CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 32626 IVAN LAMILLA AVILES VS ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 32626 Acta Nº 44 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de IVAN LAMILLA AVILES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Civil – Familia - Laboral el 20 de Marzo de 2007, en el proceso que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES IVAN LAMILLA AVILES, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declare que el derecho pensional otorgado mediante la Resolución No. 0839 del 30 de septiembre de 2002, en la que se fijó como mesada pensional la suma de $1.420.832, a partir del 03 de agosto de 2001, no fue correctamente liquidado por existir error aritmético sobre el ingreso base de liquidación. En consecuencia, solicita condenar al I.S.S. a reliquidar la mesada pensional, aplicando el 75% del ingreso base de cotización del último año de servicios, por el período comprendido entre el 28 de marzo de 2000 y el 29 de marzo de 2001, reportado por la Personería Municipal de Neiva, y se reconozca el mayor valor del retroactivo cancelado por valor de $25.255.056.
De igual forma, reclama la reliquidación y cancelación del mayor valor de la mesada pensional, por el período comprendido entre noviembre de 2002, fecha a partir de la cual se le viene cancelando la mesada pensional, y al momento en que sea ingresado a la nómina; más las costas y agencias en derecho. En los hechos, fundamento de sus pretensiones, afirma que cotizó al ISS para pensión de vejez por aportes, así como a los Fondos Territoriales de Pensiones del Departamento del Huila y de la Alcaldía de Neiva, durante 24 años, 10 meses y 14 días; cumplió 60 años de edad el 02 de agosto de 2001; su última vinculación laboral fue en la personería de Neiva, entidad a la cual laboró del 20 de abril de 1998 al 29 de marzo de 2001, con un salario mensual de $2.962.318 en el año 2000, y de $3.221.521 en el año 2001; con dichos ingresos pagó los aportes al I.S.S, para pensión; radicó su solicitud de pensión el 17 de agosto de 2001, esto es, 15 días después de cumplir la edad requerida de 60 años; ante la negativa de la demandada de reconocer la pensión, acudió a la tutela para que se produjera el acto administrativo, como en efecto se hizo, mediante Resolución 0839 de septiembre 30 de 2002; la mesada pensional le fue reconocida a partir del 03 de agosto de 2001 en la suma mensual de $1.420.832 y se ordenó cancelarle el retroactivo correspondiente al período 03 de agosto de 2001 al 30 de octubre de 2002 por un valor de 25´255.056; la mesada pensional se liquidó con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en la Ley 71 de 1988 y en el Decreto reglamentario 2709 de 1994.
Expresó que elevó derecho de petición para la reliquidación de la pensión, resuelto en forma negativa; el criterio interpretativo de la ley aplicable para determinar los factores salariales y el monto de la pensión de jubilación o vejez, aplicado por el I.S.S., no corresponde, por un lado, a la expresa disposición contenida en el artículo 6º, en concordancia con el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994, y por otro, al artículo 7º de la ley 71 de 1988, éste último reglamentado precisamente por el Decreto anteriormente mencionado; que en el acto administrativo que otorgó la pensión para determinar el monto de la misma, no se dio aplicación al principio de favorabilidad que, sin duda, lo cobija.
El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamento jurídico; aceptó la condición de afiliado y cotizante, el cumplimiento de los 60 años de edad, los ingresos con los cuales se hicieron los aportes, la forma y parámetros como se liquidó la pensión de vejez, y la negativa en acceder a la reliquidación de su mesada, por cuanto se hizo conforme al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Propuso las excepciones que denominó inexistencia de causa para reclamar, cumplimiento de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe (folios 25 a 28). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, mediante sentencia de 23 de noviembre de 2005, absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso costas al actor (folio 79 a 84).
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandante, y el ad quem al resolver confirmó la sentencia de primera instancia, y condenó en costas al demandante (folios 26 a 33 cuaderno del Tribunal). Inicialmente hizo referencia a la reclamación del actor, de que como era beneficiario del régimen de transición le eran aplicables los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994, lo cual el juzgado no aceptó. No encontró discusión en cuanto a la condición de beneficiario del actor del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque tenía 40 años de edad y más de 15 años de cotizaciones al momento de aquella ley entrar en vigencia. Luego de transcribir algunos apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, fechada el 22 de septiembre de 2004, radicación, 22173, relacionada con la diferenciación del monto de la pensión y la forma de calcular el salario base de liquidación, destacó, que “ lo dicho por la corporación en el caso que se cita, resulta ilustrativo ahora decantar plenamente el punto, y concluir que no le asiste razón al censor si lo que quiere es que en virtud del régimen de transición se de aplicación a una norma anterior a la Ley 100 de 1993 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión”.
Es decir que avaló la tesis del juzgado que estimó aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para definir el asunto cuestionado. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Textualmente expresó: “ Con la demostración y consecuente prosperidad del cargo formulado pretendo que la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, infirme la sentencia atacada y, en su lugar, dicte una sustitutiva o reemplazatoria de la quebrada o anulada y que resulte favorable a mi representado de conformidad con las pretensiones impetradas”.
Por la causal primera de casación formula un sólo cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO Adujo que “ la sentencia acusada es violatoria de la ley sustancial por infracción directa en el sentido de la falta de aplicación integral de la preceptiva consagrada en los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 6 y 8 de su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, amen de las también consagradas en los artículos 48y 53 de la Constitución Política y 21 del C.S.T.”.
Precisó que, en relación con el cargo planteado, resulta evidente que la sentencia recurrida aplicó desfavorablemente el inciso tercero del artículo 36 la Ley 100 de 1993, como se aprecia de la lectura a los fallos comprometidos, causando con ello un claro perjuicio al actor, como quiera que desestimó una nítida argumentación de la cual se apartó caprichosamente, “ incurriendo en la censurable situación denominada vía de hecho.” Que no obstante partir el funcionario de conocimiento de que el régimen pensional que le correspondía al actor podía ser gobernado por la Ley 71 de 1988, y que lo solicitado era la aplicación de manera integral por resultar la más favorable al demandante, inequívocamente debió remitirse a su Decreto reglamentario 2709 de 1994. para de esa forma calcular el ingreso base de liquidación, pero que caprichosamente lo escindió de manera ilegal, lesiva e impropia y, de paso, se llevó de calle “ los principios constitucional y legal de favorabilidad e inescindibilidad – art.53 de la C.P. y 21 del C.S.T – a los que debía sumisión y acatamiento imperativo y perentorio”.
Advirtió que las prescripciones consagradas en los artículos 48 y 53 de nuestra Carta Política y 21 del C.S. del T., no sólo son de rango superior y específico, en su orden, sino de sentido y espíritu claros y precisos y de aplicación imperativa. Que descontado que los propios falladores de instancia no discutieron que la norma a aplicar para el caso en concreto, era la Ley 71 de 1988, y por el contrario lo advirtieron como un hecho inequívocamente cierto, pertinente resultaba que se desatara el derecho pretendido con fundamento en la sentencia T- 001 de 1999, cuyos apartes pertinentes transcribe.
Por último destacó, que la forma correcta de liquidación, fue debida y sustentadamente propuesta dentro del proceso, y opera de puro derecho, pues si no fue aplicada por los falladores, fue por sus arbitraria obstinación en desconocer los imperativos mandatos a los que estaban obligados. LA RÉPLICA Advirtió, que como el demandante no sustentó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, tal como lo establece el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el mismo ha debido declararse desierto y, por ende, el Tribunal no tenía competencia para decir la alzada, como tampoco estaría legitimado para formular el recurso de casación. Sobre el alcance de la Impugnación, dice que es deficiente, por cuanto el censor “ pide la CASACIÓN de la sentencia impugnada, para en su lugar dicte una en su reemplazo, esto es, tal alcance, a todas luces resulta alejado de la técnica jurídica, pues casada la sentencia recurrida, ésta desaparece, y al desaparecer, resulta errado pedir que se dicte una en su reemplazo ”.
Que lo correcto es, que casada dicha sentencia, en sede de instancia, esa H. Sala confirme, modifique o revoque la de primer grado, y en éstos dos últimos eventos entrar a resolver lo pertinente respecto a las pretensiones formuladas en la demanda inicial. Por último expreso, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deja ver con meridiana claridad, que lo único que hizo el fallador del segundo grado, que por demás corresponde al actuar del I.S.S. al reconocer la pensión, fue liquidarla como dice la norma, esto es, respetando la edad, el monto y el tiempo de servicios que es de 20 años, no así el ingreso base de liquidación, el que corresponde a lo previsto por el inciso 3º del citado artículo.
SE CONSIDERA En principio se advierte que, aun cuando la demanda con la que se sustenta el recurso extraordinario de casación, no es tan clara ni precisa, en ella sí se indica, contrario a lo que plantea el opositor, que el ataque se dirige por la “ vía directa y por infracción directa ”, a lo que agrega “ la falta de aplicación integral de la preceptiva consagrada en los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 6 y 8 de su Decreto Reglamentario 2709 de 1994 ”.
De ahí que la objeción formal que se le hace al cargo no es de recibo. Adicionalmente, aun cuando es cierto que el recurso de apelación no fue sustentado ante el juez de primera instancia, como se exige en materia laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, bastante se ha dicho que ello no le impide al actor acudir en casación y perseguir el logro de las pretensiones formuladas en la demanda introductoria.
Para la Corte, constituyen hechos indiscutidos que el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que la pensión por aportes reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, fue con fundamento en la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994. Por tanto, no se remite a duda que el salario base sobre el que se aplica el porcentaje del 75%, tratándose de pensiones cobijadas bajo el régimen de Ley 100, debe obtenerse con sujeción a lo preceptuado en su inciso tercero, esto es, " el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado que le hiciere falta para ello.
". Lo anterior, por cuanto el régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo deja a salvo, los requisitos relacionados con la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto, los cuales se deben regir por las disposiciones legales anteriores a la citada ley, pero no el salario base de liquidación de la mesada pensional, el que se obtiene según los parámetros fijados por el inciso tercero de la pluricitada preceptiva.
Sobre el punto, resulta oportuno rememorar lo expresado por esta Corporación, en sentencia del 27 de marzo de 2007, radicación 28308, cuando en un asunto de similares características al que ocupa la atención de la Sala, dijo: “ La razón está de lado de la censura, pues el Tribunal con fundamento en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y apoyado en la sentencia de esta Corte del 9 de octubre de 2003, radicación No. 20354, estableció que el ingreso base de liquidación de la pensión no podía obtenerse como lo pretendía la demandante, es decir, promediando los salarios devengados en el último año de servicios como lo prevé el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, sino el promedio de los salarios que devengó la trabajadora durante el tiempo que le hacía falta el 1º de abril de 1994 para reunir los requisitos para su pensión de jubilación por aportes, data en la cual entró en vigencia la susodicha Ley 100” De modo que como el Tribunal atendió la posición que ha venido sosteniendo la Sala sobre el tema planteado, su decisión fue acertada y, en consecuencia, en ninguna violación a la Ley incurrió. Así las cosas, el cargo no prospera.
Las costas del recurso serán a cargo de la parte recurrente. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 20 de marzo de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el juicio promovido por IVAN LAMILLA AVILES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas a cargo de la parte recurrente en casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 32626 Aunque manifesté mi intención de salvar el voto, en realidad comparto la decisión adoptada, pero deseo aclarar que la razón por la cual en este caso resulta procedente la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es porque la norma que gobernaba lo correspondiente al salario base de liquidación de la pensión por aportes, esto es, el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, fue derogado por el 24 del Decreto 1474 de 1997, de tal modo que aquella disposición legal no se hallaba vigente para cuando el actor consolidó el derecho a la pensión y, por esa razón, no podía ser aplicada.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 16