, conforme se lee en el desarrollo del ataque, en criterio del recurrente resulta improcedente la aplicación de la denominada al caso bajo estudio, para con ello considerar las exigencias que traía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y poder acceder a la pensión de sobrevivientes, en esencia porque en su decir tal figura no ha sido diseñada “para dar cabida a cualquier tipo de situaciones más favorables a los afiliados y beneficiarios de un derecho pensional reclamado, mucho menos para la aplicación del artículo 46 de la ley 100 de 1993 en prevalencia del artículo 12 de la ley 797 de 2003”, máxime que en esta litis no se trata de dar aplicación al régimen anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, otorgar beneficios previstos en el Acuerdo del ISS 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que es para lo cual se ha venido acogiendo dicha condición más beneficiosa, según lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte en sus diversos pronunciamientos; y en estas condiciones, los requisitos a tener en cuenta para que los causahabientes de la afiliada fallecida obtengan el derecho pensional reclamado, no son otros que los establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la normatividad vigente para la data de la muerte que se produjo el 5 de mayo de 2003.
Vista la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal para confirmar la decisión condenatoria del a quo, aunque estableció que el precepto legal aplicable al caso en particular era el citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que prevé como exigencia para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, que “el causante mayor de 20 años haya cotizado el 25% del tiempo transcurrido entre la edad referida y la fecha del fallecimiento y un total de 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento”, estimó que en el sub examine era válida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, en la medida que para la fecha en que se aumentaron los requisitos para acceder al referido derecho pensional y para el momento del fallecimiento, la afiliada excedía el número de 26 semanas mínimas cotizadas que consagraba el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación. Pues bien, dada la vía escogida, no son objeto de cuestionamiento y están demostrados en el proceso los siguientes supuestos fácticos: (I) que la causante DORA ALBA GÓMEZ OCHOA, estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales, habiendo alcanzado a cotizar para el riesgo de pensión un total de 131 semanas;
(II) que nació el 19 de junio de 1964 y murió por enfermedad de origen común el 5 de mayo de 2003 (III); que procreó un hijo que responde al nombre de ANDRES FELIPE CASTRILLÓN GÓMEZ, que nació el 7 de abril de 1998; (IV) que el demandante JOSE NEFTALI GÓMEZ OCHOA, es quien ejerce como tutor y representante del mencionado menor de edad; y (V) que el ISS con la resolución No. 006487 del 26 de abril de 2004, le negó la pensión de sobrevivientes al descendiente de la afiliada fallecida, en virtud de que ésta no cumplía con el requisito de la fidelidad de cotización al sistema de pensiones equivalente al 25%, entre la fecha que cumplió 20 años y la del deceso, y que consagra el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para el momento de la muerte de la asegurada.
Planteadas así las cosas, para la Sala es acertada la imputación que el recurrente le hizo a la sentencia de segundo grado, respecto al marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla y la no cabida de la; pues resulta equivocada la postura del Tribunal consistente en que por virtud a este principio, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, concretamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; por razón de que realmente la norma que rige el asunto es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte de la afiliada y a sus requisitos es que debe ceñirse los beneficiarios de la causante.
Ciertamente, para el 5 de mayo de 2003, fecha del deceso de DORA ALBA GÓMEZ OCHOA, la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por ende el derecho reclamado lo adquiere el beneficiario demandante siempre y cuando acredite los requisitos allí consignados, que se traducen en que la causante haya “cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”, y adicionalmente tenga una fidelidad al sistema equivalente al “veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de fallecimiento”, que luego de la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de noviembre de 2003 quedó ese porcentaje reducido al veinte por ciento (20%).
Y como lo pone de presente el censor, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable; ello por cuanto en los términos del artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo que como lo ha precisado esta Sala resulta también aplicable a los asuntos de seguridad social, “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”.
De otro lado, cabe anotar, que para un caso con las características del que ocupa la atención a la Sala, no tiene aplicación las enseñanzas o directrices contenidas en el antecedente jurisprudencial que rememoró y en el que se soportó el Tribunal, valga decir, la sentencia del 13 de agosto de 1997 radicado 9758, toda vez que allí se trató una situación disímil, cuál era que con la expedición del nuevo régimen de seguridad social de la ley 100 de 1993, que redujo drásticamente el requisito de la densidad de semanas de cotización para acceder a la pensión de sobrevivientes a un número de veintiséis (26), no era dable y resultaba violatorio del postulado de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, abolir las prerrogativas de los derechohabientes originadas por los afiliados que en vigencia de la normatividad anterior habían cumplido con una intensidad de semanas muy superior, esto es, ciento cincuenta (150) en los 6 años anteriores a la muerte o trescientas (300) en cualquier tiempo, conforme a las exigencias de los artículos 6 y 25 del Acuerdo del ISS 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990; que no es el caso de la progenitora del menor reclamante, que como atrás se dijo, tan sólo alcanzó a cotizar durante toda su vida laboral 131 semanas, que es precisamente lo que no le permite cumplir con el requisito de la fidelidad al sistema que introdujo la reforma introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en el porcentaje del 20% de cotización entre el momento en que la afiliada cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento.
Esta Sala de la Corte, en sentencia reciente calendada 3 de diciembre de 2007 radicación 28876, en un caso análogo, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, puesto que es esta la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, y en esa oportunidad puntualizó: “(…..) Corresponde determinar las disposiciones aplicables al asunto en controversia, y así establecer si el ad quem incurrió en la violación normativa que denuncia el censor.
En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento – sentencia C-1094 de 2003.
Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica en (sic) impugnante”.
De tal modo que, el Tribunal erró cuando aplicó el artículo 46 de la ley 100 de 1993 en la versión anterior a la modificación establecida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para con ello otorgarle el derecho al hijo menor de la afiliada fallecida, cuando la verdad es que en el sub lite, no se reúnen los requisitos legales vigentes para la data de la muerte, que permitiera a sus causahabientes acceder a la pensión implorada.
Colofón a lo anterior, el Juez Colegiado cometió los yerros jurídicos que le endilga la censura, y es por esto que los cargos prosperan, y habrá de casarse la sentencia impugnada. Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al estudiarse los cargos, es de anotar que conforme a la historia laboral obrante a folios 24 a 26 del cuaderno del Juzgado, la afiliada fallecida cotizó un total de 131 semanas, que resulta de la suma de algunos ciclos aportados en los años 1986, 1987 y 1994, así como en el lapso de abril de 2001 a mayo de 2003, de lo cual se deduce que en el período comprendido entre el 19 de junio de 1984 cuando la asegurada arribó a los 20 años de edad y el 5 de mayo de 2003 fecha del deceso, sólo alcanzó un porcentaje de tiempo cotizado equivalente al 13,38%.
Por consiguiente, así en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la muerte, la causante Dora Alba Gómez Ochoa, hubiera cotizado las cincuenta (50) semanas exigidas, no quedó satisfecho el otro requisito de una fidelidad de cotización del 25% en los términos del artículo 12 del Decreto 797 del 29 de enero de 2003, o al menos del 20% de conformidad con lo decidido en la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de noviembre de 2003.
Así las cosas, no queda otro camino que absolver al Instituto demandado del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, y declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el accionado al dar respuesta a la demanda inicial. En consecuencia, se revocará íntegramente la sentencia condenatoria de primer grado, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra.
Las costas de primera instancia serán a cargo de la parte actora, y no habrá lugar a ellas en la alzada por no haberse causado, ni en el recurso extraordinario por la prosperidad de la acusación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA totalmente la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de marzo de 2007, en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ NEFTALI GÓMEZ OCHOA, quien actúa como tutor del menor ANDRES FELIPE CASTRILLÓN GÓMEZ, hijo de la causante DORA ALBA GÓMEZ OCHOA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia, SE REVOCA íntegramente la sentencia condenatoria de primer grado, para en su lugar ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra. Así mismo, se DECLARA probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la parte demandada. Se condena en costas de la primera instancia a la parte vencida que lo es la demandante, sin que haya lugar a ellas en la alzada ni en el recurso de casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 32649 Magistrado Ponente: Luís Javier Osorio López Parte demandada: I.S.S. Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, en cuanto declara que el principio del artículo 16 del C.S.T. lo es de las leyes laborales y de la seguridad social. 1.
Naturalmente que por ser las laborales y las de seguridad social especies de las leyes sociales tienen una relación estrecha, pero me he de apartar en asunto que considero principal, si a mi juicio, ello encierra el supuesto de que son de naturaleza indistinta; ciertamente, por los principios se reconocen las disciplinas, y si se predica que la seguridad social se rige por los del derecho laboral, he de entender que a esta se le niega su autonomía, asunto que de suyo es trascendental, de enormes y múltiples consecuencias en la aplicación de las reglas que rigen pensiones y salud.
La postura que objeto es consonante con la larga tradición de asociar funcionalmente la seguridad social con el ámbito del trabajo dependiente; ciertamente, en sus inicios, la única posibilidad de ofrecer efectiva cobertura previsional lo fue en el mundo de la empresa, con prestaciones a cargo del patrono, que aunque de naturaleza de seguridad social, recibieron por mucho tiempo un trato como si fueran contraprestación del trabajo.
Pero si bien, en la cotidiana ejecución de la seguridad social en el ámbito empresarial pueden hallar arraigo como hábito mental las tesis que simplemente suponen que la seguridad social no es autónoma frente a la laboral, estas no halla razonable fundamento en una normatividad y un desarrollo conceptual que enseñan otra cosa, como también la realidad práctica en la que las entidades administradoras de pensiones o de salud desplazaron a los empleadores.
El Código Sustantivo del Trabajo Laboral y el Estatuto de la Seguridad Social Integral tienen en sus apartes iniciales la enunciación de sus propios principios; la ciencia jurídica da cuenta de que cada uno de ellos hace una sistemática utilización del cuerpo de conceptos propios y característicos. Obviamente que por reclamar para cada una de las áreas jurídicas sus principios propios, no suponen que estos sean antagónicos; así por ejemplo, el de la irretroactividad de las leyes, que es el del que se ocupa la providencia de la Sala, es un principio general para todo derecho y como tal vale para la seguridad social,- y así bien aplicado en el sub examine - pero de manera distinta para el derecho laboral, en el sentido que lo manda el artículo 16 del C.S.T.: que por el efecto inmediato de las leyes laborales, estas tienen la virtualidad de regir contratos ya celebrados, a diferencia de la regla en los contratos civiles, según la cual cuando estos están perfeccionados, celebrados con las formalidades de ley, y que han tenido ejecución normal, la ley aplicable es la que regía en el momento en que se celebró la convención. El principio de la irretrotroactividad de la ley, en su versión laboral, con la especial configuración que le otorga el artíiculo 16 del C.S.T. es extraño a las relaciones jurídicas de la seguridad social, en la que no hay contratos, pues no hay espacios para modificar los contenidos reglamentarios de los planes de beneficio, en los regímenes contributivos o subsidiados.
La posición que propugno es coherente con la posición que la Sala fijó cuando dijo: “ La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.
Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 2. El texto de la providencia alude a “la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes” para referir que el marco normativo aplicable es el artículo 12 de la Ley 7897 de 2003, como si se tratara de términos sinónimos.
Es una falta de rigor hablar en la Seguridad Social de sustitución pensional, este es un término propio de cuando la seguridad social de empresas era parte del derecho laboral, y referido particularmente a uno de los institutos que podían invocar los beneficiarios por el fallecimiento del causante, en particular para cuando el trabajador ya había reunido los requisitos para acceder al derecho de la pensión de jubilación.; esta figura se distinguía de la pensión de sobrevivientes.
A finales de los años ochenta el tratamiento diferente según se tratara de pensión de sobrevivientes o de sustitución pensional, fue unificado. En la Seguridad Social cuando los derechos se disciernen es respecto al afiliado, y este es sea trabajador o pensionado, está por demás, mantener esa distinción. Y es una equivocación evocarla; remotamente, aún hoy en día, puede considerarse equivalente la sustitución pensional a la pensión de sobrevivientes; un abismo las separa; a la primera le corresponde la característica de la transmisibilidad de los derechos que ya ingresaron al patrimonio del trabajador; las pensiones de sobrevivientes sólo tienen origen en el Sistema de Seguridad Social; la existencia y monto del derecho, no equivale, ni tiene por fundamento ser una prolongación del derecho pensional que el trabajador gozaba en vida.
Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 25