CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.32617 P. GILMA VARGAS González Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No.32617 P/.Gilma Vargas González Corte Suprema de Justicia Proceso No 32617 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 303 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009) VISTOS: Examina la Sala la admisibilidad de la demanda de casación que formulan y suscriben simultáneamente las defensoras principal y suplente de Gilma Vargas González contra la sentencia de abril 23 del año en curso por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó la proferida por el Juzgado Once Penal del Circuito de la misma ciudad en noviembre 24 de 2008, condenando a dicha acusada a la pena principal de 27 meses de prisión y multa de $29.148.000,oo al hallarla responsable de la comisión de los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo sucesivo.

ANTECEDENTES: Como quiera que la Sociedad Comercial Pacto Ltda. omitió consignar a favor de la DIAN dentro del término legal los dineros correspondientes a retención en la fuente e impuesto a las ventas recaudados por aquélla durante períodos comprendidos entre octubre de 1998 y junio de 2002, la Fiscalía abrió en contra de la representante legal de dicha sociedad, Gilma Vargas González, investigación vinculándola mediante diligencia de indagatoria.

Adelantada la instrucción se calificó su mérito en septiembre 16 de 2004 acusándose a la procesada por la comisión de un concurso de delitos de peculado por apropiación, dada además la favorabilidad que tal tipificación le representaba frente a la punibilidad del delito de omisión del agente retenedor previsto en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.

Ejecutoriada dicha determinación en octubre 4 de 2004 prosiguió ante el Juzgado Once Penal del Circuito la etapa de la causa dictándose la sentencia de primera instancia ya reseñada contra la cual la defensa interpuso el recurso de apelación que el Tribunal Superior de dicha ciudad resolvió en la fecha y sentido ya indicados y en cuya contra, previa designación por la encausada de una defensora principal y una suplente, éstas interpusieron el recurso extraordinario de casación que sustentaron oportunamente en libelo que ambas suscriben.

LA DEMANDA: Manifestando interponer el recurso de casación por la vía excepcional, pero sin exposición de razón alguna que sustente tal aserto y con apenas una simple referencia a los elementos que legalmente motivarían la discrecionalidad de la Sala en el propósito de proteger garantías fundamentales o desarrollar la jurisprudencia, las defensoras principal y suplente formulan contra la sentencia impugnada dos cargos, el primero por considerar que ésta violó directamente la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 32, numeral 7º de la Ley 599 de 2000 y aplicación indebida del 402 del mismo ordenamiento, de modo que -añaden- el Tribunal cometió “un error de derecho y hecho en la apreciación del acervo probatorio”.

En esas condiciones aseguran procedente en este asunto el reconocimiento del estado de necesidad a favor de la acusada toda vez que si bien ella cumplió con el deber formal de declarar tributariamente las sumas retenidas, no las podía efectivamente pagar porque nunca fueron en realidad recibidas, luego no causó el daño y no tiene entonces el deber jurídico de afrontarlo.

Las pruebas sustento de la condena -sostienen las defensoras- no fueron analizadas con la suficiente experticia que requería el caso, ni tampoco se solicitaron las faltantes para que en el caso concreto se tuviera la certeza sobre la culpabilidad de la acusada. Los errores de identidad y de raciocinio cometidos -agregan- recayeron sobre la inspección contable, aunque “en el caso particular, no hubo una inspección contable como tal, simplemente una orden por parte de la Fiscalía … en la cual el ente investigador se limitó a ir a la DIAN a preguntar cuáles eran los períodos adeudados y cuál era la suma a pagar”.

El Tribunal -aseguran las defensoras- ni siquiera consideró la validez o no de esta prueba y por el contrario asumió como cierto que la procesada debía el dinero sin ningún sustento probatorio que así lo afirmara y sin la debida inspección contable que así lo corroborara. También erró el ad quem -afirman- en la valoración de las declaraciones de impuestos presentadas a la DIAN, “error de hecho en cuanto al raciocinio de la prueba y de legalidad en cuanto a la convicción por inobservar las disposiciones que tasan su valor o ineficacia probatoria” pues aquellas -dicen- no debieron tomarse como pruebas y a cambio debió considerarse si lo que se adeudaba a la empresa por esos conceptos fue realmente pagado o no para de ese modo establecer si dichas declaraciones correspondían a la verdad o eran simplemente un engaño para evadir al fisco, porque si los dineros no fueron efectivamente recibidos no cabe el tipo penal.

Del mismo modo -sostienen- se erró en la apreciación de la resolución de prescripción ya que ninguna de las instancias judiciales tuvo en cuenta el acto de la administración que dictaminó la prescripción de cualquier obligación tributaria a cargo de la acusada, pues así se tratara de un error en el acto administrativo, éste, sin haber sido revocado, obraba a favor del administrado.

Aducen finalmente un yerro en la imputación del tipo penal de peculado toda vez que siendo éste de sujeto activo calificado, la acusada carece de la condición de servidora pública. Por ende -concluyen- “si el juzgador de la segunda instancia hubiese tomado en consideración la duda a favor del reo, el estado de necesidad, la indebida apreciación probatoria, el error a favor del administrado y las circunstancias en que se desenvolvió el proceso, no habría caído en la falsa conclusión de hallar responsable penalmente a la procesada…”, por eso solicitan se case el fallo recurrido y en su lugar se absuelva a la enjuiciada.

El segundo reproche, con sustento en la causal tercera lo formulan por considerar que la sentencia impugnada fue dictada en un juicio viciado de nulidad por violación a las garantías de defensa en su acepción técnica y de un debido proceso. Lo primero -dicen- porque si bien a la procesada le fueron asignados defensores de oficio, ante la imposibilidad económica de designar uno de confianza, aquellos sólo tenían la condición de abogados pero carecían de conocimientos en la parte tributaria luego en ese orden dichos sus argumentos no podían sustentar adecuadamente sus tesis y además las pruebas que solicitaran no llegarían a demostrar la inocencia de la encausada.

Pero además -dicen las defensoras- el Tribunal nunca tuvo en cuenta que la acción penal fue utilizada como mecanismo principal y no como subsidiario, violando de ese modo un principio básico según el cual al derecho penal es al último al que se acude. Acá la DIAN -sostienen- nunca vio la posibilidad de utilizar la vía administrativa como forma de ejecutar el pago que se pretendía cobrar, ni desistió de la acción a pesar de haber emitido una resolución de prescripción a favor de la acusada.

En las circunstancias dichas -añaden- el Tribunal no tuvo en cuenta ese principio y a cambio valoró pruebas que nunca fueron observadas con la pericia correspondiente, por eso solicitan se case la sentencia recurrida y en su lugar se absuelva a su prohijada. CONSIDERACIONES: El absoluto desconocimiento que las demandantes demuestran acerca de los parámetros legales y técnicos que rigen el recurso extraordinario no puede sino conducir a la inadmisión de la demanda formulada en nombre de la procesada Gilma Vargas González.

En efecto, más allá de las irregularidades que se evidencian en la designación de quienes se encargarían de la defensa de la acusada en condición de principal y suplente, como que en términos del artículo 134 de la Ley 600 de 2000 la designación de éste corresponde al principal y no al poderdante o más allá del irregular ejercicio del mandato por hacerlo ambas defensoras de modo simultáneo en contravención de la citada norma por cuanto “los apoderados principales y suplentes no pueden actuar de manera simultánea”, lo que ciertamente no constituye una situación tal que impida conocer de la extraordinaria impugnación o que vicie su trámite cuando lo trascendente es que el poder fue debidamente conferido a la defensora principal, o que el recurso fue interpuesto en oportunidad y sustentado igualmente en tiempo por quien tenía personería para hacerlo, evidente es que en relación con las exigencias formales y técnicas que debe cumplir la sustentación del recurso extraordinario la correspondiente demanda carece de las mismas.

Así, imputados a la procesada hechos cometidos unos en vigencia del Decreto 2700 de 1991 y otros en la de la Ley 553 de 2000, pero unos y otros sancionados en términos del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 con pena máxima de siete años y medio de prisión, significa que el límite punitivo para efectos de determinar la procedencia de alguna modalidad de casación y dada la favorabilidad que ello comportaría en tanto se dejaría de exigir un requisito adicional, viene dado por el citado decreto, de modo que el recurso en su modalidad común se viabilizaría por tratarse de punibles sancionados con pena cuyo máximo excede de seis años, tal como lo prescribía el artículo 218.

En esas condiciones, aunque resulta claro que la casación excepcional no procedía y por ende inútil se hace la exigencia de que la demandante motive la discrecionalidad de la Sala en alguno de los dos motivos legales, esto es para protección de garantías fundamentales o para desarrollo de la jurisprudencia que más allá de una tangencial referencia omite exponer, lo que importa relievar es precisamente que ninguna claridad tiene la censora acerca de los parámetros que orientan la impugnación extraordinaria.

Desconocimiento que por igual resulta patente en el plano técnico-formal en la medida en que postulados dos cargos, uno por senda de la causal primera y el otro con sustento en la tercera, omite la demanda el principio de prevalencia de los reparos y en ese orden plantea en últimas el de nulidad cuando dicho axioma le imponía su proposición inicial como que de no ser así el libelo se presenta contradictorio en tanto por el segundo reproche termina cuestionando la validez de la actuación que dio por sentada en el primero. Igualmente contradictorios y confusos se advierten cada uno de los cargos a su interior.

Así, el primero se postula en principio por una violación directa de la ley sustancial originada en la falta de aplicación de una norma e indebida aplicación de otra, pero seguidamente se afirma la comisión de un error de derecho y de hecho en la apreciación probatoria, con lo que inusitadamente se pasa entonces a la violación indirecta de la ley.

Ahora, si se entendiere restringida la censura a esta clase de infracción, a través de ella debía denunciar la casacionista la comisión de errores de hecho o de derecho, aquellos en sus expresiones de falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio y éstos en sus modalidades de falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción, mas sin que se exprese relación alguna con un dicho esquema la demanda propone simplemente y en principio el reconocimiento de un estado de necesidad para luego pasar a cuestionar unas determinadas pruebas en relación con las cuales formula simultáneamente dos tipos de reparos que se repelen entre sí, o más grave aún desconociendo en forma absolutamente contradictoria el carácter de prueba a algunas que dice erradamente apreciadas.

Verbi gratia, se aduce erróneamente valorada por identidad y raciocinio la inspección contable, pero además de que la postulación de ambos yerros a la vez viola el principio lógico de no contradicción, como que una y otra falencia obedecen a distintos parámetros y estadios de apreciación, se afirma seguidamente que en realidad no se practicó prueba de esa naturaleza, luego se aduce valorado equivocadamente un medio de convicción que a renglón seguido se dice no se practicó, lo que sin duda comporta una confusión que a la Corte le está vedado desentrañar dados el principio de limitación y el carácter rogado que rigen al recurso extraordinario.

Más confusos se advierten los planteamientos de errada apreciación probatoria cuando la demanda se refiere a las declaraciones de impuestos presentadas por la DIAN o a una resolución de prescripción, ya que se dice que en su valoración se cometió “error de hecho en cuanto al raciocinio de la prueba y de legalidad en cuanto a la convicción por inobservar las disposiciones que tasan su valor o ineficacia probatoria”, pues de ellos resulta imposible saber cuál es en fin la falencia que se denuncia, como que de la redacción transcrita bien puede inferirse que la infracción denunciada lo es por la concurrencia de tres clases de yerro en relación con una misma prueba, lo cual se evidencia efectiva y absolutamente vulnerador del principio de no contradicción y autonomía de los cargos.

Más imprecisión se aporta a la denuncia que de infracción a la ley se hace en el primer reparo cuando él se remata de modo inconexo con un cuestionamiento de tipicidad por supuestamente carecer la acusada de la condición de servidor público. Finalmente el cargo propuesto por senda de la causal de nulidad, además de que no lo fue -como era obligación de la demandante- de forma prioritaria, resulta contradictorio en tanto por su formulación se pretende insólitamente la absolución de la acusada y no la invalidez del asunto, pero además intrascendente e infundado por especulativo en tanto parte del supuesto de que era exigencia legal que el defensor fuera especializado en derecho tributario, o de que quienes actuaron por designación oficiosa carecían de conocimientos en esa materia.

Ahora, que la administración hubiera ejercido la acción penal que además podía haberlo sido oficiosamente y no a otros mecanismos de solución del conflicto, no demuestra trascendencia alguna en torno a una supuesta violación del debido proceso porque lo que se reprocha entonces no es la tramitación del proceso penal en sí o su afectación por alguna situación de invalidez desde la estricta perspectiva de la ley, sino la aducida inercia e ineficacia de las autoridades tributarias.

Como quiera que en las anteriores circunstancias la demanda carece de las mínimas condiciones de precisión y claridad que por virtud del principio de limitación y el carácter rogado propios de la casación permitan su examen de fondo, ni se acredita la trascendencia de las censuras, ni tampoco aprecia la Sala la existencia de algún motivo que faculte su intervención oficiosa en términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, la inadmisión de aquella se impone.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación formulada en nombre de Gilma Vargas González. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 15