32643(01-04-08) — Corte Suprema

32643(01-04-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - El término para determinar los efectos totales o parciales de la subrogación del riesgo de vejez a cargo del ISS, debe contarse a partir del inició de la obligación de asegurarse conforme a la cobertura territorial de dicho régimen prestacional y no a partir de la afiliación efectiva del trabajador Tesis: «1.- El fundamento esencial del Juzgador Ad quem para negar la pensión de jubilación deprecada con invocación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, fue que el artículo 289 de esta última ley, derogó de manera expresa los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del CST, dejando a salvo los derechos adquiridos. Aclaró, que en el presente caso no se puede aplicar el artículo 260 del CST, de un lado, porque la demandante al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de los Seguros Sociales, contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte no llevaba 20 años o más de servicios para ser acreedora a la pensión de jubilación con 50 años de edad como lo previó la norma citada, y por el otro, cuando se inició la obligación de asegurarse al ISS contra el riesgo de vejez (enero de 1967) la cobertura respectiva también se extendió al Municipio de Caldas, y por ello el régimen de transición aplicable a la demandante son los reglamentos del ISS, en los que se exige que la asegurada haya llegado a los 55 años de edad para tener acceso a la pensión de vejez, además de poseer la cotización prevista en esos reglamentos. Como para el 5 de abril de 1976, fecha de iniciación de la relación de trabajo, el empleador estaba adscrito de manera obligatoria al régimen de prima media con prestación definida que venía administrando el ISS, por consiguiente, para el 1 de abril de 1994, fecha de vigencia de la ley 100 de 1993, la demandante continuaba siendo destinataria de dicho régimen, por el hecho de tener una edad que sobrepasaba los 35 años. Por lo anterior concluyó, que cualquier derecho que pueda tener la demandante es de conformidad con el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, es decir cuando cumpla los 55 años de edad. Según el recurrente el Tribunal incurre en un desatino jurídico, cuando pasa por alto que la actora era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.- Al respecto es de advertir, que el Tribunal transcribe el artículo 36 de la ley 100 de 1993 (folio 57) y reconoce que la actora es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al hacer referencia a que su pensión de jubilación estaría por los reglamentos del ISS. Teniendo en cuenta que la actora al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, esto es a 1° de abril de 1994, llevaba más de 15 años de servicios al Hospital y tenía más de 35 años de edad, efectivamente está cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y ello como se advirtió en precedencia no fue desconocido por el Tribunal, lo que conlleva a que la queja por interpretación errónea de esa disposición resulte infundada. Ahora bien, el régimen de transición amparado para el caso de autos no era otro que el vigente para el momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social, esto es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que en el inciso segundo del artículo 41 dispone que “Cuando un patrono no afilie a un trabajador deberá otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en el caso de que lo hubiere afiliado”. Al entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social, los decretos reglamentarios en especial el 813 de 1994, previeron así mismo que los empleadores que tenían a su cargo el pago de las obligaciones pensionales, debían hacerlo de conformidad con las disposiciones que regulaban la situación del reclamante con anterioridad a la vigencia del Sistema. Así lo precisó igualmente esta Sala de la Corte en sentencia de 6 de octubre de 2004, radicación n° 23137 citada por el Tribunal, donde rememorando los fallos de 27 de enero de 2000 radicación n° 12336, reiterado el 21 de febrero de 2001, radicación n° 14975 y el de 16 de agosto de 2001, radicación n° 16042, dijo textualmente: “Ahora bien, se denuncia, por la vía directa, la aplicación indebida del artículo 260 del C.S.T., argumentándose que ese precepto está derogado, lo que inclusive acepta el Tribunal, y en la demostración del cargo, entre otros razonamientos, se expone: ‘(…) se equivocó el Tribunal al considerar que al no afiliar el empleador a la trabajadora al seguro obligatorio en pensiones, le eran aplicable las disposiciones del código sustantivo del trabajo para resolver su derecho a pensión. ‘Al establecer por primera vez el seguro social obligatorio en pensiones, lo cual ocurrió con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, el nuevo régimen pensional de vejez subrogó al consagrado en el código sustantivo del trabajo, tal como este mismo ordenamiento lo había contemplado en su artículo 259. ‘Y esa subrogación no solamente operó respecto del deudor de las prestaciones, sino también del régimen prestacional y por ende, el empleador que no afilie al trabajador al seguro social obligatorio, queda obligado al pago del derecho pensional en los términos del régimen obligatorio y no del contenido en el código sustantivo del trabajo(…)’. ‘La Corte con relación a la objeción jurídica que se le hace al fallo, ha dicho: ‘(..) La sentencia acusada no hace interpretación alguna de las disposiciones indicadas en el cargo, pues cuando afirma que la pensión de vejez que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales está pagando al trabajador, es la que le corresponde al patrono, simplemente está reconociendo que ocurrió el evento previsto en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. ‘El Reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, fue expedido por medio del Acuerdo 224 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que fue aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Como la pensión de jubilación, obligación patronal, corresponde al riesgo de vejez, que ya fue asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, la pensión de jubilación dejó de ser desde entonces obligación patronal en relación con los trabajadores afiliados al Instituto, de acuerdo con la ley y el reglamento.’ ‘Así mismo, en sentencia de enero 27 de 2000, radicación No. 12336, expresó: ‘Independientemente de las consideraciones que se puedan hacer sobre la subrogación pensional en los eventos de inscripción tardía o falta de afiliación al seguro social, la norma aplicable al presente caso era el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por decreto 3063 del 29 de diciembre de ese año), en tanto esa norma dispone de manera clara que en eventos como el sub lite cuando el patrono ‘…no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles… las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.’ O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de afiliación de uno o varios de sus empleados es que deberá reconocer él directamente la prestación, pero no las consagradas en el C. S. del T., como pretende el impugnante, sino aquellas que el ISS le hubiera reconocido, esto es, pensión de vejez al cumplir 60 años de edad, que es lo exactamente expresa esa disposición (…).’” En el sub examine en atención a que la demandante se vinculó al Hospital demandado cuando era una entidad de carácter privado el 5 de abril de 1976, su riesgo de vejez ya había sido subrogado por el Instituto de Seguros Sociales que para la época ofrecía la cobertura de Invalidez, Vejez y Muerte, para el Municipio de Caldas sede de la demandada, como lo dio por establecido el Tribunal. Es entonces por esa razón, que la prestación pensional de la actora está regida por los reglamentos de los seguros sociales y no por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, pues para este evento la prestación de esta última norma había sido subrogada desde cuando fueron expedidas las normas que, como lo preveía la misma Ley 90 de 1946, otorgaban al trabajador cobertura mediante un sistema de seguros sociales contra el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte, y en esa medida tampoco acierta el censor cuando le atribuye al fallo la interpretación errónea del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1996 aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Ciertamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, utiliza la siguiente expresión para demarcar los límites de las obligaciones que asume el sistema en subrogación de la prevista en el C.S.T. a cargo de los empleadores: “los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte”, se hallen en determinada situación, definida por el número de años al servicio del patrono. De esta manera el acto particular y concreto que ha exigido la Corte para que obre la subrogación, cuando se trata de la del régimen prestacional, es la de la convocatoria a afiliación efectuada por el ISS en la comprensión territorial en la que tuviere domicilio laboral el trabajador. Dijo la Corte en sentencia rememorada en la del 4 de agosto de 2003, radicación 20070: “De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo que situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA AFILIACIÓN TARDÍA - Cuando la afiliación se realiza al poco tiempo de iniciada la relación laboral, el empleador puede cancelar lo adeudado, junto con los réditos causados, dejando en cabeza de la entidad administradora la obligación de asumir la pensión, entre tanto, cuando hay falta absoluta al deber de afiliación o ésta es ostensiblemente tardía, el empleador debe reconocer la prestación en los mismos términos que la hubiese reconocido el sistema PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al verificar la existencia o no de afiliación de la demandante a la seguridad social para ocuparse de la existencia del derecho Tesis: «Respecto del primer yerro de hecho que se atribuye al fallo, es de advertir que no tiene razón el censor, toda vez que del hecho tercero de la demanda inicial se deriva con claridad meridiana que la pensión deprecada es la prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; en ese orden de ideas, resulta razonable que el Tribunal se ocupara de verificar la circunstancia atinente a la existencia o no de afiliación de la demandante a la seguridad social como presupuesto que consideró válido en relación con su discernimiento frente al derecho en controversia». CONSIDERACIONES I: 1.- El fundamento esencial del Juzgador Ad quem para negar la pensión de jubilación deprecada con invocación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, fue que el artículo 289 de esta última ley, derogó de manera expresa los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del CST, dejando a salvo los derechos adquiridos. Aclaró, que en el presente caso no se puede aplicar el artículo 260 del CST, de un lado, porque la demandante al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de los Seguros Sociales, contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte no llevaba 20 años o más de servicios para ser acreedora a la pensión de jubilación con 50 años de edad como lo previó la norma citada, y por el otro, cuando se inició la obligación de asegurarse al ISS contra el riesgo de vejez (enero de 1967) la cobertura respectiva también se extendió al Municipio de Caldas, y por ello el régimen de transición aplicable a la demandante son los reglamentos del ISS, en los que se exige que la asegurada haya llegado a los 55 años de edad para tener acceso a la pensión de vejez, además de poseer la cotización prevista en esos reglamentos. Como para el 5 de abril de 1976, fecha de iniciación de la relación de trabajo, el empleador estaba adscrito de manera obligatoria al régimen de prima media con prestación definida que venía administrando el ISS, por consiguiente, para el 1 de abril de 1994, fecha de vigencia de la ley 100 de 1993, la demandante continuaba siendo destinataria de dicho régimen, por el hecho de tener una edad que sobrepasaba los 35 años. Por lo anterior concluyó, que cualquier derecho que pueda tener la demandante es de conformidad con el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, es decir cuando cumpla los 55 años de edad. Según el recurrente el Tribunal incurre en un desatino jurídico, cuando pasa por alto que la actora era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.- Al respecto es de advertir, que el Tribunal transcribe el artículo 36 de la ley 100 de 1993 (folio 57) y reconoce que la actora es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al hacer referencia a que su pensión de jubilación estaría por los reglamentos del ISS. Teniendo en cuenta que la actora al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, esto es a 1° de abril de 1994, llevaba más de 15 años de servicios al Hospital y tenía más de 35 años de edad, efectivamente está cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y ello como se advirtió en precedencia no fue desconocido por el Tribunal, lo que conlleva a que la queja por interpretación errónea de esa disposición resulte infundada. Ahora bien, el régimen de transición amparado para el caso de autos no era otro que el vigente para el momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social, esto es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que en el inciso segundo del artículo 41 dispone que “Cuando un patrono no afilie a un trabajador deberá otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en el caso de que lo hubiere afiliado”. Al entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social, los decretos reglamentarios en especial el 813 de 1994, previeron así mismo que los empleadores que tenían a su cargo el pago de las obligaciones pensionales, debían hacerlo de conformidad con las disposiciones que regulaban la situación del reclamante con anterioridad a la vigencia del Sistema. Así lo precisó igualmente esta Sala de la Corte en sentencia de 6 de octubre de 2004, radicación n° 23137 citada por el Tribunal, donde rememorando los fallos de 27 de enero de 2000 radicación n° 12336, reiterado el 21 de febrero de 2001, radicación n° 14975 y el de 16 de agosto de 2001, radicación n° 16042, dijo textualmente: “Ahora bien, se denuncia, por la vía directa, la aplicación indebida del artículo 260 del C.S.T., argumentándose que ese precepto está derogado, lo que inclusive acepta el Tribunal, y en la demostración del cargo, entre otros razonamientos, se expone: ‘(…) se equivocó el Tribunal al considerar que al no afiliar el empleador a la trabajadora al seguro obligatorio en pensiones, le eran aplicable las disposiciones del código sustantivo del trabajo para resolver su derecho a pensión. ‘Al establecer por primera vez el seguro social obligatorio en pensiones, lo cual ocurrió con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, el nuevo régimen pensional de vejez subrogó al consagrado en el código sustantivo del trabajo, tal como este mismo ordenamiento lo había contemplado en su artículo 259. ‘Y esa subrogación no solamente operó respecto del deudor de las prestaciones, sino también del régimen prestacional y por ende, el empleador que no afilie al trabajador al seguro social obligatorio, queda obligado al pago del derecho pensional en los términos del régimen obligatorio y no del contenido en el código sustantivo del trabajo(…)’. ‘La Corte con relación a la objeción jurídica que se le hace al fallo, ha dicho: ‘(..) La sentencia acusada no hace interpretación alguna de las disposiciones indicadas en el cargo, pues cuando afirma que la pensión de vejez que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales está pagando al trabajador, es la que le corresponde al patrono, simplemente está reconociendo que ocurrió el evento previsto en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. ‘El Reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, fue expedido por medio del Acuerdo 224 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que fue aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Como la pensión de jubilación, obligación patronal, corresponde al riesgo de vejez, que ya fue asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, la pensión de jubilación dejó de ser desde entonces obligación patronal en relación con los trabajadores afiliados al Instituto, de acuerdo con la ley y el reglamento.’ ‘Así mismo, en sentencia de enero 27 de 2000, radicación No. 12336, expresó: ‘Independientemente de las consideraciones que se puedan hacer sobre la subrogación pensional en los eventos de inscripción tardía o falta de afiliación al seguro social, la norma aplicable al presente caso era el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por decreto 3063 del 29 de diciembre de ese año), en tanto esa norma dispone de manera clara que en eventos como el sub lite cuando el patrono ‘…no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles… las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.’ O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de afiliación de uno o varios de sus empleados es que deberá reconocer él directamente la prestación, pero no las consagradas en el C. S. del T., como pretende el impugnante, sino aquellas que el ISS le hubiera reconocido, esto es, pensión de vejez al cumplir 60 años de edad, que es lo exactamente expresa esa disposición (…).’” En el sub examine en atención a que la demandante se vinculó al Hospital demandado cuando era una entidad de carácter privado el 5 de abril de 1976, su riesgo de vejez ya había sido subrogado por el Instituto de Seguros Sociales que para la época ofrecía la cobertura de Invalidez, Vejez y Muerte, para el Municipio de Caldas sede de la demandada, como lo dio por establecido el Tribunal. Es entonces por esa razón, que la prestación pensional de la actora está regida por los reglamentos de los seguros sociales y no por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, pues para este evento la prestación de esta última norma había sido subrogada desde cuando fueron expedidas las normas que, como lo preveía la misma Ley 90 de 1946, otorgaban al trabajador cobertura mediante un sistema de seguros sociales contra el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte, y en esa medida tampoco acierta el censor cuando le atribuye al fallo la interpretación errónea del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1996 aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Ciertamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, utiliza la siguiente expresión para demarcar los límites de las obligaciones que asume el sistema en subrogación de la prevista en el C.S.T. a cargo de los empleadores: “los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte”, se hallen en determinada situación, definida por el número de años al servicio del patrono. De esta manera el acto particular y concreto que ha exigido la Corte para que obre la subrogación, cuando se trata de la del régimen prestacional, es la de la convocatoria a afiliación efectuada por el ISS en la comprensión territorial en la que tuviere domicilio laboral el trabajador. Dijo la Corte en sentencia rememorada en la del 4 de agosto de 2003, radicación 20070: “De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo que situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social” 3.- Es de advertir que no pudo haber incurrido el sentenciador ad quem en interpretación errónea de los artículos 1, 3, 4 y 5 del Decreto 2527 de 2000, pues cuando mencionó los artículos 4 inciso tercero y 5 de dicho decreto, lo hizo al referirse a la respuesta dada por el demandado a la solicitud de pensión presentada por el trabajador, sin ningún comentario al respecto, y en cuanto al inciso 4° del artículo 4° del mismo decreto, acudió a él para señalar que esa norma también tiene aplicación cuando el cambio es a la inversa, es decir de entidad privada a pública. Por último se ha de precisar que esta decisión concierne al derecho que aquí se reclama, que de conformidad con lo señalado en precedencia se hace antes de tiempo, sin que ello sea óbice para su reconocimiento o reclamación cuando se reúnan los requisitos correspondientes. Por las razones anteriores no prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: Los errores que se le atribuyen al Tribunal, consisten, según el recurrente, en que en la demanda se adujo la no afiliación a la seguridad social para tener derecho a la pensión y que se requerían 500 semanas de cotización entre los 35 y 55 años de edad o 1000 semanas en cualquier tiempo para obtener la pensión de jubilación del ISS. Y en respaldo de su afirmación transcribe el aparte pertinente de la sentencia. Respecto del primer yerro de hecho que se atribuye al fallo, es de advertir que no tiene razón el censor, toda vez que del hecho tercero de la demanda inicial se deriva con claridad meridiana que la pensión deprecada es la prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; en ese orden de ideas, resulta razonable que el Tribunal se ocupara de verificar la circunstancia atinente a la existencia o no de afiliación de la demandante a la seguridad social como presupuesto que consideró válido en relación con su discernimiento frente al derecho en controversia. El segundo de los errores que el censor llama fáctico, es en realidad una alegación de índole jurídica atinente a los requisitos legales previstos en la normatividad que el Tribunal estimó regulaba la prestación pensional de la actora, y que no es de recibo en una acusación orientada por el sendero indirecto. Por las razones anteriores, se desestima la acusación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.32643 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 32643 Acta No. 14 Bogotá, D.C., primero (1) de abril de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALBA DEL SOCORRO ALVAREZ VELEZ, contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2006 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE CALDAS – ANTIOQUIA.

I-.

ANTECEDENTES La actora mencionada demandó al citado hospital para que se le condene a pagar la pensión de jubilación, mesadas adicionales, sanción por no pago o indexación y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para la demandada desde el 5 de abril de 1976 hasta el 4 de octubre de 2002, es decir por más de 26 años.

El 21 de julio de 2004 le solicitó su pensión de jubilación por considerar que reunía los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, la que le fue negada en atención a que no se le aplica el régimen de transición de la ley 100 de 1993. Considera que se le debe aplicar el decreto 2527 de 2000, como ha sucedido en otras casos con las mismas condiciones.

La demandada en la contestación de la demanda señaló que a la demandante no se le aplica el régimen de transición de la ley 100 de 1993 y aclaró que la pensión de jubilación reconocida a otros servidores se debió a un error, que posteriormente fue corregido. Se opuso a las pretensiones y propuso la excepción de falta de jurisdicción. Mediante sentencia del 20 de septiembre del 2005 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüi absolvió a la demandada de todos los cargos formulados en su contra.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado de la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 28 de abril del 2006, confirmó el fallo del juzgado. El Tribunal, luego de precisar los aspectos fácticos del caso y los contenidos de los artículos 4 y 5 del decreto 2527 de 2000 y los artículos 33 a 36 y 64 a 66 de la ley 100 de 1993, señaló que el artículo 289 de esta última ley, derogó de manera expresa los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del CST, dejando a salvo los derechos adquiridos.

Aclaró, que en el presente caso no se puede aplicar el artículo 260 del CST, de un lado, porque la demandante al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de los Seguros Sociales, contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte no llevaba 20 años o más de servicios para ser acreedora a la pensión de jubilación con 50 años de edad como lo previó la norma citada, y por el otro, cuando se inició la obligación de asegurarse al ISS contra el riesgo de vejez (enero de 1967) la cobertura respectiva también se extendió al Municipio de Caldas, y por ello el régimen de transición aplicable a la demandante son los reglamentos del ISS, en los que se exige que la asegurada haya llegado a los 55 años de edad para tener acceso a la pensión de vejez, además de poseer la cotización prevista en esos reglamentos.

Como para el 5 de abril de 1976, fecha de iniciación de la relación de trabajo, el empleador estaba adscrito de manera obligatoria al régimen de prima media con prestación definida que venía administrando el ISS, por consiguiente, para el 1 de abril de 1994, fecha de vigencia de la ley 100 de 1993, la demandante continuaba siendo destinataria de dicho régimen, por el hecho de tener una edad que sobrepasaba los 35 años.

Por lo anterior concluyó, que cualquier derecho que pueda tener la demandante es de conformidad con el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, es decir cuando cumpla los 55 años de edad. Anotó, finalmente, con apoyo en el artículo 4 del decreto 2527 del 2000, que el paso de entidad privada a pública, no implica la pérdida de los beneficios de la transición, pues donde existe la misma razón debe existir la misma disposición. III-.

DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pido la CASACIÓN TOTAL del fallo recurrido, para que en INSTANCIA se REVOQUE el fallo del primera instancia y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. VI.

CARGO PRIMERO Denuncio en la decisión acusada, interpretación errónea de los artículos de los artículos (sic) 1 (numeral 3), 3, 4, y 5 del Decreto 2527 de 2000, así mismo interpretación errónea del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 (Aprobado por Decreto 3041 de 1966), 259 y 260 del C. S. del T., 36, 50, 141, 151, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 11, 288 y 289 de ibídem;

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.” (Folio 39). En el desarrollo del cargo sostiene que el Tribunal consideró que a la demandante no se le aplicaban las normas del CST, pues el artículo 289 de la ley 100 de 1993 derogó el artículo 260 de aquel código, y por ello examinó el tema desde el punto de vista de la falta de afiliación a la seguridad social y no desde la transición. Luego de señalar que acepta las inferencias fácticas que encontró demostradas el juez ad quem, precisó que el artículo 36 de la ley 100 de 1993 pretende garantizar un régimen transitorio en pensiones a quienes cumplan con alguna de las hipótesis que el contempla, que para las mujeres es 35 o más años de edad o 15 años de servicios para el 1 de abril de 1994, lo que implica que se les aplique el régimen anterior que los regía. Como el hospital demandado mutó su naturaleza jurídica y se transformó en empresa social del Estado a partir del 21 de agosto de 1996, no queda duda que a la actora se le aplicaba el régimen del CST que era el anterior que la regía como servidora de una empresa privada.

Transcribe el texto de los artículos 1 y 4 del decreto 2527 de 2000, para reiterar que como la actora tenía más de 20 años de servicios en la empresa demandada el 1 de abril de 1994, tiene derecho a la pensión en los términos indicados. Agrega, que la privatización o el cambio de naturaleza jurídica de la entidad responsable del pago de la prestación no acarrea la pérdida de los beneficios del régimen durante el transito de legislación. Sostiene que de conformidad con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, los trabajadores que hubieren laborado 15 o más años de servicios de manera continua o discontinua en una empresa e inclusive cuando no fue afiliado a la seguridad social, el empleador debe otorgar la prestación del CST, y sigue cotizando para una eventual subrogación de la prestación con el Seguro Social.

Es decir, que cuando el empleador no afilia, la sanción no es otorgar la prestación en los términos en que la hubiera otorgado la seguridad social, sino en las condiciones en que la consagra el CST. No es cierto que las normas anteriores a la ley 100 de 1993, aún las derogadas de manera expresa, hayan dejado de producir efectos, pues por gracia del régimen de transición cobran vigor y mantienen su vigencia, en salvaguarda de los derechos adquiridos y de las expectativas legítimas a acceder a un determinado régimen pensional.

En apoyo de sus tesis recurre a una sentencia de esta Corporación. No hubo escrito de oposición. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- El fundamento esencial del Juzgador Ad quem para negar la pensión de jubilación deprecada con invocación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, fue que el artículo 289 de esta última ley, derogó de manera expresa los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del CST, dejando a salvo los derechos adquiridos.

Por lo anterior concluyó, que cualquier derecho que pueda tener la demandante es de conformidad con el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, es decir cuando cumpla los 55 años de edad. Según el recurrente el Tribunal incurre en un desatino jurídico, cuando pasa por alto que la actora era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.- Al respecto es de advertir, que el Tribunal transcribe el artículo 36 de la ley 100 de 1993 (folio 57) y reconoce que la actora es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al hacer referencia a que su pensión de jubilación estaría por los reglamentos del ISS.

Teniendo en cuenta que la actora al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, esto es a 1° de abril de 1994, llevaba más de 15 años de servicios al Hospital y tenía más de 35 años de edad, efectivamente está cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y ello como se advirtió en precedencia no fue desconocido por el Tribunal, lo que conlleva a que la queja por interpretación errónea de esa disposición resulte infundada.

Ahora bien, el régimen de transición amparado para el caso de autos no era otro que el vigente para el momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social, esto es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que en el inciso segundo del artículo 41 dispone que “Cuando un patrono no afilie a un trabajador deberá otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en el caso de que lo hubiere afiliado”.

Al entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social, los decretos reglamentarios en especial el 813 de 1994, previeron así mismo que los empleadores que tenían a su cargo el pago de las obligaciones pensionales, debían hacerlo de conformidad con las disposiciones que regulaban la situación del reclamante con anterioridad a la vigencia del Sistema.

Así lo precisó igualmente esta Sala de la Corte en sentencia de 6 de octubre de 2004, radicación n° 23137 citada por el Tribunal, donde rememorando los fallos de 27 de enero de 2000 radicación n° 12336, reiterado el 21 de febrero de 2001, radicación n° 14975 y el de 16 de agosto de 2001, radicación n° 16042, dijo textualmente: “Ahora bien, se denuncia, por la vía directa, la aplicación indebida del artículo 260 del C.S.T., argumentándose que ese precepto está derogado, lo que inclusive acepta el Tribunal, y en la demostración del cargo, entre otros razonamientos, se expone: ‘(…) se equivocó el Tribunal al considerar que al no afiliar el empleador a la trabajadora al seguro obligatorio en pensiones, le eran aplicable las disposiciones del código sustantivo del trabajo para resolver su derecho a pensión. ‘Al establecer por primera vez el seguro social obligatorio en pensiones, lo cual ocurrió con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, el nuevo régimen pensional de vejez subrogó al consagrado en el código sustantivo del trabajo, tal como este mismo ordenamiento lo había contemplado en su artículo 259. ‘Y esa subrogación no solamente operó respecto del deudor de las prestaciones, sino también del régimen prestacional y por ende, el empleador que no afilie al trabajador al seguro social obligatorio, queda obligado al pago del derecho pensional en los términos del régimen obligatorio y no del contenido en el código sustantivo del trabajo(…)’. ‘La Corte con relación a la objeción jurídica que se le hace al fallo, ha dicho: ‘(..) La sentencia acusada no hace interpretación alguna de las disposiciones indicadas en el cargo, pues cuando afirma que la pensión de vejez que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales está pagando al trabajador, es la que le corresponde al patrono, simplemente está reconociendo que ocurrió el evento previsto en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. ‘El Reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, fue expedido por medio del Acuerdo 224 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que fue aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Como la pensión de jubilación, obligación patronal, corresponde al riesgo de vejez, que ya fue asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, la pensión de jubilación dejó de ser desde entonces obligación patronal en relación con los trabajadores afiliados al Instituto, de acuerdo con la ley y el reglamento.’ ‘Así mismo, en sentencia de enero 27 de 2000, radicación No. 12336, expresó: ‘Independientemente de las consideraciones que se puedan hacer sobre la subrogación pensional en los eventos de inscripción tardía o falta de afiliación al seguro social, la norma aplicable al presente caso era el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por decreto 3063 del 29 de diciembre de ese año), en tanto esa norma dispone de manera clara que en eventos como el sub lite cuando el patrono ‘…no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles… las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.’ O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de afiliación de uno o varios de sus empleados es que deberá reconocer él directamente la prestación, pero no las consagradas en el C. S. del T., como pretende el impugnante, sino aquellas que el ISS le hubiera reconocido, esto es, pensión de vejez al cumplir 60 años de edad, que es lo exactamente expresa esa disposición (…).’” En el sub examine en atención a que la demandante se vinculó al Hospital demandado cuando era una entidad de carácter privado el 5 de abril de 1976, su riesgo de vejez ya había sido subrogado por el Instituto de Seguros Sociales que para la época ofrecía la cobertura de Invalidez, Vejez y Muerte, para el Municipio de Caldas sede de la demandada, como lo dio por establecido el Tribunal.

Es entonces por esa razón, que la prestación pensional de la actora está regida por los reglamentos de los seguros sociales y no por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, pues para este evento la prestación de esta última norma había sido subrogada desde cuando fueron expedidas las normas que, como lo preveía la misma Ley 90 de 1946, otorgaban al trabajador cobertura mediante un sistema de seguros sociales contra el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte, y en esa medida tampoco acierta el censor cuando le atribuye al fallo la interpretación errónea del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1996 aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Ciertamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, utiliza la siguiente expresión para demarcar los límites de las obligaciones que asume el sistema en subrogación de la prevista en el C.S.T. a cargo de los empleadores: “ los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte ”, se hallen en determinada situación, definida por el número de años al servicio del patrono. De esta manera el acto particular y concreto que ha exigido la Corte para que obre la subrogación, cuando se trata de la del régimen prestacional, es la de la convocatoria a afiliación efectuada por el ISS en la comprensión territorial en la que tuviere domicilio laboral el trabajador.

Dijo la Corte en sentencia rememorada en la del 4 de agosto de 2003, radicación 20070: “De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo que situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social” 3.- Es de advertir que no pudo haber incurrido el sentenciador ad quem en interpretación errónea de los artículos 1, 3, 4 y 5 del Decreto 2527 de 2000, pues cuando mencionó los artículos 4 inciso tercero y 5 de dicho decreto, lo hizo al referirse a la respuesta dada por el demandado a la solicitud de pensión presentada por el trabajador, sin ningún comentario al respecto, y en cuanto al inciso 4° del artículo 4° del mismo decreto, acudió a él para señalar que esa norma también tiene aplicación cuando el cambio es a la inversa, es decir de entidad privada a pública.

Por último se ha de precisar que esta decisión concierne al derecho que aquí se reclama, que de conformidad con lo señalado en precedencia se hace antes de tiempo, sin que ello sea óbice para su reconocimiento o reclamación cuando se reúnan los requisitos correspondientes. Por las razones anteriores no prospera el cargo. “VII. CARGO SEGUNDO Denuncio en la decisión gravada, por la vía indirecta, aplicación indebida (infracción de medio) del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, en armonía con los artículos 305 del C.P.C. y 145 del C.P.L. lo que condujo a la infracción directa de los artículos 193, 259 y 260 del C. S. del T.; 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 25, 40, 48 y 53 de la Constitución Nacional. ERRORES EVIDENTES DE HECHO 1- DAR POR DEMOSTRADO QUE EN LA DEMANDA INTRODUCTORIA DEL PROCESO SE ADUJO AUSENCIA DE AFILIACION A LA SEGURIDAD SOCIAL PARA OBTENER LA PENSION DE JUBILACION. 2- DAR POR DEMOSTRADO QUE LA DEMANDANTE DEBIA TENER 500 SEMANAS DE COTIZACION ENTRE LOS 35 Y 55 AÑOS DE EDAD O 1.000 EN CUALQUIER TIEMPO, PARA HACERSE MERECEDORA DE LA PENSION DE JUILACION (sic) DEL C.S.T. PRUEBA CALIFICADA PARA EL CARGO · ESCRITO DE FOLIOS 2 A 4 (DEMANDA, ERRONEMANENTE APRECIADO). · RESPUESTA A LA DEMANDA FOLIO 17 A 22(RESPUESTA A DEMANDA, ERRONEAMENTE APRECIADOS).

(Folio 46). En el desarrollo del cargo manifiesta que se violó el principio de la congruencia, pues en la demanda ni en su contestación se adujo una ausencia de afiliación a la seguridad social para que la demandante fuera merecedora de la pensión de jubilación consagrada en el CST. Por lo tanto, el Tribunal desbordó ese marco, y desató la litis con fundamento en unos hechos, una pretensión y unas excepciones que no se habían esbozado desde el inicio del proceso.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los errores que se le atribuyen al Tribunal, consisten, según el recurrente, en que en la demanda se adujo la no afiliación a la seguridad social para tener derecho a la pensión y que se requerían 500 semanas de cotización entre los 35 y 55 años de edad o 1000 semanas en cualquier tiempo para obtener la pensión de jubilación del ISS.

Y en respaldo de su afirmación transcribe el aparte pertinente de la sentencia. Respecto del primer yerro de hecho que se atribuye al fallo, es de advertir que no tiene razón el censor, toda vez que del hecho tercero de la demanda inicial se deriva con claridad meridiana que la pensión deprecada es la prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; en ese orden de ideas, resulta razonable que el Tribunal se ocupara de verificar la circunstancia atinente a la existencia o no de afiliación de la demandante a la seguridad social como presupuesto que consideró válido en relación con su discernimiento frente al derecho en controversia.

El segundo de los errores que el censor llama fáctico, es en realidad una alegación de índole jurídica atinente a los requisitos legales previstos en la normatividad que el Tribunal estimó regulaba la prestación pensional de la actora, y que no es de recibo en una acusación orientada por el sendero indirecto. Por las razones anteriores, se desestima la acusación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 28 de abril de 2006 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por ALBA DEL SOCORRO ALVAREZ VELEZ contra la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE CALDAS – ANTIOQUIA.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación Nro.32643 M.P.: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.

Referencia: ALBA DEL SOCORRO ALVAREZ VELEZ VS. E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE CALDAS (ANTIOQUIA) Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito discrepar de la conclusión que por mayoría se adoptó, respecto de que la norma aplicable a la actora para efectos de la pensión de jubilación era el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, y no el artículo 260 del C. S. del T., como lo reclamaba la censura.

Está debidamente probado que la demandante cumplió 20 años de servicio, cuando aún el hospital accionado era de carácter privado, e igualmente que no fue afiliada al ISS. Así mismo, es indiscutible que estaba en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Conforme lo disponía el artículo 259 del C.S.T., aplicable al asunto, dado el régimen de transición, los patronos o empresas estaban en la obligación de pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales hasta cuando fueran subrogados por el ISS, “ 2. - las pensiones de jubilación… dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”, precepto que entonces debe entenderse, como sólo aplicable para liberar al empleador de dicha carga, en la medida en que el ISS evidentemente lo subrogara por haber afiliado a su trabajador, cumpliendo así con los Reglamentos del Seguro Social.

De tal modo que, como en este asunto, el riesgo de vejez no fue asumido por el Instituto en mención, por la falta de afiliación de la extrabajadora durante el tiempo en que el hospital tuvo carácter privado, la obligación pensional le correspondía al empleador, obviamente, bajo el imperio del la norma anterior a la Ley 100 de 1993, que para el caso era el artículo 260 del C.S.T. La subrogación del riesgo no surgió automáticamente, con la sola expedición de las normas que dieron la posibilidad a los empleadores de liberarse de las obligaciones, como la de la pensión aquí debatida, porque cada empleador, si así lo estimaba, o por diversas razones, no optó por la posibilidad legal que tuvo de transferir el respectivo riesgo, con la afiliación, corre con las contingencias derivadas de su omisión. Esta Corporación así lo entendió cuando en sentencia de 24 de octubre de 1990 Rad. 3930 sostuvo en lo pertinente: “ Pero, como es apenas obvio y dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó, ni podía operar, en abstracto y de manera genérica sino que debe producirse en forma particular y concreta.

Por ello si, por ejemplo, el patrono nunca afilió al trabajador al Seguro Social, o no lo hizo oportunamente, o los servicios se prestaron en algún lugar del país a donde no hubiera sido extendida la seguridad social institucional, o por cualquiera otra razón la entidad de previsión social se ve impedida para asumir el riesgo, la prestación social correspondiente seguirá estando a cargo del patrono por no poder decirse que en ese caso particular se haya producido la subrogación por el Instituto de la obligación legal a cargo del patrono ”.

Contrario al criterio mayoritario, considero que no era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, la norma aplicable al caso en litigio, dado que, insisto, por una parte, la demandante nunca fue afiliada al ISS y, por la otra, porque ni los Decretos aprobatorios de los Reglamentos expedidos por el ISS, y menos dichos Reglamentos pudieron derogar el artículo 260 del C.S.T., debido a su inferior jerarquía normativa.

Si bien el artículo 260 antes referido fue derogado expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, era la norma aplicable, pues al quedar enmarcada su situación en el régimen de transición que estableció la Ley 100 de 1993, tenía el derecho a pensionarse con 50 años de edad. Admitir lo contrario, como lo hizo la Sala, es premiar el incumplimiento del hospital que, no obstante haberse sustraído de la obligación de afiliar a su empleada al ISS, además, resultó favorecido con disposiciones que únicamente rigen para dicho Instituto, con fundamento en las cuales, adicionalmente, quedó eximido del pago de la pensión por el término de cinco (5) años, en tanto la demandante, sólo puede efectivizar su derecho, a partir de cuando cumpliera los 55 años, al tenor del Acuerdo 049 de 1990.

En los precedentes términos dejo consignada mi posición sobre el tema controvertido, que recoge cualquier posición del suscrito sobre el punto. Cordialmente, CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación N° 32643 Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que no estoy de acuerdo con la afirmación según la cual “… el acto particular y concreto que ha exigido la Corte para que obre la subrogación, cuando se trata de la del régimen prestacional, es la de la convocatoria a afiliación efectuada por el ISS en la comprensión territorial en la que tuviere domicilio laboral el trabajador”.

Es mi opinión que no es exacto afirmar que la jurisprudencia de esta Sala considerara que la subrogación del riesgo de vejez operara en los términos indicados por el fallo pues, por el contrario, explicó que ese fenómeno no se presentaba en abstracto, porque para que se diese era necesario el cumplimiento de ciertos requisitos como la afiliación del trabajador al Seguro Social.

Para el efecto, me remito a la sentencia del 24 de octubre de 1990, radicación 3930, que en lo pertinente dice: “Pero, como es apenas obvio y dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó, ni podía operar, en abstracto y de manera genérica sino que debe producirse en forma particular y concreta.

Por ello si, por ejemplo, el patrono nunca afilió al trabajador al Seguro Social, o no lo hizo oportunamente, o los servicios se prestaron e algún lugar del país a donde no hubiera sido extendida la seguridad social institucional, o por cualquiera otra razón la entidad de previsión social se ve impedida para asumir el riesgo, la prestación social correspondiente seguirá estando a cargo del patrono por no poder decirse que en ese caso particular se haya producido la subrogación por el Instituto de la obligación legal a cargo del patrono”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA