SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 32633 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 32633 Acta N° 25 Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 5 de diciembre de 2006, en el proceso ordinario que GLADYS WELDA OMAÑA ROJAS le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le declarara que las semanas en mora sufragadas por ésta, por concepto de aportes con sus respetivos intereses moratorios, y correspondientes a los ciclos habidos del 1° de octubre de 1980 al 30 de junio de 1984, según nota débito No. 020 del 5 de junio de 1996, que equivalen a 194,7 semanas, deben convalidarse conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 027 de 1993 y contabilizarse en su historia laboral, con las cuales completa o reúne los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, 55 años de edad y 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; y como consecuencia de ello, se le condenara a su favor al reconocimiento y pago de dicha prestación pensional a partir del 14 de noviembre de 1994, junto con las mesadas causadas y los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de la primera mesada, los servicios médicos asistenciales que se cancelaran a la EPS que para tal efecto se escoja y las costas.

Como sustento de sus pretensiones, manifestó en resumen que nació el 14 de noviembre de 1939; que al cumplir el requisito de la edad exigida por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solicitó la pensión de vejez el 31 de mayo de 1995; que el ISS mediante la resolución No. 005676 del 23 de octubre de 1995, le negó esa prestación económica, bajo el argumento que había cotizado un total de 692 semanas, pero de las cuales sólo 381 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que apeló y el ISS mantuvo su negativa de conformidad con la resolución No. 001756 de fecha 29 de marzo de 1996, donde aclaró “Que con fundamento en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988 el ISS se abstuvo de contabilizar 126 semanas sufragadas con el Patronal 14016200018 desde el 1 de Octubre de 1980 al 30 de junio de 1984, por encontrarse en mora dicho Patronal”; que en vista de lo anterior con la nota debito No. 020 del 5 de junio de 1996, canceló a la entidad de seguridad social esas semanas en mora con los intereses del caso, por cuanto el Acuerdo No. 027 del 6 de septiembre de 1993 permite que el trabajador realice ese pago; que la citada nota debito se hizo efectiva al sufragar la suma de $115.465,oo por los aportes atrasados de uno de sus empleadores, como se desprende del comprobante de pago del ISS del 11 de junio de 1996 y la certificación del Jefe del Departamento Seccional Comercial del ISS expedida el 30 de julio de 1996; y que la Técnica de Cobranzas del ISS Norte de Santander emitió el 11 de junio de 1996, un paz y salvo por aportes obrero patronales para los ciclos del 1° de octubre de 1980 al 30 de junio de 1984; y que nuevamente peticionó ante el ISS su pensión de vejez el 12 de junio de 2003, y dicha entidad a través de las resoluciones Nos. 00839 del 24 de septiembre de 2003 y 0709 del 25 de octubre de 2004 vuelve y niega la solicitud.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto accionado en los escritos de contestación y de subsanación de tal respuesta, se opuso a la prosperidad de las declaraciones y condenas impetradas; respecto a los hechos aceptó la mayoría, aclarando que la demandante reunió el requisito de la edad para acceder a la pensión de vejez, más no la densidad de semanas exigida, y que en relación al pago de aportes según la nota debito No. 020 del 5 de junio de 1996, sólo cobija los períodos efectivamente laborados y vista la historia laboral desde el 1° de enero de 1982 al 1° de mayo de 1983 la actora no se encontraba trabajando; propuso las excepciones que denominó ausencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación y prescripción. En su defensa argumentó que de las 818 semanas cotizadas por la actora en su vida laboral, únicamente tenía 499 en los últimos 20 años anteriores que van desde el 14 de noviembre de 1974 hasta el 14 de noviembre de 1994, fecha en que cumplió los 55 años de edad, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que si bien el “Acuerdo 027 de 1983” (sic) permite el pago por parte del trabajador de los ciclos en mora de sus empleadores, también es claro en limitar ese beneficio “solo para períodos en los cuales esté vinculado realmente.

Como pudo observarse existe un período comprendido entre el 01/01/1982 a 01/05/1983 en los cuales estuvo retirada y al parecer incluyó en su pago”; que la demandante se pone supuestamente al día en la cancelación de los aportes, cumplida la edad para acceder a la pensión, concretamente dos años después de ocurrido este hecho, por lo que ese pago resulta tardío, y por tanto corresponde es al empleador incumplido responder por la pensión demandada, quedando relevado el ISS de conceder esa prestación económica.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, puso fin a la primera instancia con la sentencia dictada el 21 de julio de 2006, en la que declaró parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por el Instituto de Seguros Sociales, así mismo que la actora tenía derecho a que se le reconociera la pensión de vejez reclamada a partir del 11 de junio de 1996; y como consecuencia de ello, condenó al ISS a cancelar a la demandante dicha pensión por el período no prescrito, esto es, desde el 12 de junio de 2001, junto con los incrementos de ley, incluidas las mesadas adicionales y los intereses moratorios causados mes a mes desde cuando se hizo exigible la obligación y hasta que se haga efectivo el pago total de lo adeudado conforme el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a la indexación solicitada, advirtiendo que la mesada pensional no puede ser inferior al salario mínimo legal; absolvió al accionado de las otras pretensiones incoadas; declaró que no había lugar a pronunciamiento alguno respecto de las demás excepciones propuestas; e impuso condena en costas al Instituto demandado.

Para arribar a esa determinación, el a quo consideró que el pago de aportes de la nota débito No. 020 de junio 5 de 1996 era válido, no obstante lo expuesto por el ISS, dado que así la actora no hubiera prestado el servicio por el período aducido por la entidad, lo cierto fue que convalidó esas semanas de aportes al expedir la citada nota debito y aceptar el pago de los ciclos en mora, lo cual no debió autorizar si comprendía tiempos efectivamente no trabajados por la afiliada, y en estas condiciones al sumar esos aportes con lo cotizado oportunamente en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (491.86 semanas), arroja un total de 560.29 semanas en ese mismo lapso, quedando de esta manera satisfecho el requisito de la densidad de semanas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en sentencia calendada 5 de diciembre de 2006, revocó en todas sus partes la decisión de primer grado, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas de la primera instancia a la demandante y se abstuvo de imponerlas en la alzada.

El ad quem luego de hacer un recuento de las pruebas aportadas al proceso y referirse a lo señalado en el artículo 12 de Acuerdo 049 de 1990, estableció que la demandante satisfacía el requisito de la edad más no el de las semanas cotizadas para poder acceder a la pensión de vejez reclamada, habida cuenta que conforme a lo preceptuado en el Acuerdo 027 de 1993, la validez de las cotizaciones en mora a cargo de un empleador que pueden ser canceladas por el trabajador, está supeditada a que hubiera existido relación laboral en cada ciclo de mora, y sucede que para el presente caso, según se extrae de la historia laboral de la actora, ésta estuvo desvinculada laboralmente en los períodos que se cancelaron el 11 de junio de 1996 con la nota débito No. 020 del día 5 de ese mes y año, y por ende no pudo causarse aportes en los ciclos correspondientes de enero a diciembre de 1982 y de enero a mayo de 1983, induciendo tal afiliada en error a la entidad recaudadora ISS que recibió de buena fe dichas cotizaciones en mora como tiempo trabajado sin serlo, lo cual no es dable que genere derecho alguno, pues un error no puede conducir a otro error, y en estas condiciones no era procedente convalidar ese tiempo a favor de la accionante, para así completar 500 semanas pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

El fallador de alzada soportó su decisión textualmente en lo siguiente: “(…) En el caso sub júdice la demandante solicita se le convalide lo pagado por concepto de aportes e intereses correspondiente al período comprendido entre el 1° de octubre de 1980 y el 30 de junio de 1984, conforme a la Nota Débito No. 020 de 05-06-96, según Acuerdo 027 de 1993, con lo cual reúne los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para sustentar la pretensión la demandante aportó las siguientes pruebas: -Copia de la Resolución No. 005676 de 23 de octubre de 1995 por medio de la cual el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL niega la prestación por vejez solicitada por la asegurada GLADYS WELDA OMAÑA ROJAS (fl.10). -Copia de la Resolución No. 001756 de 29 de marzo de 1996 por medio de la cual se resuelve un Recurso de Apelación y se confirma la Resolución No. 005676.

(fls. 8 y 9). -Copia de la Resolución No. 00839 de 24 de septiembre de 2003 por medio de la cual el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL niega la pensión de vejez a GLADYS WELDA OMAÑA ROJAS. (fI.6). -Copia de la Resolución No. 0709 de 25 de octubre de 2004 por la cual el ISS resuelve un Recurso de Reposición y confirma la Resolución No. 000839. (fls. 2-3-4). -Constancia expedida por el JEFE DE DEPARTAMENTO SECCIONAL COMERCIAL DEL ISST en donde certifica el ingreso y retiro de la afiliada y en donde se observa.

(fI.11). -Copia Nota Débito No. 020 fechada en Junio 5/96. (fl. 12). -Copia comprobante de pago al lSS efectuado en Junio 11/96 por $15.465. (fI.13). -Oficio No. SNS-CAP-No. 2324 de Junio 30 de 2004 dirigida a la doctora TERESA CHACON, Técnica de Servicios Administrativos - Oficina Cobranzas ISS por la Doctora GLORIA ESPERANZA CAMARGO RAMÍREZ, Oficina de Pensiones, en donde le solicita certificación de la deuda patronal, soportes establecidos para validar tiempos por acuerdo 0027/93 en lo relacionado con la señora GLADYS WELDA OMAÑA ROJAS.

(fI.14). -Copia del Oficio No. GIPA 1148 de junio 15/04. (fl. 15). -Copia de la Certificación expedida por la TÉCNICA DE COBRANZAS ISS (fI.16). -Copia del Oficio enviado al Juzgado Segundo Laboral de la ciudad por el Gerente Nacional de Atención al Pensionado dando respuesta a una Acción de Tutela impetrada por la asegurada GLADYS WELDA OMAÑA ROJAS.

Así mismo se adjunta fotocopia del expediente (fls. 17 a 35). -Historia Laboral de la asegurada GLADYS WELDA OMAÑA ROJAS. (fI.36). -Copia de la Cédula de Ciudadanía correspondiente a la demandante GLADYS WELDA OMAÑA ROJAS. (fI.37). -Certificado de Registro Civil de Nacimiento (fI.38). -Calendario de Cotizaciones ISS. (fls. 39 a 65). El meollo de la litis se centra por cuanto el ISS contabiliza en firme 499 semanas efectivamente cotizadas para el Seguro de Pensión, situación que le impide acceder al reconocimiento de Pensión por Vejez, en razón a que no tuvo en cuenta los pagos que fueron recibidos según la Nota Débito #020 por valor de $115.465.oo por concepto de aportes desde el 1° de octubre de 1980 hasta el 30 de junio de 1984 del patrono COOPERATIVA TRABAJADORES BARCO LTDA., lo cual se hizo con fundamento en el Acuerdo 027 de 1993, por cuanto para su debida aplicación se exige la comprobación de la existencia del vínculo laboral de los ciclos insolutos por el patrono moroso.

Conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para tener derecho a la pensión de vejez, la demandante debe acreditar 55 años de edad y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o acreditar 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. Es una evidencia del proceso que la señora GLADYS WELDA OMAÑA ROJAS el 14 de noviembre de 1994, cumplió los 55 años de edad, lo que nos indica que el primer presupuesto de la norma aplicable al caso en estudio, se encuentra más que satisfecho.

Ahora, con respecto a las semanas de cotización no hay duda, y así se establece de la historia laboral de la asegurada y además se afirma por la parte demandada en el escrito de contestación de la demanda (fl.106) que la asegurada cotizó 818 semanas. Se estableció además que dentro de los veinte años anteriores al 14 de noviembre de 1994, la asegurada tenía sufragadas 560.29 semanas.

Pero. Se debe analizar si los pagos efectuados en mora por medio de la Nota Débito # 020 de junio 5 de 1996, correspondientes al ciclo comprendido entre el 1° de octubre de 1980 al 30 de junio 1984 se convalidan para sufragar los aportes. Para lo anterior, es preciso analizar lo que preceptúa el Acuerdo No. 027 del 9 de junio de 1993, norma en la cual se fundamentó la demandante para el pago de los aportes en mora.

El referido Acuerdo fue creado por el Consejo de los Seguros Sociales con el fin de que las cotizaciones en mora a cargo un patrono pudieran ser sufragadas por el trabajador siempre y cuando hubiere existido vínculo laboral en cada ciclo de mora. De la historia laboral de la demandante se tiene que la demandante durante el ciclo de 1982 y de enero a mayo de 1983 estuvo retirada como trabajadora y de hecho no hubo cotizaciones en ese período, las cotizaciones correspondientes a ese ciclo, se vino a realizar el 11 de junio de 1996, cuando a su vez, mediante Nota Débito No. 20 hizo el pago por mora de los aportes por parte del patronal No. 14016200018, induciendo al recaudador en error al recibir con este pago, también el pago de cotizaciones por tiempo del cual no estaba laborando.

Bajo ningún punto jurídico, puede aceptar la Sala la tesis del fallador de primera instancia que si hubo un error, fue propiciado única y exclusivamente por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, porque si bien es cierto se canceló por medio de la nota débito en comento, también lo es, que el demandante a sabiendas que no estuvo laboralmente vinculado durante el lapso comprendido de enero a diciembre de 1982 y los cinco primeros meses de 1983, así lo dejó entrever al hacer el pago de las cotizaciones que verdaderamente estaban en mora para la cancelación. Entonces, la pregunta es: quién propició el error? Lógicamente y sin esfuerzo mental alguno, se tiene que este fue inducido única y exclusivamente por el demandante, pues el ente demandando recibió de buena fe el pago que se hacía de unas cotizaciones en mora, supuestamente de todo el tiempo que señalaba había laborado el demandante.

Además se ha de tener en cuenta que uno de los principios fundamentales del derecho es que el error no genera derecho alguno y menos que un error tenga que conducir necesariamente a otro error como lo pretende hacer valer el a quo. Estas consideraciones son más que suficientes para (sic) la sentencia de primera instancia y en su lugar, se absuelva al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las condenas infligidas por el a quo”.

V. DEL RECURSO DE CASACION Inconforme con la anterior determinación, la parte actora interpuso el recurso extraordinario, con el que pretende según lo manifestó en el acápite que denominó “ PETICION ”, que la Corte CASE la sentencia del Tribunal y en sede de instancia confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiara a continuación. VI.

UNICO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, en la modalidad de “ interpretación errónea ”, respecto del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como sustentación del cargo argumentó textualmente lo siguiente: “1.- La interpretación errónea consiste en que el Honorable Tribunal como lo dice el proveído objeto de la presente demanda manifiesta: Bajo ningún punto jurídico, puede aceptar la sala la tesis del fallador de primera instancia que si hubo un error, fue propiciado única y exclusivamente por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, porque si bien es cierto se canceló por medio de una nota débito en comento, también lo es, que el demandante a sabiendas que no estuvo laboralmente vinculado durante el lapso de tiempo comprendido de enero a diciembre de 1982 y los cinco primeros meses de 1983, así lo dejó entrever al hacer el pago de las cotizaciones que verdaderamente estaban en mora para la cancelación. Entonces la pregunta es: quién propició el error? Lógicamente y sin esfuerzo mental alguno, se tiene que este fue inducido única y exclusivamente por el demandante, pues el ente demandando recibió de buena fe el pago que se hacía de unas cotizaciones en mora, supuestamente de todo el tiempo que señalaba había laborado el demandante.

Además a de tener en cuenta que uno de los principios fundamentales del derecho es que el error no genera derecho alguno y menos que un error tenga que conducir necesariamente a otro error como lo pretende hacer valer el aquo>. Con lo anterior se observa, que esta corporación incurrió en error de hecho, pues, solo tuvo en cuenta, el documento presentado por la parte demandada donde se observa la historia laboral, mas no los anexos presentados con la demanda, siendo todos documentos auténticos, puesto que a pesar de los requerimiento efectuados al ISS por mi poderdante donde le informaba que no es cierto que no haya tenido interrupción del contrato ni INTERRUPCIÓN DE AFILIACIÓN DEL ISS (folio 24 cuaderno 1), así como las certificaciones emanadas del ISS donde se certifica el tiempo real de labores de mi poderdante.

De igual manera el Tribunal no tuvo en cuenta los múltiples errores en la información cometidos por el demandado, en cuanto a la veracidad de las semanas cotizadas; y no solo eso, sino que pretende hacer valer que la negligencia de la entidad para proporcionar la debida información es por razones que se pueden imputar a mi poderdante, olvidando que no tenía manera de manipular este hecho.

De ahí que le cabe razón al Señor Juez de primera instancia cuando en sus considerandos (folio 191 cuaderno 1) dice: No cabe duda pues que el ISS al autorizarle y aceptarle el pago de esos aportes aceptó y estableció en la demandante el cumplimiento del tiempo cotizado, como requisito para adquirir de manera concluyente el derecho que el otorga expresamente el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990.

Quiere lo anterior significar que para autorizar y recibir los aportes no hubo ningún inconveniente, al paso que para, reconocer el derecho si se excusa en un pago doble o pago sobre tiempos cruzados y en la inexistencia del vínculo laboral con lo cual pretende redimir su propia culpa, so pretexto de exonerarse del reconocimiento y pago que realmente le corresponde a la señora GLASYS WELDA OMAÑA ROJAS lo cual ala luz de los derechos adquiridos se hace inaceptable>.

Todo a lo cual, me allano para el presente cargo” (resalta la Sala). VII. REPLICA A su turno, la réplica solicitó de la Corte desestimar el cargo propuesto, por cuanto el mismo presenta graves defectos de técnica tales como: que al invocarse la modalidad de violación de la “interpretación errónea” y entenderse que el ataque se orientó por la vía directa, la censura en el desarrollo del mismo, dedica la argumentación a temas meramente fácticos que resultan ajenos al sendero escogido; que si en gracia de discusión se aceptara que el cargo está encauzado por la senda indirecta, el censor no especificó los errores de hecho en que pudo incurrir el Tribunal con el carácter de manifiesto, convirtiéndose la sustentación en un simple alegato de la parte actora; que en uno y otro caso, no se desvirtúo la conclusión esencial del Juez de apelaciones que soporta la decisión censurada, cual es que fue la demandante quien indujo en error al ISS al no haber informado sobre el lapso no laborado entre el 1° de enero de 1982 al mes de mayo de 1983, y además pretendió pagar doble vez los ciclos que van del 1° de mayo de 1983 al 30 de junio de 1984 que ya habían sido cancelados de manera completa por el empleador, siendo lo correcto buscar el pago únicamente de los períodos que verdaderamente correspondían, lo que conlleva a que el fallo impugnado se mantenga inalterable.

VIII. SE CONSIDERA Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, y puesto de presente por parte de la réplica falencias de orden técnico, encuentra la Sala que efectivamente el escrito contentivo de la demanda de casación, presenta deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto, y que no es factible subsanar de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, y que a continuación se pasan a detallar, así: 1.- El recurrente orienta el cargo por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, que se presenta cuando el Juzgador le da a la norma legal una intelección que no corresponde, distorsionando o desconociendo así su genuino y cabal sentido.

Bajo esta órbita, la Sala encuentra que la censura no se ocupó de exponer en que consistió la violación de la ley sustancial, ni el supuesto error jurídico en que pudo incurrir el fallador de alzada de acuerdo al concepto de violación atribuido, que es una de las reglas básicas que por mandato legal debe observar quien acude a este medio de impugnación. Ciertamente, el recurrente omitió explicar cuál fue la interpretación equivocada que el sentenciador de segundo grado le pudo imprimir al precepto legal denunciado, esto es, el “artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Como se puede leer en el desarrollo de la acusación, el censor se limitó a reproducir lo sostenido por los jueces de instancia en sus respectivas decisiones y a esbozar aspectos fácticos ajenos a la vía directa, para finalmente argüir que se allanaba a lo inferido por el a quo y considerar con ello demostrada la interpretación errónea de la ley, se repite, sin adentrarse a explicar la violación de la ley bajo la modalidad enunciada.

Cabe agregar, que en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 0758 de 1990, el Juez Colegiado lo evocó con el único propósito de poner de presente los requisitos legales previstos para la pensión de vejez en el régimen anterior administrado por el Instituto de Seguros Sociales, que se contraen para las mujeres en una edad de 55 años y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad, o haber acreditado 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo; sobre lo cual en esta litis no hay discusión alguna, en virtud a que esa fue la normatividad que el ad quem precisamente determinó como aquella que gobernaba la situación pensional de la demandante.

En cambio al estar centrada la controversia en la convalidación o validez de los aportes cancelados por la actora el 11 de junio de 1996 y correspondientes a ciclos que se remontan al período comprendido entre el 1° de octubre de octubre de 1980 y el 30 de junio de 1984, con base en lo preceptuado en el Acuerdo del ISS 027 de 1993, respecto del cual el Tribunal sostuvo que “El referido Acuerdo fue creado por el Consejo de los Seguros Sociales con el fin de que las cotizaciones en mora a cargo de un patrono pudieran ser sufragadas por el trabajador siempre y cuando hubiera existido vínculo laboral en cada ciclo de mora ” (resalta la Sala), era eventualmente tal interpretación de la ley la que desde el punto de vista jurídico y en el concepto de violación escogido la que pudo haberse atacado y no se hizo, es más ni siquiera el cargo denuncia el anterior ordenamiento legal que le sirvió de fundamento a la Colegiatura para concluir, que al estar acreditado en el plenario que la demandante no se encontraba vinculada o laborando en esos ciclos atrasados que se cancelaron, al ISS no le era factible convalidar dichos aportes aunque los haya recibido, y menos sumarlos a las cotizaciones que se sufragaron oportunamente para con ello completar la densidad de semanas exigida por los reglamentos de ese Instituto para el otorgamiento de la prestación por vejez, por provenir tal pago en su sentir de un error propiciado o inducido por la misma afiliada.

Así las cosas, la violación de la ley por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea, no está debidamente sustentada para que la Sala aborde su estudio de fondo. 2.- De entenderse que el cargo se formuló por la vía indirecta y en la modalidad de la aplicación indebida de la ley sustancial, en virtud de que el recurrente en la sustentación fundó el ataque igualmente en la comisión de un “error de hecho”, e hizo alusión a algunas pruebas del proceso, donde se ha de considerar que la invocación del submotivo de la “interpretación errónea” fue un lapsus calami del impugnante, tampoco podría la Sala adentrarse en el fondo de la acusación, por lo siguiente: a) La censura confunde el yerro fáctico con la fuente o causa que lo pueda originar, que como se ha reiterado debe ser consecuencia de la errónea valoración o inapreciación de la prueba calificada.

Ciertamente el recurrente hace consistir el error de hecho cometido, en que el Tribunal “solo tuvo en cuenta, el documento presentado por la parte demandada donde se observa la historia laboral, más no los anexos presentados con la demanda, siendo todos documentos auténticos”, lo que se traduce en la denuncia de la equivocada apreciación de la prueba documental que contiene la historia laboral de la actora y a la falta de valoración de otros medios de convicción obrantes en el plenario, más no a la concreción de cuáles fueron los hechos o supuestos errores fácticos que el ad quem consideró demostrados sin estarlo, o no los dio por demostrados estándolo, y que podrían dar lugar a la violación de la ley sustantiva.

Cabe recordar que la Sala ha entendido como error de hecho, aquel que ocurre “ por un razonamiento equivocado del juzgador en su actividad probatoria, que lo lleva a encontrar probado lo que no está demostrado y a no dar por acreditado lo que sí está establecido en el expediente, y ello como consecuencia de la falta de apreciación o la valoración errónea de una prueba calificada..” (Sentencia del 19 de mayo de 2004, radicación 22.040), o en otras palabras “…es aquel que brota cuando el juzgador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida” (Casación del 13 de marzo de 2007 radicado 27867). b) En la acusación no se identificaron en debida forma las pruebas que pudieran dar lugar a un yerro fáctico, habida cuenta que se menciona la historia laboral de la afiliada y unos “ anexos presentados con la demanda” sin entrar a detallarlos, al igual que unas “ certificaciones emanadas del ISS” respecto de las cuales no se particularizaron; a lo que se suma que en el cargo no se denunciaron todas y cada unas de probanzas que aludió el Tribunal a lo largo de la sentencia impugnada.

Además, el recurrente no cumplió con la carga de indicar con claridad y precisión en que consistió la deficiencia probatoria del Juzgador de segundo grado frente a cada uno de las pruebas acusadas, lo que éstas acreditan en contra de lo decidido en la alzada, y de qué manera la errada estimación o la falta de valoración de esos elementos probatorios incidió en los desaciertos fácticos que se hubieran endilgado, pues debe entenderse que no basta con enunciar la prueba o limitarse el censor a exponer lo que en su criterio aquella muestra.

En estos casos era indispensable por parte de la censura, efectuar respecto a esas precisas probanzas la debida crítica, llevando a cabo la confrontación con lo que probatoriamente halló demostrado el ad quem, lo que en esta oportunidad no se cumplió a cabalidad. c) Dentro del marco de lo fáctico, la censura en el desarrollo del cargo, presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, debe la acusación ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (casación de abril 18 de 1969), lo cual en el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención a la Sala no se acató. Al margen de lo anterior, si la Sala actuando con amplitud dejara de lado las anteriores deficiencias de orden técnico, y tratara de esclarecer lo referente al número de semanas cotizadas por la actora en los últimos 20 años que anteceden al cumplimiento de los 55 años de edad, encontraría que como lo determinó el fallador de alzada, ésta verdaderamente no alcanza las 500 semanas de cotización pagadas que exige el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, para poder acceder a la pensión de vejez.

En efecto, independiente de la distinta información que hubiere suministrado el Instituto de Seguros Sociales en el transcurso del trámite adelantado por la demandante, directamente ante la entidad en procura de obtener la prestación por vejez, lo cierto es que de la historia laboral o reporte de períodos de afiliación de la trabajadora afiliada al régimen de pensiones del ISS obrante a folio 36 y s.s. del cuaderno del Juzgado, es dable extraer que en el período habido entre el 14 de noviembre de 1974 al 14 de noviembre de 1994, fecha última en que la accionante cumplió 55 años de edad, tan sólo reporta del total de 818.7143 semanas cotizadas durante su vida laboral, aportes por 498.8571 semanas dentro de ese especificó lapso equivalente a 20 años.

Lo anterior es posible detallarlo en el siguiente cuadro: De tal modo que de los aportes a que se refiere la Nota débito No. 020 de junio 5 de 1995, esto es, de los ciclos del “01 de Oct/80 hasta Junio 30/84”, (folio 12 ibídem) y que se autorizaron pagar a la trabajadora demandante en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° del Acuerdo 027 del 6 de septiembre de 1993, únicamente faltarían por contabilizar en el anterior cuadro el período comprendido del 2 de enero de 1982 al 30 de abril de 1983 que corresponde a 483 días o 69 semanas, que como lo sostiene el demandado Instituto de Seguros Sociales y lo avaló el Tribunal dicho tiempo no aparece reportado en la historia laboral como tiempo trabajado por la actora, en la medida que allí figura ésta con una novedad de retiro calendada “1982/01/01” y otra novedad de ingreso nuevamente al sistema de seguridad social que data del “1983/05/01”.

Y fue precisamente ese específico tiempo (del 2 de enero de 1982 al 30 de abril de 1983) aparentemente en mora, que para el Tribunal no se podía convalidar a efectos de completar las 500 semanas de cotización de marras, al no haberse en su criterio demostrado plenamente en el proceso como lo exige el citado Acuerdo del ISS 027 de 1993, que en esos ciclos en mora la demandante hubiere estado laboralmente vinculada por existir para dicho lapso un nexo contractual laboral con la correspondiente afiliación al sistema de seguridad social; lo cual por las limitaciones que exhibe el recurso extraordinario la censura no logró desvirtuar y tampoco acreditar en sede de casación. Colofón a todo lo anterior, debe mantenerse incólume la sentencia del Tribunal que goza de la presunción de acierto y legalidad que caracteriza toda decisión judicial, y en definitiva no hay otro camino que desestimar el ataque.

Las costas en el recurso extraordinario, serán a cargo de la recurrente por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 5 de diciembre de 2006, en el proceso adelantado por GLADYS WELDA OMAÑA ROJAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso de casación a cargo de la parte actora. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicado No. 33633 Acta No. 12 DECISIÓN DE INSTANCIA Bogotá D. C, treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009).

Procede la Corte a tomar la DECISIÓN DE INSTANCIA, dentro del trámite del recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por MARÍA ISABEL TORRES TABORDA contra la entidad recurrente y el señor FRANCISCO SANTIAGO VÁSQUEZ OSORIO en calidad de propietario del establecimiento de comercio “Restaurante la Estancia”.

I.

ANTECEDENTES En el presente proceso la Corte mediante sentencia del 16 de julio de 2008, CASÓ la proferida el 29 de junio de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que había confirmado la condena al pago contra el ISS de la pensión de vejez a favor de la demandante, con base en 510.51 semanas cotizadas en los últimos 20 años que anteceden al cumplimiento de la edad de 55 años, y en la que a su vez se absolvió al codemandado Vásquez Osorio.

Para mejor proveer, en sede de instancia se dispuso oficiar al demandado FRANCISCO SANTIAGO VÁSQUEZ OSORIO, a fin de que remitiera los pagos o autoliquidaciones de aportes para pensión, de los ciclos correspondientes al período comprendido del 5 de julio al 5 de octubre de 1992, de los meses de mayo y septiembre de 1997 y del 1° de junio hasta el 27 de julio de 2002, e informara sí el vínculo laboral con la demandante y su afiliación al ISS se encuentran aún vigentes.

Igualmente, se ordenó oficiar al accionado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el objeto de que certifique sobre dicha afiliación, novedades de retiro, y envié una historia laboral o reporte de semanas cotizadas debidamente actualizada. El convocado al proceso Vásquez Osorio, con el escrito calendado 7 de noviembre de 2008, obrante a folios 63 y 64 del cuaderno de la Corte, dio respuesta a lo solicitado, y anexó las documentales visibles a folios 65 a 89 ibídem.

A su vez, el Instituto de Seguros Sociales con los oficios Nos. DJN 013470, VA-DNAYR-2008-08863, 1312-22851/02, 16210.03.01 GNR – DC- 51052 del 4, 6, 13 y 21 de Noviembre de 2008 respectivamente y el 1312-2379 C/10 de Diciembre 10 de 2008, que aparecen a folios 62, 92, 94 a 96, 110 – 111, 122 y 139 -140 ídem, contestó lo peticionado y aportó los documentos de folios 97 a 109, 114 a 121, 123 a 138 ejusdem, entre ellos la relación de novedades y la historia laboral o reporte de semanas cotizadas a la fecha de expedición. Pues bien, las pretensiones de la demanda que dieron origen a la presente controversia, se contraen al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor de la demandante, a partir del 7 de julio de 2002, junto con las mesadas causadas y adicionales de junio y diciembre, los reajustes de ley, intereses moratorios y a las costas; con sustento en que ésta era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente le resulta aplicable la normatividad anterior, esto es, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, que exige para acceder a tal prestación de vejez, 55 años de edad si es mujer y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, lo cual se cumple a satisfacción por tener 517,57 semanas de aportes, no obstante que su empleador Francisco Santiago Vásquez Osorio, con quién aún labora, sólo la vino a afiliar al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de I.V.M. el 6 de octubre de 1992, habiendo comenzado a prestar servicios desde el 5 de julio de ese mismo año, pero que según el ISS no tenía derecho la accionante a la pensión dado que apenas totalizaba 496 semanas en el lapso de los 20 años en comento.

El a quo al definir la primera instancia, encontró que la actora tenía derecho a la pensión de vejez implorada, a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por haber cotizado 529.42 semanas dentro de los 20 años que anteceden al cumplimiento de los 55 años de edad, y por ende impartió condena en este sentido a partir del 27 de julio de 2002, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, que comprende la cancelación de las mesadas causadas que incluye las adicionales de junio y diciembre, los incrementos de ley, más los intereses moratorios, absolviendo al demandado persona natural, de todas las pretensiones formuladas en su contra; decisión que fue confirmada por el Tribunal, pero bajo la consideración que las semanas cotizadas en el anterior espacio de tiempo eran 510.51 semanas.

II. SE CONSIDERA En sede de casación se quebró la sentencia impugnada, por asistirle la razón a la entidad recurrente de que en la presente causa no se cumple el requisito de semanas cotizadas, pues analizadas y confrontadas objetivamente las pruebas denunciadas, a contrario de lo sostenido por el Juez de conocimiento, en los últimos veinte (20) años al cumplimiento de la edad de los 55 años, que se contrae al período comprendido del 27 de julio de 1982 al 27 de julio de 2002, la demandante tan solo alcanzó a cotizar 491 semanas, en la medida que en ese lapso la trabajadora no reporta aportes para pensión entre el 27 de julio de 1982 y el 5 de octubre de 1992, habiéndose iniciado el contrato de trabajo que ató a las partes el 5 de julio de 1992, ni tampoco hay cotizaciones del 1° de junio al 27 de julio de 2002, como se muestra en el siguiente cuadro: Así mismo, al desatarse el recurso extraordinario, se dejó sentado que así se sumaran completos los ciclos de mayo y septiembre de 1997 donde sólo se cotizó en su orden 7 y 3 días, y se tomara 360 y no 310 días para tal anualidad, tampoco se completarían las 500 semanas exigidas por el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, que es la normatividad que gobierna la situación pensional de la accionante por ser beneficiaria del régimen de transición, en virtud de que con esos días se aumentaría únicamente a 498,14 semanas.

Pues bien, son hechos incontrovertidos, como primera medida que la promotora del proceso MARÍA ISABEL TORRES TABORDA, se vinculó a laborar con el accionado FRANCISCO SANTIAGO VÁSQUEZ OSORIO, en el establecimiento de comercio de su propiedad denominado Restaurante la Estancia, desde el 5 de julio de 1992, mediante el contrato de trabajo suscrito que corre a folio 7 del cuaderno del Juzgado; y en segundo lugar, que ha venido prestado sus servicios en forma continua e ininterrumpida y que cuando demandó a su empleador y al Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual estaba afiliada para el riesgo de I.V.M. o pensión, tenía la condición de trabajadora activa.

En este orden de ideas, el demandado Vásquez Osorio tenía la obligación legal de afiliar a la actora y cotizar desde el mismo momento de su vinculación, y como lo corrobora el reporte de semanas de folios 97 – 98 y 114 - 115 del cuaderno de la Corte, lo hizo fue a partir del 6 de octubre de 1992, dejando de aportar 90 días o lo que es lo mismo 12.85 semanas, sin que exista prueba en contrario dado que el accionado no aportó ningún pago de ese tiempo, y se limitó a informar a la Corte que “para los ciclos del 5 de julio al 5 de octubre de 1992, no tenemos archivos de esta época” (folio 63 ibídem).

Del mismo modo, del contenido de dicha historia laboral de la asegurada, se extrae que el aludido empleador presentó ante el ISS novedad de de la actora en junio de 2002, reportando cotizaciones hasta el ciclo de mayo, volviendo a efectuar aportes en septiembre de ese año (folios 105, 119 y 140 del cuaderno de la Corte), lo que quiere decir, que dentro del lapso de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, el demandado persona natural también dejó de cotizar entre el 1° de junio al 27 de julio de 2002, que corresponde a 57 días y que equivale a 8.14 semanas.

Con la documental que el señor Francisco Santiago Vásquez Osorio allegó con el escrito de folio 63 y 64, obrante de folios 65 a 89 del Cdo. de la Corte, no acredita dentro del período de los 20 años que interesan al examine (Del 27 de julio de 1982 al 27 de julio de 2002), el pago de alguna semana distinta a las reseñadas en el cuadro que atrás se reprodujo, y que se repite totalizan sólo 491 semanas, donde es de destacar que sí el mencionado empleador hubiere cubierto las 12.85 y 8.14 semanas reseñadas que por omisión no cotizó, que suman 20.99 semanas, hubiera superado con creces las consabidas 500 semanas.

De suerte que, mientras el contrato de trabajo de la demandante no finalice, al empleador demandado por su negligencia, no le queda otra alternativa que continuar cotizando para el riesgo de pensión ante el ISS, para así poder completar las 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo, para que su trabajadora pueda acceder a la pensión de vejez en los términos de los reglamentos de esa entidad de seguridad social.

El señor VÁSQUEZ OSORIO, propietario del Restaurante la Estancia, manifiesta a esta Corporación que aunque la demandante ha estado en los últimos años incapacitada, la mantiene afiliada a la seguridad social cancelando la respectiva cotización (folio 63 y 64 del cuaderno de la Corte), donde es de advertir que no aparece prueba o evidencia de la terminación del contrato de trabajo que unió a las partes.

Es más, la vigencia del vínculo contractual laboral, se confirma con la historia laboral actualizada de la afiliada que aportó el Instituto de Seguros Sociales, en la que sigue figurando como empleador “FRANCISCO SANTIAGO VÁSQUEZ OSORIO” y/o “RESTAURANTE LA ESTANCIA”, y aparecen aportes para pensión hasta la fecha de expedición de tal documental, que se remonta al ciclo de octubre de 2008 (folios 100 a 107 y 125 a 137 ibídem).

Así las cosas, como la accionante sigue siendo trabajadora activa y el empleador convocado al proceso está cotizando al ISS para pensión, no es factible imponer a éste último el pago de la prestación solicitada a través de esta acción con retroactividad al 27 de julio de 2002, data en que la señora María Isabel Torres Taborda arribó a los 55 años de edad, y por ende se revocará lo decidido en la primera instancia frente a dicho demandado persona natural, para efectos de declarar oficiosamente la excepción de petición antes de tiempo, respecto de cualquier derecho pensional a su cargo.

De otro lado, frente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la verdad es que para el momento de la presentación de la demanda, no le cabe ninguna responsabilidad, en la medida que como quedó explicado al desatarse el cargo propuesto y lo dicho en sede de instancia, la trabajadora demandante aunque tenía la edad exigida, no cumplía con el requisito de semanas cotizadas previsto en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad no alcanzaba 500 semanas de cotización sino apenas 491, y tampoco ostentaba 1000 semanas pagadas en cualquier tiempo.

En este punto es menester aclarar, que teniendo la demandante un total de semanas cotizadas durante su vida laboral, con corte al 30 de abril de 2007 de solo 973,29 semanas, como se observa en el cuadro que se elaboró en sede de casación y se copió nuevamente en las consideraciones de instancia, así se hubieran completado las 1.000 en el curso del proceso con los aportes efectuados con posterioridad, tampoco es dable imponer al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, habida cuenta que en este evento se está también frente a una petición antes de tiempo, pues ha sido criterio reiterado de esta Sala, que para efectos del reconocimiento de la pensión demandada, hay necesidad de la satisfacción por el interesado de los dos requisitos de tiempo servicios o semanas cotizadas y de edad, para la data en que se trabó la relación jurídico procesal, que es la que marca el derrotero por el cual ha de desenvolverse el proceso, conforme a los términos tanto de la demanda inicial como de su contestación. Bajo tales parámetros, igualmente se revocará la condena impuesta en el fallo de primer grado al Instituto de Seguros Sociales, para en su lugar declarar oficiosamente la excepción de petición antes de tiempo en relación con la pensión de vejez, aclarando que las demás excepciones formuladas expresamente por el ISS, su estudio se hace innecesario dada la decisión aquí adoptada.

De las costas de las instancias, las de primer grado serán a cargo de la parte vencida que lo es la demandante, no se causan en la alzada. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de primera instancia, en cuanto condenó al accionado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la demandante la pensión de vejez a partir del 27 de julio de 2002, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, junto con la cancelación de las mesadas causadas incluyendo las adicionales de junio y diciembre, y los incrementos legales, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; para en su lugar declarar probada oficiosamente la excepción de PETICIÓN ANTES DE TIEMPO, en relación con la pensión de vejez a cargo del ISS.

SEGUNDO. - Así mismo, REVOCAR la decisión de primer grado que había absuelto al demandado FRANCISCO SANTIAGO VÁSQUEZ OSORIO, en calidad de propietario del establecimiento de comercio “Restaurante la Estancia”, de todas las súplicas incoadas en su contra; para en su lugar declarar probada oficiosamente la excepción de PETICIÓN ANTES DE TIEMPO, respecto de cualquier derecho pensional a cargo del empleador.

TERCERO. - Las costas de la primera instancia quedarán a cargo de la demandante y no se causan en la alzada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 23