21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 32635 Fernando Benavides Pulecio vs Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 32635 Acta No. 22 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil ocho (2008).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FERNANDO BENAVIDES PULECIO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 23 de febrero de 2007, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES FERNANDO BENAVIDES PULECIO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a pagarle la pensión de jubilación, los incrementos de ley, la indexación, los intereses moratorios y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones en que nació el 12 de junio de 1948; laboró inicialmente en el Banco Ganadero, desde el 5 de diciembre de 1971 hasta el 1º de mayo de 1972, pero no cotizó; luego trabajó para la Caja Agraria, entre el 1º de agosto de 1973 y el 15 de noviembre de 1991 y sufragó al ISS 7052 días de aportes, correspondientes a 1007.4285 semanas de cotización; bajo el servicio a la Gobernación del César cotizó 95.4286 semanas, en el periodo de enero de 1995 y febrero de 1997; tiene derecho a la pensión, pues tiene, como empleado oficial, cotizados 21 años, 5 meses y 10 días, es decir, 1102 semanas, tiempo suficiente al exigido por el Decreto 758 de 1990; al 1 de abril de 1994 tenía 45 años de edad; de acuerdo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la Ley 33 de 1985, su derecho pensional se consolidó desde el 12 de junio de 2003, fecha en la que cumplió 55 años; solicitó la prestación al demandado, pero fue negada el 28 de enero de 2004, mediante la Resolución No. 143, en la que éste argumentó la carencia de los 60 años exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, razón por la cual omitió la aplicación, para el sector público, de la Ley 33 de 1985; el Instituto reconoció la cobertura del régimen de transición al demandante; el artículo 53 de la Constitución Política reconoce el principio de la interpretación más favorable, tal como lo hace la Corte Constitucional en la sentencia T- 625 de 2004; contra la mencionada resolución, interpuso recurso de reposición, el cual confirmó la decisión negativa, a través de la Resolución No. 005519 de 29 de octubre de 2004.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 40 a 50 del cuaderno del juzgado), el accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertas las cotizaciones hechas en los periodos mencionados en la demanda; y se opuso a los restantes. En su defensa propuso la excepción que denominó inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de septiembre de 2006 (fls. 78 a 81 del cuaderno principal), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y falta para pedir. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior de Valledupar, mediante fallo del 23 de febrero de 2007 (fls. 5 a 16 del cuaderno del Tribunal), confirmó el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el derecho pensional del demandante debe reconocerse, según el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuando llegue a la edad de 60 años, mas no en los términos de la Ley 33 de 1985, “puesto que esta normatividad no gobierna la situación puesta a consideración de esta jurisdicción y si lo hiciera no lo cobija, en el entretanto que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES por no ser una Caja de Previsión Social no le corresponde en principio el pago de las pensiones de los trabajadores oficiales en los términos de las disposiciones a éstos aplicables, vale la pena decir, a una edad diferente de la prevista en sus propios reglamentos, habida cuenta que los trabajadores amparados por la ley 33 de 1985 afiliados al ISS y no a una Caja o entidad de previsión, debe ser reconocida y pagada en un comienzo por la última entidad empleadora hasta cuando dicho instituto conceda la de vejez al llegar el asegurado a la edad de 60 años, momento a partir del cual quedará a cargo de aquella el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones”; que las pensiones de jubilación de los trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al ISS, debe ser pagada, en principio, por la última entidad empleadora, tal como los dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, “pero como tanto el trabajador como el empleador estatal efectuaron los aportes respectivos al ISS, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos legales y cotizaciones estatuidas en los reglamentos del instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial solo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el SEGURO SOCIAL”; citó el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, 12 del Decreto 049 de 1990, 36, numeral 2 de la Ley 100 de 1993, 45 del Decreto 1748 de 1995, para concluir que a los empleadores del sector público les es aplicable el artículo 5 del Decreto 813 de 1994; que, por haber realizado cotizaciones al I.S.S., las entidades oficiales para las cuales prestaba sus servicios el demandante deben entenderse como patronos privados; que el actor tiene la transición de cualquier servidor público, razón por la cual accede a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, “pero la entidad responsable del reconocimiento de estas pensiones es el empleador para el cual prestó sus servicios”, el que debe seguir cotizando al ISS para efectos de la compartibilidad de la pensión de vejez; que en este evento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del empleador el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de vejez y la pensión de jubilación; que “Entonces, como el criterio de la juez de primera instancia fue el de que la pensión demandada se había solicitado antes de tiempo al ISS porque si bien el actor tenía más de veinte (20) años de servicio no así cumplía los sesenta (60) años de edad que son requisitorios (sic) para el éxito de sus pretensiones; por lo que, sin asomar las disposiciones que transcribe el Tribunal que regulan la materia, tal prestación económica debía solicitársele al Departamento del Cesar por contar con los requisitos previsto (sic) en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, siguese (sic) que, en tales condiciones, la sentencia apelada deberá ser confirmada por cuanto el pretensionista (sic) no reúne los requisitos de edad, o sea, los sesenta (60) años para tener legitimación en la causa por activa para el reconocimiento de la pensión que demanda, pese a cumplir con el tiempo de servicio o con las semanas de cotización que, parejamente, se exigen para el buen éxito de la pensión de vejez”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, modifique o reforme la de primer grado en sus numerales primero, segundo, tercero y cuarto y, en su lugar, condene al demandado a las pretensiones iniciales.

Con tal propósito formula un cargo que denomina “primer cargo”, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 14 numeral 1º y ordinal h) del numeral 1º del Art. 14 del D.L. 3135 de 1968; Art. 1º de la ley 33 de 1985”.

En la sustentación considera que el régimen de transición busca dar aplicación a la garantía del Sistema General de Pensiones, esto es, la protección de las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte; que este beneficio permite que los afiliados se pensionen con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la legislación anterior al 1º de abril de 1994, siempre y cuando, a esta fecha, hayan cumplido un requisito de edad o uno de tiempo cotizado.

Señala el censor que debe aplicarse este régimen de transición al actor, por cuanto el mismo demostró los requisitos para ser beneficiario, por lo que la ley aplicable es la 33 de 1985, la cual exige 20 años de servicios, continuos o discontinuos, y 55 de edad; que el artículo 14 del Decreto Ley 3135 de 1968 consagra que la entidad de previsión social a la cual se halle afiliado el empleado público o trabajador, es la que debe pagar la pensión de jubilación o vejez, y no está en discusión dentro del proceso la calidad de trabajador oficial del demandante, ni el cumplimiento de los requisitos de régimen de transición, por lo que, arguye, el Tribunal erró en la no aplicación de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968, que, estima, son aplicables al actor.

Por último, señala que “… existe infracción directa de la ley sustancial como consecuencia de la inaplicación por parte del tribunal de la ley 33 de 1985, errando en la parte resolutiva al manifestar que mi mandante si (sic) ostentó las calidades de trabajador oficial pero que al realizar sus aportes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y no a una caja de previsión, debe serle reconocida la pensión por el último empleador (Gobernación del Cesar), omitiendo que la solicitud expresa es para el reconocimiento de la pensión de vejez a la que por ley tiene derecho, derecho que esta (sic) consagrado en la ley 33 de 1985 y en el D.L. 3135, normas que no fueron aplicadas por ninguna de las dos primeras instancias, desconociendo de igual manera el derecho a la igualdad respecto de los demás trabajadores oficiales que acceden de manera oportuna al derecho pensional, independientemente de la entidad donde se realizaron los aportes”.

LA RÉPLICA Sostiene que el censor no demuestra por qué el Tribunal se rebeló contra el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y 14 del Decreto 3135 de 1968, pues lo único que hace es citar dicha norma y afirmar que el demandante tiene derecho a la pensión por haber laborado veinte años en el sector oficial, asunto que es aceptado por el Tribunal, solo que éste consideró que la llamada al pago de la prestación era la Gobernación del Cesar y no el demandado, por cuanto la obligación del segundo empieza a partir del cumplimiento de los sesenta años del actor.

Dice que el soporte fundamental del fallo de segunda instancia no es controvertido por el cargo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal estimó que, aunque el demandante sí era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le era aplicable la Ley 33 de 1985, no era al Seguro Social al que correspondía el reconocimiento de tal prestación, sino al último empleador, toda vez que, para los efectos previstos en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, no podía catalogarse al ISS, como una entidad de previsión social.

Bajo el supuesto de haber el actor, como se afirmó en la demanda inicial y no se discutió en el proceso, desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, cotizado al ISS, primero con la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero – Caja Agraria, y luego, con la Gobernación del Cesar, no aparece que el Tribunal hubiere incurrido en los dislates que lo acusa la censura, pues en tales eventos, lo que ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, es precisamente, que la pensión de jubilación corresponde reconocerla al último empleador, en los términos previstos en la Ley 33 de 1985, quien deberá continuar cotizando al ISS, hasta que el servidor oficial cumpla los requisitos que, de acuerdo con sus reglamentos, lo hagan acreedor a la pensión de vejez, caso en el cual continuará a cargo de aquél la mayor diferencia de la jubilación si la hubiere.

Caso contrario de aquellos servidores públicos que, solo vinieron a ser afiliados al Seguro por primera vez, en aplicación de la Ley 100 de 1993, y que fueren beneficiarios del régimen de transición previsto en su artículo 36, pues en este evento es al ISS al que corresponde el reconocimiento y pago de la prestación, conforme a la edad, monto y tiempo de servicios, previstos en el régimen anterior al que estaba vinculado.

Así se pronunció la Sala en la sentencia del 28 de mayo de 2007 (Rad. 27261): “Esta Corporación ha sostenido, respecto al tema planteado de la transición del sistema de seguridad social de los servidores públicos, que en aquellos casos en que éstos se encontraban afiliados al ISS desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, su pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, en armonía con lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 (mod. art. 2 Decreto 1160/94), esto es, que el empleador asume la pensión en las condiciones previstas en el régimen al cual pertenecía el trabajador y continúa cotizando hasta que el ISS asuma la de vejez, caso en el cual solo quedará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere.

En este evento no habrá obligación a expedir el bono pensional”. Solución que, se ha estimado también, es diferente para quienes, como en el caso presente, la vinculación al ISS se produjo en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, pues, en tales eventos, ha considerado la Sala, se aplica el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995 y es el Seguro o la entidad administradora de pensiones elegida, quien debe asumir la pensión, con la obligación correlativa de la entidad territorial o de previsión de emitir el bono pensional.

Así se expresó la Sala en sentencia del 15 de agosto de 2006 (Rad. 29210), recientemente ratificada en la decisión del 6 de febrero de 2007 (Rad. 29911): “1) Al momento de expedirse la Ley 100 de 1993 diversas eran las situaciones en que se encontraban los servidores oficiales, fruto de la dispersión institucional y de regímenes pensionales, siendo del caso detenerse, por lo pronto, en las siguientes: la de quienes estaban afiliados a una caja de previsión de cualquier orden, cuya liquidación fue ordenada por la ley citada o por disposiciones posteriores; la de quienes no estaban afiliados a ningún ente de previsión social ni a los seguros sociales y por consiguiente sus pensiones estaban a cargo del empleador directamente y la de aquellos que fueron afiliados a los seguros sociales desde el inicio de la relación de trabajo”.

“2) Las consecuencias en cuanto a la responsabilidad del cubrimiento pensional dependía de la situación particular del trabajador, y sobre dicha temática se expidieron varias regulaciones. Una primera previsión se encuentra en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994 donde se dispuso que correspondería al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, cuando el trabajador se traslade voluntariamente al ISS, cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado o cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994 y seleccionen el régimen de prima media con prestación definida; esa misma disposición estatuyó que los trabajadores que se encontraran en alguna de estas hipótesis tendrían derecho al reconocimiento del bono pensional”.

“3) Posteriormente entró a regir para los trabajadores territoriales el Decreto 1068 de 1995 que dispuso la afiliación de estos servidores a cualquiera de los dos regímenes establecidos en la Ley 100, bien al de prima media administrado por el ISS o al de ahorro individual, aclarando que la afiliación o traslado debía cumplir unas formalidades (artículo 4º) y que una vez cumplidas éstas el pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar será responsabilidad de “la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente” (artículo 5º).

El mismo artículo advierte también que tal reconocimiento lo hará la respectiva entidad “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”. La disposición legal en examen se ocupó de puntualizar y distinguir el estado de los servidores territoriales que venían vinculados al ISS, señalando que podían continuar en dicha entidad sin que fuera necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna”.

“4) El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 avanzó más en el asunto cuando dispuso que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 sin que haya lugar a la expedición del bono pensional tipo B. Esta última disposición, reglamentaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, a su turno se refirió al evento de los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, disponiendo que ellos o ellas deberán reconocer directamente la pensión una vez el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se les venía aplicando, pero continuarán cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, momento en el cual el ISS procederá a cubrir dicha pensión, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor, si llegare a haberlo.

A esta solución es la que remite el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 cuando ordena la aplicación del Decreto 813 a los empleadores oficiales afiliados al ISS, que es el caso de la aquí demandante”. (Resaltes fuera de la cita). “5) Más recientemente, el artículo 1º del Decreto 2527 de 4 de diciembre de 2000 estatuyó que las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones continuarán reconociéndolas mientras tales entidades subsistan respecto de quienes tuvieron el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: a) Cuando los servidores públicos del orden nacional hubieren cumplido el 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media; b) Cuando los servidores oficiales del ámbito territorial se encuentren en la misma situación para la fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen de pensiones; c) Cuando los servidores oficiales de cualquier nivel, a la fecha en que empezó la vigencia del régimen de pensiones de la Ley 100, hubiesen cumplido 20 años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones”.

“Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional”.

(Resaltes fuera de la cita). “Esta solución no es extensible a los casos en que la vinculación del trabajador al ISS se produce en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, porque en tales eventos sí se aplica el artículo 5º del D. 1068 de 1995 y la pensión puede quedar a cargo del ISS, siempre que se den los supuestos cronológicos previstos en el Decreto 2527 de 2000, surgiendo, ahí sí, para la entidad territorial o de previsión respectiva la obligación de emitir el bono pensional”.

“Por ello, no es de recibo la petición del recurrente reclamando la aplicación en el sub lite del criterio contenido en la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2003 (expediente 19323) por cuanto los hechos discutidos en esta providencia difieren radicalmente de los actuales, sobre todo los atinentes a que el peticionario, allá, fue afiliado al ISS estando ya en vigencia la Ley 100 de 1993 y no antes, y que la prestación de servicios se extendió hasta el mes de abril de 1999, circunstancias que hicieron viable que en aquella oportunidad la obligación pensional fuera impuesta al ISS.” En consecuencia, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de febrero de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta FERNANDO BENAVIDES PULECIO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 13