SDS República de Colombia CASACIÓN 32649 ADELA CUENCA Y OTROS Corte Suprema de Justicia 1 2 República de Colombia CASACIÓN 32649 ADELA CUENCA Y OTROS Corte Suprema de Justicia Proceso n.° 32649 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 353. Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009).

VISTOS Examina la Corte los presupuestos de adecuada y lógica fundamentación de la demanda de casación interpuesta por el defensor de ADELA CUENCA, MARLÉN VIVIANA VARGAS CUENCA y CÉSAR IVÁN ARELLANO contra la sentencia del 9 de junio de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior de Neiva confirmó la proferida el 26 de marzo anterior por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma sede, que condenó a los mencionados procesados, a la primera como responsable del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, en concurso con el de destinación ilícita de muebles e inmuebles, mientras a los dos restantes únicamente por el primero de esos punibles.

HECHOS Los sentenciadores de instancia declararon probados los siguientes: Información recaudada por miembros de la SIJIN de la Policía Nacional advirtió acerca de un grupo de personas dedicadas a la venta de estupefacientes en la residencia situada en la calle 28 No. 4 A 56, Barrio las Delicias de Neiva. Labores de seguimiento y vigilancia realizadas por orden de la Fiscalía permitieron confirmar esa información y determinar que quienes efectuaban esa actividad eran, entre otros, ADELA CUENCA, MARLÉN VIVIANA VARGAS CUENCA y CÉSAR IVÁN ARELLANO. Por esa razón, con autorización de un juez de control de garantías, el 22 de mayo de 2008 se libró orden de captura en contra de los aludidos, la cual se hizo efectiva oportunamente.

ACTUACION PROCESAL 1. El 2 de abril de 2008 se realizó audiencia preliminar en la cual el Juez Cuarto Penal Municipal de Neiva, con funciones de control de garantías, legalizó la orden de seguimiento y vigilancia dispuesta por la Fiscalía 19 Seccional de esa ciudad. 2. El 5 de mayo siguiente el mismo Juzgado Cuarto Penal Municipal accedió, en audiencia preliminar, a la solicitud de la Fiscalía de librar orden de captura en contra, entre otros, de ADELA CUENCA, MARLÉN VIVIANA VARGAS CUENCA y CÉSAR IVÁN ARELLANO. 3.

A instancias también de la Fiscalía, el 22 de mayo del citado año el despacho judicial en mención realizó audiencia preliminar concentrada, en cuyo desarrollo legalizó la orden de allanamiento y registro dispuesta por el propio ente investigador, así como las capturas materializadas en las personas de ADELA CUENCA, MARLÉN VIVIANA VARGAS CUENCA y CÉSAR IVÁN ARELLANO. En el curso de la misma diligencia, la Fiscalía formuló imputación en contra de los prenombrados por los delitos de concierto para delinquir, destinación ilícita de mueble e inmueble y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

A continuación, por razón de las referidas conductas delictivas, el juez de control de garantías los afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva. 4. Oportunamente, la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva presentó escrito de acusación contra ADELA CUENCA, MARLÉN VIVIANA VARGAS CUENCA y CÉSAR IVÁN ARELLANO, atribuyéndoles los delitos de concierto para delinquir, destinación ilícita de mueble e inmueble y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 5.

Correspondió tramitar la fase del juzgamiento al Juez Primero Penal del Circuito Especializado de la mencionada ciudad, funcionario que realizó la audiencia de formulación de acusación en dos sesiones, efectuadas el 25 de julio y el 24 de octubre de 2008. 5. El Juez celebró la audiencia preparatoria el 28 de diciembre siguiente e instaló el juicio oral el 11 de marzo de 2009, fecha en la que además lo concluyó anunciando el sentido del fallo de la siguiente manera: condenatorio para los tres acusados en relación con el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes y, adicionalmente, para ADELA CUENCA respecto del punible de destinación ilícita de muebles e inmuebles, y absolutorio frente a las demás conductas delictivas.

La lectura de la sentencia ocurrió en la audiencia que realizó el 26 de marzo de 2009, habiendo impuesto a ADELA CUENCA las penas principales de 137 meses de prisión y multa en cuantía de 1.336,33 salarios mínimos legales mensuales, mientras a MARLÉN VIVIANA VARGAS CUENCA y CÉSAR IVÁN ARELLANO las sanciones principales de 73 meses de prisión y multa en cuantía de 2,66 salarios mínimos legales mensuales.

Los condenó además a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso determinado a cada uno para la pena privativa de la libertad. En el curso de la audiencia de lectura, el juez concedió el recurso de apelación interpuesto tanto por la Fiscalía como por defensa contra el fallo de primer grado, por cuya vía el Tribunal Superior de Neiva lo confirmó mediante la decisión objeto del recurso de casación promovido por el último de los sujetos procesales en mención. LA DEMANDA El impugnante formula dos cargos contra el fallo del Tribunal, el primero con fundamento en la causal segunda de casación de la Ley 906 de 2004 y el segundo con apoyo en la causal tercera de la misma disposición legal.

En el primer cargo aduce la violación del debido proceso por el desconocimiento del artículo 346 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto la Fiscalía no enunció ni en el escrito de acusación ni en la audiencia de formulación de la misma los videos obrantes en CD y las fotografías contentivos de los seguimientos y vigilancia autorizados por el juez de control de garantías, pese a lo cual en el curso de la audiencia preparatoria el delegado de dicho organismo solicitó tener como prueba los referidos elementos probatorios, solicitud aceptada por el juez de conocimiento, rompiendo de esa forma el esquema adversarial y la igualdad de armas y desatendiendo las sentencias C-591 y C-1194 de 2005, pues tales evidencias sirvieron para fundamentar la imputación, la medida de aseguramiento y el escrito de acusación. Señala el libelista que aun cuando en el curso de la audiencia preparatoria la defensa contestó afirmativamente la pregunta del juez en el sentido de si el descubrimiento había sido total, tal respuesta obedeció al principio de la buena fe, al entender que la Fiscalía había hecho “entrega del informe de investigador de campo de prueba preliminar PIPH y el experticio técnico de la sustancia del Instituto de Medicina Legal”, aun cuando sin contener la respectiva fijación, acorde con lo ordenado en el inciso 2º del artículo 213 de la Ley 906 de 2004.

Según el censor, esa evidencia en realidad correspondía a otra actuación. Por esa razón y por la falta de fijación, añade, solicitó su exclusión y la de los elementos probatorios derivados de ella. Sostuvo, de otra parte, que el juez afectó los derechos al debido proceso, defensa y contradicción de los acusados, pues admitió la decisión de la Fiscalía de renunciar a la práctica de algunos testimonios, pese a que la defensa los había solicitado en la audiencia preparatoria, aun cuando su recaudo se negó porque ya habían sido decretados a instancia del delegado del ente acusador.

Solicitó de esa forma casar la sentencia para decretar la nulidad del juicio. En el segundo cargo denuncia la violación indirecta de la ley sustancial. Al efecto predica el desconocimiento de los principios rectores de legalidad y actuación procesal previstos en los artículos 6º y 10 de la Ley 906 de 2004, “ en cuanto el valor probatorio dado a los medios de prueba incorporados como son los CD donde se indica el trabajo de vigilancia y seguimiento a los acusados, (sic) el errático reconocimiento de Pacífico Andrade, Ulpiano Perdomo y Édisson Ramírez, las (sic) personas aquí acusadas dentro de la audiencia del juicio oral y público”.

En su criterio, en dichos reconocimientos se inaplicaron los artículos 252 y 254 ibídem, lo cual condujo a la vulneración del debido proceso y derecho de defensa de los procesados, por cuanto en ese caso constituía deber legal del juez de conocimiento acudir a la exclusión prevista en el artículo 346 del estatuto procesal en cita. Considera errónea la postura del Tribunal conforme a la cual “ como no se recurrieron estas irregularidades la defensa estaba saneando los mentados yerros”.

Según el actor, el juzgador incurrió en error de hecho al modificar la “ realidad factual ”, pues “ el medio de prueba militante en los testimonios destacan las abundantes suposiciones, que hicieron los funcionarios de Policía Judicial, que realizaron los seguimientos y vigilancias a los hoy acusados (sic) al inmueble donde se encontraba ADELA CUENCA”.

Estima que el juez con base en los videos incorporados al juicio concluyó, más allá de toda duda, acerca de la presencia de varias personas adquiriendo sustancia estupefaciente en el inmueble, sin advertir que en las escenas editadas no aparecen los entrevistados Pacífico Andrade Moreno, Édisson Ruíz Ramírez y Ulpiano Gómez Perdomo realizando dicha actividad.

En su criterio, los referidos yerros “ lesionan la inferencia lógica del medio probatorio al suponer la presencia de estos (sic) y por contera los principios de la sana crítica, cayendo la inferencia lógica y el hecho indicado”. Tras citar sentencia de la Corte Constitucionales en la cual se señala que el juez penal no es un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino un guardián del respeto de los derechos fundamentales del procesado, concluye que si el juez de segunda instancia hubiese observado las violaciones al debido proceso advertidas en el presente caso, no habría dado validez a las evidencias y material probatorio con las cuales se sustentó la sentencia condenatoria.

Considera, de otra parte, que el fallador rompió el principio de congruencia, pues derivó circunstancias de mayor punibilidad no contempladas en la acusación. Por lo anterior, solicitó casar la sentencia y, en su lugar, dictar fallo absolutorio. PARA RESOLVER SE CONSIDERA El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004, conforme ocurre con el previsto en la Ley 600 de 2000, también exige, como condición para la admisión de la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de lógica y adecuada argumentación, cuyo fin es permitirle a la Corte, a partir de la coherencia y precisión conceptual del libelo, establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador, causante de la violación de la Constitución o la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso segundo de la precitada Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados a la sentencia atacada, para lo cual se requiere que cada reproche se sustente de manera separada y que las razones aducidas se correspondan con el yerro denunciado, sin que sea dable entonces incluir en una misma censura conceptos que se opongan entre sí ni incurrir en inconsistencias de argumentación, pues ello atentaría contra los principios de no contradicción y autonomía que son inherentes al recurso extraordinario de casación. En el caso objeto de examen, advierte la Sala que el demandante no cumple dichos requisitos de fundamentación de la demanda.

En efecto, en el primer cargo plantea la existencia de nulidad por violación al debido proceso, aduciendo que el juez admitió como prueba los videos en CD y las fotografías contentivos de las diligencias de seguimiento y vigilancia, sin que hubiesen sido descubiertos previamente por la Fiscalía. Al sustentar el reproche, empero, el demandante no se limita a fundamentar la mencionada irregularidad sino que refiere, además, otro tipo de anomalías que no se enmarcan en el ataque anunciado en la censura, desconociendo en forma palmar el principio de autonomía, conforme al cual el motivo de casación denunciado debe corresponderse con su desarrollo.

Es así como controvierte también el hecho de no excluirse el “ informe de investigador de campo de prueba preliminar PIPH y el experticio técnico de la sustancia del Instituto de Medicina Legal”, por cuanto esa evidencia no corresponde al presente proceso, amén de no haberse fijado conforme a los términos del inciso 2º del artículo 213 de la Ley 906 de 2004.

De igual manera, señala que el a quo debió, de todas maneras, practicar las pruebas testimoniales a cuyo recaudo renunció la Fiscalía, pues la defensa también las solicitó en la audiencia preparatoria, aun cuando se le negaron por haber sido decretadas a instancia del delegado del ente acusador. Pero el cargo exhibe otras falencias de fundamentación, como la equivocada vía seleccionada por el actor para quebrar el fallo con fundamento en las dos anomalías primeramente referidas en la censura.

Ciertamente, la decisión del juez de admitir pruebas que no satisfacen los presupuestos legales atinentes a su producción no conduce a la nulidad de la actuación, sino solamente a la exclusión de esos elementos probatorios. Por ello, el sendero correcto para cuestionar una determinación de esa naturaleza corresponde a la violación indirecta de la ley por error de derecho, en la modalidad del falso juicio de legalidad.

Recuérdese que esa clase del error de derecho se presenta cuando el fallador asigna validez a un medio de prueba, a pesar de que en su producción y aducción se desconocen las reglas establecidas en la ley para el efecto, y también cuando el juzgador deja de apreciar algún elemento de convicción, por considerar erróneamente que en su recaudo se desatendieron dichas reglas.

Para su demostración, al actor le corresponde identificar claramente la prueba indebidamente apreciada, señalar las normas medio que regulan su formación, acreditar que la prueba fue excluida debiendo ser apreciada o que fue apreciada debiendo ser excluida, y demostrar las implicaciones del error en las conclusiones probatorias. Tal carga argumentativa el libelista no la cumplió a cabalidad, pues se limitó a afirmar la existencia del yerro, sin explicar la trascendencia del mismo, es decir, omitió acreditar que tales elementos probatorios resultaron fundamentales en la edificación del fallo condenatorio, al punto que sin ellos esa decisión decaería. Más aún, se observa que el argumento según el cual el informe relacionado con la prueba preliminar y el experticio técnico rendido por el Instituto de Medicina Legal corresponden a otro expediente, se erige en afirmación distanciada de la realidad procesal, pues lo ocurrido fue una simple equivocación en la rotulación del número de radicación, como lo analizó el Tribunal según se aprecia a continuación: “ El yerro en que incurrió el personal de policía judicial al momento de consignar el Número Único de Radicación, no afecta en proporción alguna las muestras recepcionadas, pues existe una unidad de identificación a lo largo del proceso de análisis de la sustancia que no dejan margen a error sobre el origen de los elementos incautados…”.

Ahora bien, en cuanto a la irregularidad edificada a partir de la omisión del juez de recepcionar los testimonios a cuya práctica renunció la Fiscalía, advierte la Sala que el cuestionamiento adolece de una adecuada sustentación, pues el censor no explica por qué no impugnó en su momento la decisión del funcionario judicial de negarle el decreto de esas pruebas, propiciando con su inactividad la imposibilidad posterior de recaudar las mismas a instancias suyas, es decir, se abstuvo de ofrecer razones orientadas a demostrar que no dio lugar a la convalidación del aducido acto irregular, principio de derecho procesal aplicable también a las actuaciones seguidas con base en la Ley 906 de 2004, conforme lo tiene dicho esta Corporación. Los defectos de fundamentación advertidos en precedencia conducen a la inadmisión del cargo, y así lo decidirá la Sala.

El demandante tampoco confecciona en forma lógica y adecuada el segundo cargo. Aun cuando denuncia la violación indirecta de la ley, no atina a precisar el sentido del error bajo el cual orienta la censura. Empieza, en efecto, cuestionando el valor probatorio asignado a los CD contentivos de los seguimientos y vigilancia, así como los reconocimientos efectuados por los testigos Pacífico Andrade, Ulpiano Perdomo y Édisson Ramírez en el curso del juicio oral, señalando en forma expresa que en el caso de dichos señalamientos el juez debió aplicar la figura de la exclusión. Pareciera, entonces, que su intención es denunciar la existencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad.

Sin embargo, esa inicial percepción se desvanece cuando a renglón seguido atribuye al juez incurrir en un error de hecho, por modificar la “ realidad factual ”. Esta afirmación, de todas maneras, se acompaña de un argumento confuso del cual pareciera extractarse su propósito por fundamentar la existencia de un falso juicio de identidad, especie del error de hecho que se presenta cuando el fallador, al apreciar la prueba, distorsiona su contenido fáctico para hacerle decir lo que ella no expresa, en cuanto la cercena, adiciona o translitera.

Lo anterior porque cuestiona al juez por concluir, con fundamento en los videos incorporados al juicio, acerca de la presencia de varias personas adquiriendo sustancia estupefaciente en el inmueble, pese a que dichas pruebas no revelan esa circunstancia, según el actor. La incertidumbre sobre la naturaleza del error invocado se agudiza cuando inmediatamente después el casacionista aduce que los yerros a los cuales hace alusión “ lesionan la inferencia lógica del medio probatorio al suponer la presencia de estos (sic) y por contera los principios de la sana crítica, cayendo la inferencia lógica y el hecho indicado”.

Con esta argumentación termina deslizando el discurso hacia los terrenos del error de hecho por falso raciocinio, pues su estructuración ocurre cuando el juzgador, en la apreciación de las pruebas, desconoce los principios de la sana crítica. Los desaciertos de redacción del actor son de tal magnitud, que finalizando la sustentación del cargo resulta incluyendo un ataque marginado por completo de la causal seleccionada.

Se trata de la argumentación según la cual el juzgador quebrantó el principio de congruencia cuando derivó circunstancias de mayor punibilidad no contempladas en la acusación. Con tal proceder no sólo desatiende el principio de autonomía de las causales, sino el principio lógico de no contradicción, pues de esa forma acepta la condena impuesta a los procesados, cuando con la violación indirecta denunciada pretende la revocatoria de la misma.

En fin, en el segundo cargo el demandante se dedica a formular indiscriminados cuestionamientos al sentenciador, sin precisar la naturaleza del yerro atribuido a éste y, lo que es más relevante, sin sustentar su incidencia en el sentido del fallo atacado e, incluso, desconociendo los fundamentos de esa decisión, pues no es cierto que el juzgador haya deducido circunstancias de mayor punibilidad no contempladas en la resolución de acusación. Lo expuesto es suficiente para que la Sala opte por inadmitir la demanda objeto de examen, máxime la no presencia de circunstancias vulnerantes de garantías fundamentales, que impongan superar los desaciertos técnicos para decidir de fondo.

Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de ADELA CUENCA, MARLÉN VIVIANA VARGAS CUENCA y CÉSAR IVÁN ARELLANO, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Licencia no remunerada ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Pág. 14 del fallo del Tribunal. � Cfr. Sentencia del 18 de marzo de 2009, radicación 30710. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.