CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.32639 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.32639 Acta No. 41 Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALFONSO LEÓN GIL MORALES, JOSÉ NEFTALÍ GARCÍA ALZATE, LUIS ALBERTO CHAVARRÍA VILLA, OCTAVIO DE JESÚS JIMÉNEZ LÓPEZ, PORFIRIO ANTONIO ÁLVAREZ, RICARDO LEÓN LONDOÑO MUÑOZ, JAIRO DE JESUS GIRALDO GIRALDO, EISENER VILLADA BARRAGÁN, HERNÁN ARTURO ZULUAICA GALVÍS, NESTOR MONTOYA TALAGA, CESAR DE JESÚS MESA OSORNO, BERNARDO ANTONIO VÉLEZ MEJÍA, MARIO DE JESÚS VÉLEZ GALEANO, HECTOR DE JESÚS OQUENDO FRANCO, TADEO ALBERTO ÁLVAREZ ZAPATA, HÉCTOR ENRIQUE JIMÉNEZ LÓPEZ, JOAQUÍN EUGENIO CASTILLO NAVIA, JOSÉ ABELARDO GARCÍA QUINTERO, JOSÉ GERARDO ÁLVAREZ, JOSÉ LUÍS TABARES RUIZ, JOSÉ MATÍAS MENDIETA ESPITIA, LUÍS RODRIGO ZULUAICA OSORIO, JOSÉ ARCESIO ARIAS AGREDO Y JESÚS MARÍA VILLA LLANO contra la sentencia proferida el 2 de junio de 2005 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso seguido por los recurrentes contra INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. “ICA DE MEXICO S.A.“, CONSOCRCIO ICA – GRANDICON;

CONSORCIO ICA- TERMOTÉCNICA, ISAGEN S.A. E.S.P; EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. ESP; EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ E.S.P.; CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA Y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. l-. AUTO.- No se accede a la solicitud del apoderado de la Empresa de Energía de Bogotá E.S.P., de correr traslado, del recurso de casación a la entidad por él representada puesto que, visible a folio 50, se acredita por Secretaría de la Sala el cumplimiento de dicho trámite.

A folio 51 se establece, por la misma Secretaría de la Sala, que el término de oposición al recurso expiró el 24 de octubre de 2008 sin que se presentara réplica alguna. II.- ANTECEDENTES En lo que al recurso interesa es menester indicar que los demandantes pretenden se condene a las demandadas al pago de la cotización sanción por que pese a prestar sus servicios a éstas no fueron afiliados a la seguridad social para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte; accidente y enfermedad; de manera subsidiaria reclaman el bono pensional; pago de perjuicios, si se dispusiere la cotización o el bono pensional, indemnización que deberá ser suficiente para adquirir la pensión de jubilación con 500 semanas; sanción moratoria del artículo 65 de del CST junto con los perjuicios morales ocasionados.

Refiere en los hechos de la demanda que la empresa ICA es una sociedad de ingeniería de nacionalidad mexicana que desde los años 70 ha realizado obras civiles a través de consorcios, con la finalidad de eludir sus responsabilidades laborales, en los cuales han trabajado más de diez mil personas, entre los cuales se cuentan los demandantes que instauran este proceso respecto a cada uno de los cuales señala, su vinculación a término indefinido con la demandada, último salario, extremos de la relación laboral la que termina, mediante despido unilateral e injusto por la demandada, al enviar a los trabajadores a vacaciones, como solía hacer al terminar una obra, y no llamarlos a laborar de nuevo.

En el tiempo de servicios transcurrido en cada una de las relaciones laborales de cada uno de los demandantes la empresa se abstuvo de afiliarlos al ISS a los propósitos de amparar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, así como también los de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Las empresas demandadas diferentes a la aludida ICA, dicen los demandantes, son objeto de reclamación al ser beneficiarias de los contratos celebrados con ésta y sus consorcios.

ICA no admite la práctica totalidad de los hechos de la demanda, señala que la relación de los demandantes con la demandada correspondió a labores discontinuas e interrumpidas que se realizaron en diferentes obras y que en los municipios en los que trabajaron los demandantes no existía cobertura del ISS por lo que ICA y sus consorcios en cada caso asumían de manera directa los riesgos; opone a las pretensiones que se le plantean las excepciones de prescripción; inexistencia de la obligación; pago y ausencia de derecho sustantivo.

Las demás empresas codemandadas manifiestan no constarles las circunstancias fácticas relatadas en la demanda; rechazan las peticiones de los demandantes y formulan, cada una de ellas, sendas excepciones que oponen a su prosperidad. En cuanto al Instituto de los Seguros Sociales, integrado como demandado mediante adición posterior a la demanda manifiesta que la mayoría de los hechos le son ajenos y al oponerse a las pretensiones presenta las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa; inexistencia de la obligación prestacional; falta de legitimación por pasiva; caducidad de la acción; compensación; prescripción y genérica.

El Juez del conocimiento absuelve a las empresas demandadas de las reclamaciones que formularan los ex trabajadores. III-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La determinación de la primera instancia es confirmada por el tribunal que asumió su examen ante la apelación de los actores. La terminación del contrato de trabajo; la seguridad social y el Título pensional, son los aspectos que aborda el ad quem para concluir en la resolución confirmatoria y que despliega de la manera que a continuación se presenta: El artículo 177 del CPC, disposición que consagra el principio de la carga de la prueba, le sirve al colegiado para indagar en torno a si se encuentra acreditada en el proceso la terminación unilateral, por parte de la empleadora, de los diferentes contratos que vinculaban a los trabajadores.

Resalta que cuando el trabajador afirma que fue despedido y el empleador niega este hecho por ello no se desplaza la carga de la prueba hacia éste puesto que esta simple circunstancia no lo obliga a asumir una carga que no tiene. La renuncia de todos y cada uno de los trabajadores se encuentra para el tribunal probada en el proceso con la afirmación que estos hacen en el hecho tercero de la demanda al señalar que todo este movimiento de personal lo respaldó con profusa documentación que le hacía firmar al trabajador trasladado, donde le hace declarar que se retira voluntariamente o por terminación total o parcial de la obra… No es la renuncia de los trabajadores la que debe ser objeto de prueba, puesto que ella se da por cierta, sino el engaño de que fue víctima el trabajador y hacia ese hecho en concreto debió dirigirse la prueba.

No se puede ahora, en la segunda instancia, cambiar las reglas de juego porque ello violaría los derechos de los demandados. Concluye entonces que debió demostrarse, y ello no ocurrió, que las renuncias se produjeron en virtud a algún vicio del consentimiento que afectó en su momento las correspondientes declaraciones de voluntad. Después de transcribir el artículo 259 del CST señala que el estado descargó en los patronos una responsabilidad que no les competía cuyo límite fijó hasta el momento en que el ISS asumiera los riesgos pensionales determinados.

El decreto 3041 de 1966, que aprueba el Acuerdo 224 del mismo año, dice el colegiado, le impuso al ISS la obligación de subrogarse en las responsabilidades pensionales de los empleadores pero de manera paulatina. En el sub lite donde, con excepción de cuatro los demandantes, dejaron de trabajar al servicio de la empresa antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990, se establece la ausencia del derecho reclamado y quienes sobrepasaron la fecha en que entró en vigencia la norma indicada, presentan falta de prueba respecto a la forma en que terminó el contrato.

Respecto al título pensional concluye en que ninguno de los demandantes tendría derecho al mismo por ser creación este instrumento de la Ley 100 de 1993 que exige encontrarse prestando el servicio a diciembre 23 de 1993 a una empresa del sector privado de las que reconocían y pagaban pensiones. IV-. DEMANDA DE CASACIÓN La discrepancia de los demandantes con la decisión del juez de apelaciones determina la presentación de la demanda de casación con la finalidad de que esta Corte Case totalmente la sentencia…y en sede de instancia, revoque totalmente la sentencia absolutoria dictada por el a quo y en su lugar profiera fallo de fondo que acoja favorablemente las pretensiones de la demanda, ya las principales o las accesorias.

Tres cargos de diferente vía, que encuentran oposición, estructuran la acusación de la sentencia respecto a la violación de unas mismas disposiciones e idéntica finalidad por lo que se estudiarán de manera conjunta así: Primer cargo: La infracción directa del artículo 260 del CST,; arts 1º, 2º, 6º, 18, 74 y 75 de la Ley 90 de 1946; Decretos 3169 de 1964 arts 7º y 14 del decreto 3170 de 1964; decreto 3041 de 1966 arts 1º y 38;

Decreto 1650 de 1977, arts 6º, Decreto Ley 433 de 1971; art 36 decreto 1603 de 1988, Decreto 758 de 1990, Ley 20 de 1987, arts 2º, 3º, 33 de la Ley 100 de 1993, artículos 25, 46, 48, 53 de la Constitución nacional, Convención Americana de los Derechos Humanos, aprobada por la ley 16 de 1972 y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.

Con propósito demostrativo reseña las que denomina características muy especiales de la demanda que promovió el proceso esto es, que fue iniciada por 24 demandantes que trabajaron por un período de más de 23 años en diferentes regiones de Colombia, de las cuales cita algunas, para un empleador común ICA de México que en algunos casos aparece en tal condición y otras formando consorcios con otras entidades; que si bien todas las pretensiones son de carácter sancionatorio se plantean otras como el bono pensional y la cotización sanción. Para ilustrar el sentido de la acción que impetra señala que esta corresponde a la petición de los demandantes al Juez para que se les conceda algún efecto pensional a la relación laboral que sostuvieron con la demandada ICA de México: … háganos sujetos activos del sistema pensional que regía para la época en la cual prestamos los servicios.

Analiza los múltiples resultados que pueden derivarse de la acción judicial que describe, esto es, la prosperidad de frente a uno o varios, sólo por una o varias pretensiones, sólo en relación a una época o región del país; cualquiera de estas consecuencias habrían sido satisfactorias para el ordenamiento jurídico, pues se habría precisado cuáles beneficios y en qué condiciones se aplican las normas pensionales a un grupo tan heterogéneo…; por lo que se sorprende de que ninguna de las pretensiones en relación a alguno de los demandantes hubiese prosperado bajo cualquiera de las circunstancias posibles.

Subraya que las normas cuya aplicación solicita se caracterizan por encontrarse informadas por el principio de la universalidad de la afiliación y cotización en que están todos los empleadores de toda la nación, universalidad y obligatoriedad que ha sido pregonada por cada una de las normas que ha reglamentado la afiliación y aportes al seguro social desde 1946 hasta la ley 100.

Enfatiza que carece de sentido la decisión de la segunda instancia que, al confirmar la del juez del conocimiento, señala que los demandantes, a pesar de su heterogeneidad, ninguno de ellos se encuentre legitimado para reclamar algún derecho pensional de los que la ley ha establecido durante 40 años ni de pretender la sanción a la empleadora por infringir las disposiciones que la ley establece por dicho período con carácter de universalidad.

El error del Tribunal es la única explicación que el impugnante encuentra frente a la que denomina paradoja yerro que tuvo su fuente en el hecho de que su análisis pretendió ser minucioso en lo relativo a las pretensiones en particular, pero equivocado en cuanto a que desconoció que la vigencia de la regulación de seguridad social para la década de los 70, 80 y 90 era un hecho incontrovertible… Ignora el fallador, dice el recurrente, la existencia, vigencia, obligatoriedad y universalidad de un sistema de seguridad social desde 1946, imperfecto en un principio pero absolutamente consistente bajo la ley 100 pero sistema pensional al fin y al cabo.

El artículo 260 del CST, precisa el censor, consagró la pensión de jubilación desde el año de 1945 norma que sólo vino a perder vigencia con la implantación de un sistema de seguridad social, labor que fue iniciada por la ley 90 de 1946, mediante la cual se crea el seguro social con carácter obligatorio,…norma que previó las consecuencias de no hacer los aportes obligatorios, mientras que en su art. 18 previó el régimen que debía aplicarse a los contratistas, evento aplicable a las empresas citadas como propietarias de las obras que ayudaron a construir los demandantes.

De los reglamentos del Seguro Social, aprobados por los Decretos 3169 y 3170 de 1974, el 3041 de 1966, el 1650 de 1977, el 433 de 1971, 1603 de 1988 y el decreto 758 de 1990, aprobatorio del acuerdo 049 de 1990, destaca que consagran la obligatoriedad en la afiliación, la universalidad en el ámbito de su aplicación y el carácter forzoso del sistema, características estas que violó el superior de manera directa, lo mismo que la Ley 100 de 1993, de manera especial sus artículos 2º y 3º que consagran la universalidad de la seguridad social y el derecho a ella.

Finaliza con la alusión a la violación por parte de la sentencia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, Ley 16 de 1972. SEGUNDO CARGO: Atribuye a la sentencia la violación indirecta, de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 260 del CST,; arts 1º, 2º, 6º, 18, 74 y 75 de la Ley 90 de 1946;

Decretos 3169 de 1964 arts 7º y 14 del decreto 3170 de 1964; decreto 3041 de 1966 arts 1º y 38; Decreto 1650 de 1977, arts 6º, Decreto Ley 433 de 1971; art 36 decreto 1603 de 1988, Decreto 758 de 1990, Ley 20 de 1987, arts 2º, 3º, 33 de la Ley 100 de 1993, artículos 25, 46, 48, 53 de la Constitución nacional, Convención Americana de los Derechos Humanos, aprobada por la ley 16 de 1972 y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.

Enuncia como errores de hecho los siguientes: · Dar por demostrado, sin estarlo, que las relaciones laborales sostenidas por los demandantes con las demandadas, no daban lugar a reclamar…las sanciones de cotización sanción y título o bono pensional e indemnización de perjuicios. · No dar por demostrado, estándolo, que mediante estos documentos se establecía plenamente la existencia de las relaciones laborales que se dieron en la República…en vigencia de las normas que creaban obligaciones en el campo de la seguridad social para los empleadores de vínculos laborales de esa naturaleza.

Advierte que el Tribunal se equivoca en la apreciación de las certificaciones de trabajo expedidas por ICA de MEXICO S.A. y sus consorciadas (sic) sobre los tiempos laborados por los demandantes, aportados con la demanda, medio probatorio que fue apreciado erróneamente por el ad quem, el cual lo desfiguró al asignarle un alcance contrario a su contenido objetivo.

Enseña cómo debió apreciarse el documento al expresar que del estudio conjunto de los documentos señalados…se debió concluir que existía plena prueba de la existencia de la relación laboral de estos 24 trabajadores con las demandadas a lo largo de un período de 23 años…en diversas regiones de la República…, en momentos en que regía una normatividad que imponía unas obligaciones a todos los empleadores en materia pensional.

El Tribunal debió dar por demostrado que todas las pretensiones objeto de la acción buscaban la aplicación de instituciones aplicables a esa situación de estos sujetos en materia de seguridad social… Resume su disquisición en el cargo al señalar que el tribunal debió ser consciente que en su fallo iba a definir la vigencia o no de las normas de seguridad social en “medio país” en un lapso de casi cinco lustros… Con este panorama, el estudio del juez no pudo limitarse a precisar que tiempo de servicio había acumulado…en una u otra obra o en total al servicio de ICA y sus consorciadas (sic) y si por ese tiempo de servicio tenía derecho o no a la cotización al ISS o al pago del bono pensional.

Su análisis debía ir más allá, haciéndolo tan amplio que no sólo incluyera a…sino también a sus 23 compañeros de demanda…en el lapso comprendido entre 1971 y 1993. Finalmente el estudio debió ser tan amplio que examinara la procedencia de sanciones tales como la Cotización al ISS, el pago del bono pensional y el título pensional… Pero este estudio debía pasarlo por el filtro de unas disposiciones que tenían pretensiones universalizantes, esto es, con un ámbito territorial y personal de vigencia que cubría a todo el territorio nacional…pasando por normas tan generales como el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 260, hasta lo dispuesto en la ley 90 de 1946, que creó el Seguro Social.

TERCER CARGO: Acusa a la sentencia la violación indirecta, de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 260 del CST,; arts 1º, 2º, 6º, 18, 74 y 75 de la Ley 90 de 1946; Decretos 3169 de 1964 arts 7º y 14 del decreto 3170 de 1964; decreto 3041 de 1966 arts 1º y 38; Decreto 1650 de 1977, arts 6º, Decreto Ley 433 de 1971; art 36 decreto 1603 de 1988, Decreto 758 de 1990, Ley 20 de 1987, arts 2º, 3º, 33 de la Ley 100 de 1993, artículos 25, 46, 48, 53 de la Constitución nacional, Convención Americana de los Derechos Humanos, aprobada por la ley 16 de 1972 y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. · Dar por demostrado, sin estarlo, que mediante la demanda que dio origen al proceso los demandantes solo estaban reclamando la aplicación de la cotización al ISS, el pago del bono pensional o título pensional o el pago de perjuicios. · No dar por demostrado estándolo que mediante la demanda los demandantes reclamaban la aplicación de las normas de seguridad social vigentes para la época en que rigió su contrato de trabajo con las demandadas. · Dar por demostrado, sin estarlo, que el expediente adolecía de la prueba del despido de los trabajadores demandantes. · No dar por demostrado, estándolo, que mediante la demanda y las afirmaciones contenidas en la misma, los 24 demandantes corroboran el dicho de cada uno de los codemandantes que el despido ocurrió y en qué circunstancias.

Considera la demanda como la prueba mal apreciada por el Tribunal de la que dice debió deducirse, por la forma como estas peticiones fueron formuladas, así como por los fundamentos fácticos que la sustentan, lo pretendido por los accionantes era que se les incluyera como sujetos activos de los derechos a la seguridad social que regían entre 1971 y 1993.

Destaca que el superior no establece que la demanda contiene la afirmación que hace cada uno de los demandantes en relación a su propio vínculo laboral con las demandadas, pero además contiene la afirmación que hace cada uno de ellos de que la situación allí relatada era la misma que vivían los 23 compañeros de la demanda, muchos de los cuales fueron compañeros de obra.

Para la demostración de este cargo reitera lo expuesto para el primero de ellos en el sentido de señalar las características muy especiales del presente proceso en razón a ser iniciado por 24 demandantes, de circunstancias fácticas diversas a lo largo de 23 años al servicio de un empleador común esto es ICA de México, en diferentes lugares de la geografía que reclaman del juez la concesión de algún efecto pensional a la relación laboral.

La verdadera inteligencia que debe dársele a la demanda, dice el recurrente, debe ser adecuada a quien sólo reclamaba cotización por los 18 meses que trabajó como a quien con la misma pretensión laboró por más de 9 años. Agrega que si el superior le hubiese dado a la demanda el entendimiento que le correspondía tenía que confrontarla con el ordenamiento pensional como un todo y no con una disposición en especial.

El ad quem se quedó esperando unas declaraciones o pruebas de otra índole que le demostraran con contundencia la ocurrencia de lo afirmado con cada uno de ellos, desdeñando la demanda como documento declarativo y auténtico referido a estos hechos y con pleno valor probatorio. Para finalizar subraya que del texto de la demanda se puede derivar la prueba del despido de los actores pues cada uno de ellos refiere como la demandada terminaba los contratos de trabajo.

LA RÉPLICA Observa el antagonista que el impugnante infringe las normas que regulan la casación al plantear la acusación en el contexto de un alegato más propio de las instancias que del recurso extraordinario en el cual se exige concreción y un razonamiento ajeno a cualquier consideración subjetiva. Reprocha igualmente una imperfecta formulación del alcance de la impugnación que encuentra confuso, antitécnico e injurídico puesto que debe señalarse qué previsión tomar en instancia, esto es, si revocar, modificar o confirmar la sentencia del juez y lo que deba disponerse en su lugar; lo que no se cumple en la impugnación. V-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Si bien el recurso exige de una disertación que construya las diferentes argumentaciones en arreglo a las reglas de la lógica de manera concreta y concisa, sin dilatadas consideraciones como las que presenta esta demanda de casación; debe decirse que tal imperfección por si misma no impide el examen propuesto al no oscurecerse su propósito y sentido.

Igualmente lo propio debe decirse, para superar el dislate técnico, del alcance de la impugnación del que puede colegirse que lo perseguido por el recurrente radica en que esta Sala, después de casar en su totalidad la sentencia del ad quem, en instancia, revoque la determinación del juez, así no se exprese literalmente y se proceda, en lugar de la anulada decisión, a acoger las pretensiones principales o subsidiarias de la demanda.

De otra parte y ya en cuanto a los tres cargos que conforman la impugnación, que señalan error en el Tribunal al desconocer la vigencia y obligatoriedad, desde 1946, de las normas de seguridad social, de las que se desprenden las sanciones a los empleadores que las incumplan; esta acusación que se hace de manera general no se compadece con los argumentos puntuales planteados por el Tribunal en torno a las exigencias del acuerdo 224 de 1966 para la subrogación de las obligaciones pensionales por lo que se desestimarían para su examen pero si, por holgura, la Sala entrara a hacer consideraciones respecto a la acusación por infracción directa de la Ley 90 de 1946, aspecto puntual del ataque, reiteraría los criterios expuestos en diversas oportunidades, de manera particular en procesos contra la misma demandada y en idéntica controversia, como el desarrollado en sentencia de radicación 28479 del 4 de junio de 2008 en el cual se expresó: La respuesta a estos argumentos impone, de entrada, recordar que el régimen de prestaciones patronales fue concebido por el legislador colombiano con un indiscutible carácter de transitoriedad o temporalidad, en la medida en que se conservaría hasta tanto los riesgos protegidos pasasen a ser asumidos por el entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, con arreglo a la ley y dentro de la reglamentación que dictase dicha entidad.

Tal impronta de transitoriedad o temporalidad del régimen de prestaciones a cargo de los empleadores se consagró en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, de estos tenores literales: “Artículo 72. Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores” “Artículo 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.

“Artículo 193.- Regla general. 1. Todos los patronos están obligados a pagar las prestaciones establecidas en este título, salvo las excepciones que en el mismo se consagran. “2. Estas prestaciones dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”.

Artículo 259.- Regla general. Los patronos o empresas que se determinan en el presente título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo. “2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto” Lo que consagra este conjunto normativo es una subrogación progresiva y gradual de riesgos del régimen de seguridad social, con arreglo a los propios reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, en un marco de respeto a la ley, desde luego.

Es decir, los riesgos cuya protección correspondía al empleador pasaron a ser progresivamente asumidos por el sistema de seguridad social, a cargo del Instituto de Seguros Sociales, conforme a la ley y dentro de los reglamentos que dictase dicho ente. De tal suerte que no puede hablarse de una modificación o derogatoria de normas legales por los reglamentos de la entidad de seguridad social y, en tránsito por esa vía, que una disposición reglamentaria prevalezca sobre una norma legal.

En realidad, lo que se presenta es el desaparecimiento de un régimen legal sin vocación de permanencia y su reemplazo por un régimen de seguridad social permanente, con venero en la propia voluntad del legislador. Tal precisión jurídica la hizo la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, cuando cumplía las funciones de Guardiana de la integridad de los mandatos constitucionales, en sentencia de 9 de septiembre de 1982, (Rad. 971) con estas palabras: “No se trata por lo tanto a juicio de la Corte, como lo pretende la demanda de que los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, o más exactamente los decretos aprobatorios de los mismos, expedidos por el gobierno, modifiquen o deroguen las normas legales en materia prestacional, sino que éstas por voluntad del propio Congreso, autor de las mismas, dejan de regular los efectos de los contratos de trabajo en la materia correspondiente, desde el momento en que se haga la subrogación del riesgo respectivo.

“Las normas legales nacieron de contera, en razón de la voluntad soberana del Congreso, manifestada en la forma prevenida en la Constitución, sin una vocación de permanencia, esto es, con un expreso alcance transitorio, al término del cual, sin que se trate de la prevalencia de una disposición reglamentaria sobre una norma legal, desaparece dicho régimen legal, para ser reemplazado por un régimen de seguridad social permanente, plasmado directamente en los reglamentos del seguro aprobados por el gobierno, pero originado en último análisis, según los términos anteriores, en la propia voluntad del Congreso.

“Por otra parte, no puede dejar de observarse que la vigencia transitoria de la norma legal se conserva, con la posibilidad natural de su aplicación en todos aquellos casos en que no se haya realizado la sustitución de la misma por el régimen del seguro social. No se trata por lo tanto, como ya se indicó, de modificación de normas legales, sino de una subrogación de riesgos, en virtud de la regulación integral de la respectiva materia, progresivamente asumida por el régimen de la seguridad social” Se dejó expresado que la asunción de riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales fue progresiva y gradual, de conformidad con los reglamentos que expidiese dicho instituto.

Ello traduce que la subrogación del régimen patronal de prestaciones por el régimen de seguridad social no se produjo, de manera uniforme y total, en el tiempo y en el espacio, como que se fue dando, paulatinamente, por zonas geográficas y fechas determinadas. Comportaba esa asunción progresiva y gradual de riesgos una serie de pasos o etapas, a saber: la adopción por parte del Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del respectivo riesgo; la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo para ese riesgo; y, finalmente, la determinación, mediante resolución, de la fecha en que debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo y la jurisdicción o zona que comprende el nuevo servicio de seguridad social.

De manera que la subrogación del régimen de prestaciones patronal y directo por el régimen de seguridad social no se dio para todo el país ni en una misma fecha. La cobertura se implantó en las zonas y en las fechas que el Instituto de Seguros Sociales, en desarrollo de la facultad que le concedió el propio legislador, determinase en sus reglamentos.

La que se dejó expresada ha sido la orientación doctrinaria de esta Sala, vertida, entre otras, en la sentencia de 4 de marzo de 1982, de su extinta Sección Primera. Se dijo en aquélla: “Al sustituirse el régimen prestacional del código por el sistema de seguridad social, se opera una auténtica regulación íntegra de la materia en los riesgos que se van asumiendo por el seguro.

Entre los efectos de esa regulación íntegra debe recordarse que las normas anteriores sobre la misma materia dejarán de regir (Ley 153/87, art. 3º). Y así lo previeron igualmente los artículos 193 y 259 del C.S.T. Sin embargo, los efectos de esa regulación íntegra de la materia no se producen de manera uniforme y total en el tiempo y en el espacio, como ocurre generalmente con la insubsistencia de disposiciones legales, ya sea por declaración expresa del legislador, ya sea por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ya sea por ese mismo fenómeno de regulación íntegra.

Desde el punto de vista de la vigencia especial de las nuevas normas, éstas se van implantando por zonas determinadas. Una vez adoptado el reglamento respectivo de un riesgo, corresponde al Instituto expedir el reglamento de inscripciones, aportes y recaudos para ese riesgo, atendiendo los estudios actuariales, para que después con el lleno de las formalidades reglamentarias se determine mediante resolución la fecha en que deben iniciarse las inscripciones para ese riesgo y la jurisdicción o zona que comprende el nuevo servicio de seguridad social.

Entonces, la situación de cambio normativo no afecta al país entero sino exclusivamente a la zona que se determine. Y desde el punto de vista temporal de la vigencia de las nuevas normas, tampoco la regulación íntegra de la materia sobre nuevos riesgos tiene un efecto general, ni siquiera dentro de la misma zona afectada por el cambio. Ello se debe a que la modalidad misma del seguro presupone para que vaya asumiéndose la prestación sustituyente, el que se haya cumplido el aporte señalado para cada caso (Ley 90/46, art. 72).

“De allí que para deducir en un proceso laboral consecuencias en relación a la sustitución prestacional que conlleva el régimen de seguridad social, no sólo hay necesidad de alegar el derecho o la excepción respectivos, sino que es menester acreditar en el proceso el hecho de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales respecto de la empresa y respecto del trabajador individualmente en el riesgo correspondiente, así como el número de cotizaciones que el trabajador hubiese alcanzado a realizar por concepto de ese riesgo y la fecha en que el riesgo empezó a regir para la zona donde se cumplió la relación laboral.

“Pues en ningún caso los sentenciadores de instancia y el juez de casación pueden deducir aquellas circunstancias particulares o específicas del reglamento general de un riesgo y del reglamento de inscripciones, aportes y recaudos del mismo, así tales reglamentos se hallen aprobados por una norma de vigencia nacional que se presuma conocida por los sentenciadores, como serían los decretos aprobatorios de esos reglamentos y que se basan en el artículo 9º de la Ley 90 de 1946.

“En el caso de autos no está demostrada la afiliación del trabajador para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, como no está acreditada la afiliación de la sociedad demandada a esos mismos riesgos. Tampoco se ha demostrado el número de cotizaciones del trabajador y de la empresa al instituto para el riesgo de vejez, ni la fecha en que esos mismos riesgos empezaron a regir para la zona donde se cumplió la relación laboral.

Ahora bien, como se deja explicado, la prueba de todas estas circunstancias es la determinante para saber si la regulación íntegra de la materia en los riesgos de invalidez, vejez y muerte tienen efectos en el caso particular que se estudia. “(…) En defecto de esas pruebas, la situación tiene que ser analizada por el sentenciador conforme a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y de sus leyes complementarias, porque no ha sido demostrada la sustitución del seguro social”.

En armonía con lo hasta aquí expresado, importa precisar que la obligación de afiliación se radicaba en cabeza de los empleadores cuando en los lugares donde se desarrollaba la labor contratada hubiera cobertura del Instituto de Seguros Sociales. Para decirlo con otras palabras: la zona geográfica en que se ejecutaba el contrato de trabajo determinaba la obligación del empleador de afiliar a su trabajador a la entidad de seguridad social y la de ésta de cubrir las contingencias correspondientes.

Por lo tanto, si en el lugar donde se prestó el servicio por parte del trabajador no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador no estaba obligado a la afiliación, ni le cabía responsabilidad alguna en razón de las cotizaciones que no sufragó, desde luego que actuó, por entero, aferrado al ordenamiento jurídico. No prosperan los cargos.

No se casará la sentencia. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 2 de junio de 2005 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso seguido por ALFONSO LEÓN GIL MORALES, JOSÉ NEFTALÍ GARCÍA ALZATE, LUIS ALBERTO CHAVARRÍA VILLA, OCTAVIO DE JESÚS JIMÉNEZ LÓPEZ, PORFIRIO ANTONIO ÁLVAREZ, RICARDO LEÓN LONDOÑO MUÑOZ, JAIRO DE JESUS GIRALDO GIRALDO, EISENER VILLADA BARRAGÁN, HERNÁN ARTURO ZULUAICA GALVÍS, NESTOR MONTOYA TALAGA, CESAR DE JESÚS MESA OSORNO, BERNARDO ANTONIO VÉLEZ MEJÍA, MARIO DE JESÚS VÉLEZ GALEANO, HECTOR DE JESÚS OQUENDO FRANCO, TADEO ALBERTO ÁLVAREZ ZAPATA, HECTOR ENRIQUE JIMÉNEZ LÓPEZ, JOAQUÍN EUGENIO CASTILLO NAVIA, JOSÉ ABELARDO GARCÍA QUINTERO, JOSÉ GERARDO ÁLVAREZ, JOSÉ LUÍS TABARES RUIZ, JOSÉ MATÍAS MENDIETA ESPITIA, LUÍS RODRIGO ZULUAICA OSORIO, JOSÉ ARCESIO ARIAS AGREDO Y JESÚS MARÍA VILLA LLANO contra INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. “ICA DE MEXICO S.A.“, CONSOCRCIO ICA – GRANDICON;

CONSORCIO ICA- TERMOTÉCNICA, ISAGEN S.A. E.S.P; EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. ESP; CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA Y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Costas a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO calderon GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO