CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 32647 AURA ROSA GOMEZ LUNA VS ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 32647 Acta Nº 52 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 1º de marzo de 2007, en el proceso que promovió AURA ROSA GOMEZ LUNA a la entidad recurrente.

ANTECEDENTES AURA ROSA GOMEZ LUNA, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que sea condenado a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a que tienen derecho, a causa de la muerte del asegurado LEONEL DE JESUS MEJIA MONTOYA, desde la fecha del fallecimiento, (3 de enero de 1998), junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, debidamente indexadas, y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, afirmó que convivió con MEJIA MONTOYA desde 1978 hasta su fallecimiento; que procrearon dos hijos, pero que al solicitar la pensión de sobrevivientes de origen no profesional, el Seguro Social se la negó, mediante Resolución 1453 del 23 de febrero de 1999, con el argumento de que no había dejado el derecho, toda vez que de las 574 semanas que cotizó, solo fueron 16 en el último año; que les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes al reunir los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en atención al principios de la condición más beneficiosa (art. 53 de la Constitución Política), y a las innumerables sentencias tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, que tratan asuntos similares que se deben aplicar a su favor.

El ISS se opuso a las pretensiones (folios 9 a 11), aceptó la solicitud presentada sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y la respuesta negativa a esa petición por falta de requisitos, pero adujo no constarle la vida en común alegada y la procreación de los hijos; a los demás hechos dijo, que eran una apreciación jurídica o personal del apoderado de la demandante.

Propuso las excepciones que denominó: prescripción especial, imposibilidad de condena en costas, buena fe del seguro social, e improcedencia de indexación de las condenas. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 14 de septiembre de 2006, condenó a la demandada a pagar la pensión de sobrevivientes, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, y, en consecuencia, por retroactivos pensionales $26.518.465 y por indexación $3.609.542.

Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, y no impuso costas en la alzada. (folio35 a 40). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación del Instituto demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la sentencia de primera instancia y fijó costas a cargo de la demandada (folios 48 a 58). El Tribunal, para fundamentar su decisión, adujo que el causante “ no tenía sino 16 semanas en el año anterior a su muerte, aunque acreditó aportes por 574 semanas cotizadas en total. ”; que si bien el derecho no se causó, por no reunir los requisitos de la Ley 100 de 1993, “ como bien lo puntualizó el a-quo, la jurisprudencia nacional ha desarrollado el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la C. N., determinando que debe respetarse la situación concreta que tenía el causante antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 siempre y cuando se reúnan los requisitos exigidos en la norma anterior, esto es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y, por tanto, debe accederse a la prestación. ” Tesis que fundamentó en el artículo 25 del citado Acuerdo, para concluir que, como el causante cotizó más de 300 semanas, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes.

En su apoyo, transcribió apartes de las sentencias Rad. 10689 del 1º de diciembre de 1998, Rad. 11366 del 23 de junio de 1999, Rad. 18845 de 26 de noviembre de 2002 y Rad. 22732 del 18 de febrero del 2005. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad demandada, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que se “ CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal y, una vez se constituya en sede de instancia, REVOQUE ÍNTEGRAMENTE el fallo del juzgado, para que en reemplazo de lo dejado sin efecto, absuelva al Seguro Social” de todas las pretensiones, decidiendo sobre costas lo que en derecho corresponda.

Por la causal primera de casación formula un cargo, que no fue replicado. CARGO UNICO Denuncia que la sentencia impugnada “ VIOLÓ DIRECTAMENTE por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, los artículos 6° y 25 al 31 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año en ejercicio de la facultad conferida mediante en (sic) el último inciso del artículo 43 del Decreto-Ley 1650 de 1.977, 13 Y 46 al 48 de la Ley 100 de 1.993, y 53 de la Constitución Política.

Esto condujo a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 37, 49, 288 Y 289 de la Ley 100 de 1.993, 230 de la Constitución Política, y 5° de la Ley 57 de 1.887”. Para demostrar la acusación adujo, que el fallo del Tribunal se fundamentó principalmente en la jurisprudencia de la Corte Suprema, y que concedió la pensión de sobrevivientes, alegando el principio constitucional de la condición más beneficiosa, pero que no está de acuerdo con la aplicación del mencionado principio, por que considera, que el régimen de transición es aplicable sólamente para obtener la pensión de vejez, pero no la de sobrevivientes.

Alegó que solo el Legislador goza de la facultad discrecional de crear o no regímenes de transición, y que el momento en que se cause el derecho pensional, es el que debe servir para determinar la legislación que la rige. Dijo, que aplicar una normatividad diferente implica violar el artículo 230 de la Constitución Política; que el principio de la norma más favorable consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, supone la necesaria coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia, que no se presenta en este caso.

Expresó, que el principio de la condición más beneficiosa, hace referencia a la prohibición de desmejorar los derechos adquiridos, lo cual, implica que estos se hayan causado, pero que no puede extenderse a la protección de las meras expectativas; que se debe aplicar es el principio de la favorabilidad y no el de la condición más beneficiosa; que las normas de la Seguridad Social tienen carácter de orden público, según el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo y, por lo tanto, producen efecto general inmediato; y que es el artículo 46 de la Ley 100 de 1.993, el que estaba vigente al momento del fallecimiento del causante, el que se debe aplicar.

SE CONSIDERA Dada la vía por la que se orientó el recurso, no existe controversia con relación a que el causante falleció el 3 de enero de 1998 por causa no profesional, que estaba afiliado al Sistema General de Pensiones, y que en el último año solo había cotizado 16 semanas, pero que acredito aportes por 574 semanas, que convivió bajo el mismo techo con la demandante desde 1978 y procrearon dos hijos.

El ad quem, reconoció la pensión de sobrevivientes, invocando la condición más beneficiosa, para aplicar los artículos 6° y 25 del acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, criterio del que disiente el censor, por cuanto considera que al fallecer el causante en vigencia de la Ley 100, se debe dar aplicación a los artículos 46 al 48 de la misma Ley.

Conforme al criterio reiterado de la Corte, la circunstancia de no haber alcanzado el asegurado, la densidad mínima de cotizaciones en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, exigida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no priva a sus beneficiarios de acceder a la pensión de sobrevivientes, si acorde con los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, satisfizo los requisitos de tales preceptos, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

En recientes pronunciamientos, esta Sala fijó una nueva pauta, en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, consignada en la sentencia del 4 de diciembre de 2006, Rad. 28893, reiterada en la sentencia del 12 de febrero de 2007, Rad. 29620, y en sentencia del 21 de noviembre del 2007, Rad. 31340, donde se sostuvo: “… es de anotar que según se observa a los folios 69 y 70, el afiliado fallecido durante su vida laboral cotizó al Instituto de Seguros Sociales, un total de 390,57 semanas.

“Ahora bien, resulta menester precisar si el causante Héctor Velásquez, cumplió con los requisitos previstos en la legislación anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes implorada, esto es, las 150 ó 300 semanas cotizadas de que tratan los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

“Bajo esta órbita es pertinente acotar, que en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la citada normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esta Corporación en múltiples ocasiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la primera que tiene que ver con las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, y al respecto ha adoctrinado que en ese número deben estar satisfechas para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, y como quedó visto en sede de casación sin considerar las semanas posteriores al 1° de abril de 1994.” Y más recientemente, en la sentencia del 20 de mayo de 2008, radicación 33033, al analizar un caso similar al que nos ocupa la atención, esta Sala de la Corte expuso” “En efecto, las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a … a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son precisamente los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Ello es así, porque el causante en vida cotizó más de 300 semanas en cualquier época, requisito que consagran las preceptivas referidas.” En aquella oportunidad, se reprodujeron algunas de las reflexiones de esta Sala de la Corte, en pronunciamientos mayoritarios expuestos en el fallo con radicación 26178 de 2 de marzo de 2006, posición ratificada, entre otras, en las sentencias del 15 de mayo Rad. 25216, 14 de noviembre de 2006 Rad. 29176 y 12 de marzo de 2007 Rad. 29857, cuyo texto es como sigue: “… las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. (…) “Las razones para arribar a la presente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997… (…) “De lo antes trascrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.

Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’.

Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso.

Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.” (…) “En cuanto a que para que aplique el principio de la condición más beneficiosa se requiere “una situación concreta anteriormente reconocida”, se reitera que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el afiliado … reunía los requisitos exigidos por el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión …, hecho no controvertido en el proceso, amén de que como lo ha sostenido la jurisprudencia en torno al tema, en aquellos casos en que se trate de una persona que ha cotizado y reunido los requisitos para la pensión ante una contingencia que lo invalide en el porcentaje requerido, fallece y la nueva normatividad le hace nugatorio el derecho a su grupo familiar, aplica el conjunto normativo vigente al completar las exigencias pertinentes.

“Respecto a que el artículo 16 del C. S. T. impone que las normas sobre trabajo producen efecto general inmediato sobre los “contratos que estén vigentes o en curso” en el momento en que ellas empiecen a regir, desde luego que no se desconoce, lo que ocurre es que en casos como el presente no debe tenerse como válido considerar como único presupuesto para establecer si existe o no el derecho, la fecha del fallecimiento del afiliado, sino que es necesario “…adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas…”.

(sentencia de 5 de junio de 2005, radicación 24280). Por ello, no es válido el argumento de la censura de no aplicación en tratándose de controversias referentes al sistema de la seguridad social, en que no están enfrentados “un trabajador y un empleador”, sino la “beneficiaria de un afiliado” y la entidad “administradora de riesgos”, pues es evidente que al reunir en vida … los requisitos del artículo 6° del Decreto 758 de 1990, para una eventual pensión de invalidez, precisamente por haber aportado semanas cuando laboraba para varios empleadores, a su deceso transmitió a su grupo familiar tal derecho a través de la llamada.

Por otra parte, conforme al artículo 48 de la Carta Política, la seguridad social goza de una doble naturaleza: es un servicio público que debe ser prestado de manera obligatoria por el Estado y por los particulares autorizados para tal fin, y además es un derecho que debe ser garantizado a todos los habitantes, sin distinguir si se trata de trabajadores, beneficiarios, usuarios, etc., refiérase a naturaleza asistencial o prestacional.

(…) “Frente a la infracción directa del artículo 48 de la Carta Política que pregona el impugnante, por haber entendido el ad quem el significado de los principios legales y constitucionales de la seguridad social “…según el uso general que dichas palabras pudieran tener, y menos aún en el sentido particular que, a su arbitrio o según le plazca, cada quien quiera darle” y no “según su significado legal”, si bien el fallador de segundo no hizo mención a tal preceptiva, en nada afecta la decisión recurrida.

Por el contrario, si lo hubiera aplicado, habría dado mayor respaldo a la sentencia impugnada, por cuanto al emplear el principio de la lo que se pretende es dar cumplimiento al mandato constitucional del artículo que señala el impugnante, que impone como deber el garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, trátese de naturaleza asistencial o prestacional.” Por consiguiente, el Tribunal no incurrió en la infracción legal que denuncia el impugnante, toda vez que, tal como se infirió, es incuestionable que el causante aportó durante su vida laboral 574 semanas, suficientes para dejar el derecho a la pensión de sobrevivientes que establece el artículo 25 y s.s. del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En consecuencia, ninguna razón le asiste al recurrente al atribuirle al sentenciador de alzada, las violaciones a la Ley que denuncia, toda vez que éste observó el criterio que mayoritariamente ha mantenido la Sala, en relación con asuntos de similares características al que se debate.

Por lo tanto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario ante la falta de oposición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 1º de marzo de 2007, en el proceso que AURA ROSA GOMEZ LUNA le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GENECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponentes: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 32647 Estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que recoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

De tal modo, es claro que para proteger ese derecho no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.: 32647 Parte demandada: Instituto de Seguros Sociales Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Con todo respeto, me aparto de la decisión de la mayoría por cuanto considero que sí existe régimen de transición en la pensión de sobrevivientes, mas no como lo señala el a quem en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, sino por el artículo 48 idídem, y de conformidad con los siguientes razonamientos: 1.

Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.

La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.

Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste al actor y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.

El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.

Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente –como lo hace la sentencia de la que me aparto- un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surgen de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios representa un régimen de transición. 3.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.

La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma –no por ello no contraria ni incompatible–; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al termino de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.

Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 31