CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 32.638 HUMBERTO DEL REAL CÁCERES F Casación 32.638 HUMBERTO DEL REAL CÁCERES F Proceso n.° 32638 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 128 Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010). VISTOS: Resuelve la Sala, respecto del cargo por el cual se admitió la demanda, el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado HUMBERTO DEL REAL CÁCERES, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona y confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. La niña M.A.M.P., de 11 años de edad, había sido en varias oportunidades llevada por su progenitora a la consulta del médico HUMBERTO DEL REAL CÁCERES, en el municipio de Toledo (Norte de Santander). El 14 de abril de 2005, luego de salir del colegio, la menor pasaba frente al despacho del profesional y éste aprovechó para invitarla a pasar a ver cómo seguía. Hizo que se acostara en la camilla, le revisó la nariz y luego, tras hacerla quitar el pantalón interior, le revisó la vagina con un copito de algodón y procedió enseguida a tocarla allí mismo con su lengua. 2.

Al proceso, que se inició el 5 de mayo de 2005, fue vinculado a través de indagatoria HUMBERTO DEL REAL CÁCERES, a quien la Fiscalía vinculó, detuvo preventivamente y acusó el 1º de septiembre de 2005 por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, agravada por la posición de autoridad del responsable sobre la víctima. Esta determinación quedó en firme el 13 de septiembre siguiente. 3.

Tramitado el juicio, el 21 de mayo de 2008 el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona lo condenó a 4 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y a pagarle a la perjudicada con la infracción 50 salarios mínimos legales mensuales. Le concedió, por último, la prisión domiciliaria. 4. El defensor apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Pamplona, por intermedio de la sentencia recurrida en casación, expedida el 19 de agosto de 2008, le impartió confirmación. 5.

La impugnación extraordinaria la dirigió el abogado defensor por la vía excepcional. Propuso tres cargos de nulidad procesal que la Sala examinó a través del auto de 10 de marzo de 2010, concluyendo que sólo en relación con uno de ellos era viable la admisión de la demanda. Se trató del tercero, en el cual el casacionista cuestionó por falta de motivación la condena civil impuesta al procesado.

Se dispuso, por tanto, solicitarle a la Procuraduría Delegada para la Casación conceptuar al respecto y, además, “ sobre la posible lesión de la garantía de congruencia, vinculada específicamente a la agravante punitiva del artículo 211 del Código Penal deducida al acusado ”. CONCEPTO DE LA PROCURADORA 3ª DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL: 1.

Tiene razón el actor porque en verdad la condena en perjuicios dispuesta por la primera instancia carece de sustentación. El Juez no analizó la cuestión ni motivó el monto de la indemnización. Simplemente, sin explicación, fijó los daños morales causados en 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, conculcando las garantías fundamentales del procesado.

Así las cosas, como ninguna alusión acerca de ese particular hizo el ad quem, sin duda alguna se mantuvo la irregularidad, lesiva de los derechos de debido proceso y defensa, cuyo restablecimiento impone la declaratoria de nulidad a partir del fallo de primer grado. 2. Para la Delegada, de otro lado, se vulneró la garantía de congruencia porque la agravante deducida contra DEL REAL CÁCERES en la resolución de acusación fue la segunda del artículo 211 del Código Penal y la atribuida en la sentencia la cuarta de la misma disposición. El remedio de la equivocación es que la Corte impute la causal de agravación atribuida en la acusación. En manera alguna declarar la invalidez de lo actuado, conforme lo ha sostenido la jurisprudencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

Como ya lo reconoció la Sala en el auto a través del cual se calificó la demanda, proferido el 3 de marzo de 2010, la circunstancia de que en el presente caso el valor de los perjuicios sea inferior al límite de 425 salarios mínimos legales mensuales previstos en materia civil para impugnar en casación, no impide pronunciarse respecto del cargo admitido, vinculado a la discusión del tema indemnizatorio.

Simplemente porque en relación con pretensiones económicas inferiores al valor citado, la casación excepcional es procedente siempre y cuando la Corte la estime necesaria para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, eventualidad esta última con sustento en la cual se ajustó el cargo de falta de motivación de la condena impuesta al procesado de pagarle a la víctima, por daños morales, el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales. 2.

La censura está llamada a prosperar. La condena civil, en efecto, como lo sostuvo el casacionista y lo respaldó la Procuradora ante la Corte, careció de fundamentación. En la sentencia de primera instancia –único pronunciamiento en el que se hizo mención al punto—, tras determinarse la duración de la pena de prisión imponible al acusado, dijo el funcionario judicial: “ Así mismo, por daños morales se le condena al pago, de su propio peculio y a favor de la víctima, a la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes como consecuencia de la comisión de la conducta punible ”.

Igual se expresó en el numeral 3º de la parte resolutiva de ese fallo y, conforme se advirtió, el ad quem no hizo referencia al tema. Resulta notable, por tanto, que se trató de una determinación autoritaria, totalmente sin sustentación fáctica ni jurídica, sin expresión de las razones necesarias para su controversia como el por qué se determinó la existencia de perjuicios morales, de cuáles en concreto se trató, sobre qué base se fijó su cuantía y las razones para no acceder a establecerla en el equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales pretendidos en la demanda de constitución de parte civil.

El funcionario judicial, a la vez, omitió cualquier referencia al dictamen pericial de perjuicios, donde el colaborador de la justicia que lo rindió no tasó daños materiales y estimó los morales en 300 gramos oro, cuyo valor en pesos no corresponde a 50 salarios mínimos legales vigentes. Es indiscutible, pues, que se debe casar el fallo recurrido para invalidar la condena civil impuesta al acusado HUMBERTO DEL REAL CÁCERES.

Acerca de cuál consecuencia procesal se deriva de la declaración de nulidad, se plantean y examinan las siguientes hipótesis: a) Se debe invalidar la actuación desde el fallo de primera instancia para dictar uno nuevo, sin el error advertido. b) Se debe declarar ejecutoriada la sentencia penal –una vez en firme la sentencia de casación—, ordenándole a la primera instancia dictar enseguida la civil, debidamente motivada. c) Se debe simplemente, en virtud de la nulidad, excluir de la sentencia la decisión irregular, dejándose naturalmente a la parte civil en libertad de perseguir los perjuicios ante la jurisdicción civil.

La segunda solución implicaría la creación de un procedimiento no previsto en la ley y en esa medida se descarta. En relación con la primera, pese a preservarse con ella el principio de unidad de sentencia, adoptarla traduciría en la práctica derrumbar la declaración de responsabilidad penal o aspecto principal del fallo, a causa de un error no condicionante de su legalidad relacionado con un tema accesorio de él. Adicionalmente, so pretexto de remediar eso secundario de la sentencia se terminaría absurdamente exponiendo el proceso a la prescripción de la acción penal, la cual extingue la acción civil cuando se ejercita en la misma actuación, según lo estipula el artículo 98 del Código Penal.

La tercera forma de resolver el problema resulta la más aconsejable. No conspira contra la regla de pronta y cumplida justicia al permitirse la firmeza del fallo penal y la víctima del delito conserva el derecho de reclamar judicialmente los perjuicios derivados de la conducta punible, sin exponerla al riesgo del fenómeno prescriptivo de la pretensión penal.

Así las cosas, por inconstitucional, se excluirá de la sentencia el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, mediante el cual se condenó sin motivación al procesado a pagarle a la víctima, por daños morales, 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3. Casación oficiosa. Hay lugar a ella. En la resolución de acusación se atribuyó al procesado la agravante 2ª del artículo 211 del Código Penal, por tener el responsable del acto sexual abusivo con menor de 14 años la condición de médico tratante, la cual impulsó a la menor ofendida a depositar en él su confianza.

En los fallos de instancia no se hizo mención a ese evento de incremento punitivo, lo que no puede significar nada distinto a su desestimación tácita por parte de los juzgadores. Y al atribuir ellos la agravante 4ª de la misma disposición, por ser la ofendida menor de 12 años, fue vulnerado el principio de congruencia porque no se imputó tal circunstancia en la acusación. Consiguientemente, se casará la sentencia para suprimirla y se fijará la pena de prisión en 3 años, de conformidad con la dosificación punitiva hecha por el juzgador.

En ese mismo lapso quedará establecida la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Ahora bien: aunque el término de la pena privativa de la libertad permite la concesión de la condena condicional, no se concederá la medida sustitutiva en el caso examinado por falta de satisfacción del requisito subjetivo, en consideración a que la gravedad del hecho es palmaria.

Se trató de un profesional de la medicina que defraudó la confianza depositada en él por la comunidad en general. Valiéndose de su rol engañó a una niña, abusó sexualmente de ella y le causó un trauma psíquico transitorio –según lo certificó experto del Instituto de Medicina Legal—, deduciéndose de ello que es necesaria la ejecución de la pena.

Cuestión final. En el presente caso, en atención a que la conducta punible la cometió el procesado HUMBERTO DEL REAL CÁCERES con abuso de su profesión de médico, debió el juzgador imponer la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión definida en el artículo 46 del Código Penal. Omitió esa decisión y la Corte no la puede adoptar pues al hacerlo vulneraría la prohibición de reforma en peor, dada la condición de único recurrente del acusado.

No obstante lo anterior, se dispondrá remitir copias de las sentencias de instancia y de las providencias proferidas por la Sala, con destino al Tribunal de Ética Médica del Norte de Santander para los fines legales pertinentes. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada para anular el numeral 3º de la parte resolutiva de la dictada por la primera instancia, a través del cual se condenó a HUMBERTO DEL REAL CÁCERES a pagar a favor de la víctima, por perjuicios morales, el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales. DECLARAR que una vez en firme esta decisión la víctima queda en libertad de acudir ante la jurisdicción civil en procura de la indemnización de perjuicios a que haya lugar.

2. CASAR PARCIALMENTE y de oficio la sentencia recurrida para suprimir del cargo imputado al procesado HUMBERTO DEL REAL CÁCERES la agravante específica prevista en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal. En consecuencia, se fija la pena de prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas en tres (3) años.

SE DECLARA que el mencionado no tiene derecho a la condena de ejecución condicional. 3. REMITIR, con destino al Tribunal de Ética Médica del Norte de Santander, copias de las decisiones mencionadas al final de las consideraciones, para los fines legales a que haya lugar. 4. Las restantes determinaciones de la sentencia se mantienen. Contra la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento parcial de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �. Se omite su nombre por mandato legal. �.

Folio 1/2. �. Por cierto esta circunstancia de agravación punitiva, vinculada al delito de actos sexuales abusivos, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-521 de 2009. �. Folio 273/1. �. Esa entidad, mediante oficio del 2 de mayo de 2006, obrante a folio 140 del cuaderno 2, le solicitó al Juzgado del Conocimiento la remisión de duplicados de dos testimonios practicados en el expediente penal. 11