32606(27-02-08) — Corte Suprema

32606(27-02-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La cobertura del ISS fue gradual y progresiva Tesis: «Como es sabido la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el territorio colombiano fue gradual, dado que si bien en un comienzo estuvo a cargo del empleador todo lo relacionado a la materia pensional, posteriormente con el régimen de transición de las pensiones de jubilación, se fue subrogando el riesgo en la medida que el cubrimiento se extendiera a los distintos lugares de prestación de servicios, ello con el objeto de que dicha carga prestacional fuera asumida conforme a la Ley y los reglamentos emitidos por el mismo Instituto, según lo preceptuado en el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo. En tales condiciones, el grado de responsabilidad del empleador depende de la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues al no existir cobertura en una región por no haberse llamado a inscripción y consecuencialmente obligación de afiliar a los trabajadores, no es dable hablar como bien lo señaló el Juzgador de alzada de incumplimiento u omisión del patrono. Más sin embargo, la imposibilidad de la afiliación desde el inicio de la relación laboral por falta de cobertura y su ulterior afiliación al ISS una vez quedaron abiertas las inscripciones en el lugar de trabajo, no conduce a la perdida(sic) del derecho a la pensión de jubilación que le asiste al empleado que reúne los requisitos de edad y tiempo de servicios para un mismo patrono, y que pertenezca al continente de trabajadores que para el momento en que el ISS empezó a asumir el riesgo tuvieren más de 10 años de trabajo continuo o discontinuo, pues en estos casos el empleador debe pagar la pensión íntegramente y seguir cotizado hasta que el afiliado complete las exigencias mínimas para acceder a la pensión de vejez, y en ese momento es que la obligación patronal queda reducida a la cancelación de la diferencia que llegare a existir entre el valor de las dos pensiones. Por consiguiente, la interpretación del Tribunal sobre la subrogación del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, en relación con las pensiones legales de jubilación que como se dijo se encontraban a cargo del empleador, no va en contravía con lo adoctrinado en los varios pronunciamientos jurisprudenciales que sobre el tema se han dado, entre ellos la sentencia en que se apoyó la Colegiatura del 6 de mayo de 1998 radicado 10557. Mas recientemente en casación del 10 de octubre de 2002 radicación 18707, la Corte sobre el tema puntualizó: "[...] Postulado que se cumplió al expedirse posteriormente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, que reguló los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por cuanto garantizó en los artículos 60 y 61 para los trabajadores obligados a ingresar al Seguro Social como afiliados, que al iniciar esta entidad su cobertura tuviesen 10 o más años de servicios en una misma empresa de capital de $800.000.00 o superior, el derecho a exigir, al cumplir el tiempo de servicios y la edad requeridos por el Código Sustantivo del Trabajo, la pensión de jubilación a cargo del empleador, pero con la carga de continuar cotizando hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, momento a partir del cual el Seguro procederá a cubrir dicha prestación, quedando por cuenta del empleador únicamente el mayor valor que se presente, entre la pensión reconocida por el Seguro y la que venía siendo cubierta por él. [...]" Y en decisión del 26 de julio de 2005 radicado 24405, esta Corporación precisó: "[...] En términos generales puede decirse que el artículo 59 del Acuerdo 224 mantuvo el régimen de prestaciones patronales para los trabajadores que contaran con más de 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al, a la sazón, Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es decir, el derecho del trabajador a recibir la pensión de jubilación de su empleador y la correlativa obligación de aquel de de pagarla; pero no le impuso al señalado instituto obligación alguna respecto de ese contingente de trabajadores. Los otros dos preceptos regularon el tránsito legislativo para los trabajadores con más de 15 y 10 años de servicios; esa transición implicó el derecho del trabajador a la pensión a cargo del empleador, pero la posibilidad de que éste se liberara total o parcialmente cuando el Seguro Social asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos”. (Resalta la Sala)." En consecuencia, como quedó visto, al ser un hecho indiscutido que el actor tenía más de 10 años de servicios, para la data en que el ISS asumió el riesgo en el Municipio de Lebrija (año 1993), a quien le corresponde reconocer la pensión de jubilación es al empleador demandado, con la posibilidad de liberarse total o parcialmente cuando dicho Instituto conceda la prestación de vejez». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Las situaciones provenientes de fuerza mayor, de la autoridad o de aquellas sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo por parte del ISS cuentan con más de diez años y menos de veinte de servicio, tienen derecho al reconocimiento de la pensión plena de jubilación a cargo del empleador, quien a su vez podrá seguir cotizando en dicho instituto hasta completar los requisitos mínimos exigidos para otorgar la pensión de vejez y así poder subrogarse de su obligación, reconociendo solo el mayor valor existente entre ambas prestaciones PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN » FINALIDAD - El régimen de transición fue establecido con el fin de proteger a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran pensionarse en términos más favorables a los que trae la nueva ley Tesis: «[...] cabe agregar que la figura de la transición en lo que respecta a pensiones, se estableció para favorecer a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que puedan obtener un derecho pensional en términos más favorables a los que trae la nueva ley. En sentencia del 21 de marzo de 2002 radicado 17768, frente a dicha transición se dijo: “(….) El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley. Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida” Precisado lo anterior, cabe destacar que no es materia de discusión en este asunto que el demandante era beneficiario de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que para el momento en que entró en vigor la nueva ley de seguridad social ya estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, es por esto, que su situación pensional se ha de definir conforme al régimen anterior al cual se encontraba afiliado, que no es otro que el del Instituto de Seguros Sociales, siendo la normatividad aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, que en su artículo 16 a su vez se remite al régimen jubilatorio del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST » NORMAS APLICABLES - Por regla general, la norma aplicable para la pensión de jubilación de que trata el artículo 260 del CST, es la vigente al momento en que se consolida el derecho PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 Tesis: «[...] el Tribunal al establecer que el actor al momento de afiliarse al ISS, lo cual ocurrió el 21 de enero de 1993, contaba con más de 10 años de servicios al demandado, acertó cuando aplicó el artículo 16 del mencionado Acuerdo 049 de 1990, que reza: “Compartibilidad de las pensiones legales de jubilación. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la Jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de Jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado” (Resalta la Sala). Así las cosas, por razón de la aplicación del régimen anterior, y las directrices contenidas en la jurisprudencia atrás transcrita, como bien lo determinó el ad quem, el actor conservó el derecho de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y al reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios, la pensión a reconocer será la de jubilación en comento a cargo del empleador convocado al proceso, sin perjuicio desde luego que el demandado eventualmente pueda ser sustituido o subrogado por el ISS en el pago total o parcial de dicha prestación, como lo prevé el Artículo 16 del aludido Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990. En este orden de ideas, resulta totalmente equivocada la postura de la censura amparada en lo reglado en el Decreto 813 de 1994 que reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consistente en que en un asunto como el que ocupa la atención a la Sala, para poder acceder el trabajador a la pensión de jubilación a cargo directo de su empleador en virtud de la transición legal que lo beneficia, fuera necesario que para el 1° de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, aquél alcanzara 20 o más años de servicios continuos o discontinuos a un mismo patrono. [...] Dentro de las reglas que consagró el artículo 5° del Decreto 813, modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994, sobre la “TRANSICION DE LAS PENSIONES DE JUBILACION A CARGO DE LOS EMPLEADORES DEL SECTOR PRIVADO”, textualmente señaló: “ART. 5°.- Modificado D.R. 1160/94, art. 2. Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador. Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, esté continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. (…..). b) Cuando a 1° de abril de 1994, el trabajador tuviere 20 o más años de servicios continuos o discontinuos, al servicio de un mismo empleador o tenga adquirido el derecho a la pensión de jubilación a cargo de éste, la pensión de jubilación será asumida por dicho empleador. c) Las pensiones de jubilación causadas o reconocidas por el empleador con anterioridad al 1° de abril de 1994 que vayan a ser compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, continuarán rigiéndose por las disposiciones que se venían aplicando para dichas pensiones. PAR. Lo previsto en este artículo, sólo será aplicable a aquellos trabajadores que presten o hayan prestado sus servicios a un mismo empleador. (Resalta la Sala)" Como puede verse, lo estipulado en el literal b) cuya aplicación reclama el censor para que se niegue la pensión de jubilación que se le otorgó al demandante, no se aviene al asunto a juzgar, pues este pasaje de la norma, aplica es para aquellos casos donde el trabajador para el 1° de abril de 1994, cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, tenía consolidado el requisito del tiempo de servicios o adquirido el derecho estando pendiente el reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo del empleador, evento en el cual esa prestación se rige en virtud de la transición por la disposición anterior, que para el sector privado lo es el artículo 260 del C. S. del T.; sin que pueda entenderse que la persona que no tenga una antigüedad de 20 años para esa data, pierda la oportunidad de exigir a su empleador el pago de la pensión, máxime cuando se da el presupuesto de los 10 años al servicio del demandado para la fecha en que el ISS inició la cobertura o asumió el riesgo en la respectiva región o zona en donde se laboró, que es lo que en últimas le da al demandante el derecho pensional solicitado a través de esta acción judicial objeto de condena. En estas condiciones, la situación pensional del actor no se enmarca por lo reglado en el literal b) del artículo 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de igual año; y si se llegara a aplicar la transición del literal a) de dicho canon, la solución sería la misma que le dio el Tribunal para definir la litis. Finalmente, cabe anotar que el asunto a juzgar, es distinto a aquellos casos en que esta Corporación ha sostenido que una de las consecuencias que le acarrea a ciertos empleadores responsables del pago directo del derecho pensional de jubilación, se contrae al reconocimiento de la prestación en los términos que el ISS lo hubiera hecho y no bajo los presupuestos del derogado artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo (ver casaciones con radicados 14975 de febrero 21 de 2001, 16042 de agosto 16 de 2001, 17313 de abril 4 de 2002, y 23137 de octubre 6 de 2004, contra Avianca S.A.); habida cuenta que en el sub lite, para el preciso momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, el accionante ya se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de pensión, ello desde la fecha en que comenzó la cobertura en el municipio donde éste laboraba, y por ende aquí no se está en presencia de un evento de falta de afiliación o vinculación tardía». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se requiere haber estado afiliado a un régimen pensional a la entrada en vigencia de dicha ley PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Para los trabajadores que antes de asumir el ISS las contingencias, hubiesen prestado sus servicios durante veinte años o más el empleador es el obligado directo a reconocer y pagar la prestación -pensión de jubilación, artículo 260 del CST- PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - En virtud del Decreto 1748 de 1995 los empleadores públicos afiliados al ISS se asimilan a los del sector privado, por tanto, les aplica el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 del mismo año -regulación de la transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores privados- PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 sólo aplica para pensiones de vejez o jubilación Tesis: «En efecto, el aludido decreto en su artículo 1º incisos 1º y 2º, dejó claro que la transición prevista en la Ley 100 de 1993 artículo 36, resultaba aplicable no sólo a quienes tenían la posibilidad de adquirir la pensión de vejez, sino también a aquellos que la tenían frente a la pensión de jubilación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - La modalidad de aplicación indebida no puede invocarse en el recurso de casación si el ad quem no aplica la norma acusada Tesis: «Primeramente es de acotar que conforme a lo resuelto en la sentencia de segundo grado, el Tribunal en ningún momento estableció que la pensión objeto de condena se trataba de la proporcional de jubilación o también llamada pensión sanción después de 10 y 15 años de servicio, para los eventos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, y haya sido despedido sin justa causa o se retire voluntariamente después de 15 años de servicios, consagrada en el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, que a su vez fue subrogado en su orden por los artículos 8° de la Ley 171 de 1961, 37 de la Ley 50 de 1990, y 133 de la Ley 100 de 1993; habida cuenta que en esta litis el derecho pensional que se concedió al actor, fue el de jubilación a cargo del accionado, previsto en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, por tener el promotor del proceso más de 55 años de edad y 20 años de servicios discontinuos a un mismo empleador. Por consiguiente, no tiene asidero alguno lo argumentando por el recurrente en los cargos cuarto y quinto en torno a una supuesta pensión sanción, donde atribuyó al fallador de alzada haber aplicado indebidamente el citado artículo 267 del C. S. del T., cuando lo cierto es que por la clase de pensión que se estudio(sic) no se llamó a operar esa preceptiva legal, lo que deviene el rechazo de esta parte de la acusación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Pues bien, dada la vía escogida los siguientes supuestos fácticos determinados por el Juez Colegiado quedan incólumes: que el demandante Julio Díaz Zambrano, laboró para el demandado Alberto González Gómez en forma discontinua entre el 28 de febrero de 1978 y el 16 de febrero de 2002, para un total de tiempo efectivo de 20 años, 7 meses y 5 días; que el trabajador fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de pensión, el día 21 de enero de 1993, cuando contabilizaba 13 años, 7 meses y 10 días de labores; que la afiliación al ISS no se pudo efectuar con antelación a esa fecha, toda vez que la cobertura en el municipio de Lebrija comenzó en el año de 1993, según resolución No. 6203 del 27 de octubre de 1992, conforme lo certificó dicho Instituto a folio 148 del cuaderno del Juzgado; y que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la citada ley».

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 32606 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 32606 Acta No. 08 Bogotá D.C, veintisiete (27) de febrero de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 16 de abril de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que JULIO DIAZ ZAMBRANO le adelanta al recurrente ALBERTO GONZÁLEZ GÓMEZ.

ANTECEDENTES En lo que atañe al recurso extraordinario, basta señalar que JULIO DIAZ ZAMBRANO demandó a ALBERTO GONZÁLEZ GÓMEZ, procurando se declarara que le laboró en forma discontinua, entre el 28 de agosto de 1978 al 16 de febrero de 2002, alcanzado un tiempo servido por un total de 23 años y 198 días, al igual que fue afiliado al sistema de seguridad social integral en pensiones sólo a partir del 21 de enero de 1993, y que se encontraba en régimen de transición, y como consecuencia de ello, se le condenara a su favor al otorgamiento y pago de la “pensión de vejez” desde el 16 de febrero de 2002, “en las mismas condiciones que lo hubiere reconocido el Instituto de los Seguros Sociales, esto es, por laborar más de 20 años a su servicio y haber cumplido 60 años de edad”, liquidada con los salarios promedios actualizados anualmente con base en la variación del IPC, junto con las mesadas causadas, la indexación, lo que resulte ultra o extrapetita, y a las costas.

Como sustento de esas precisas peticiones, argumentó en resumen que prestó servicios para el demandado a través de varios contratos de trabajo, entre el 28 de agosto de 1978 al 16 de febrero de 2002, desempeñando el cargo de oficios varios de la granja de la finca El Pórtico ubicada en la vereda Buenos Aires del municipio de Lebrija Santander; que el último salario promedio base de liquidación devengado ascendió a la suma mensual de $309.000,oo; que el 21 de enero de 1993 fue afiliado al sistema de seguridad social integral en pensiones, cuando contaba con 14 años y 143 días de antigüedad, lapso en que su empleador no le cotizó; que en total laboró para el accionado un tiempo efectivo de 8.478 días, equivalentes a 23 años y 198 días, contando para el momento de su desvinculación con 63 años de edad; y que reunió los requisitos mínimos para obtener la pensión de vejez a cargo de su empleador.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El demandado ALBERTO GONZÁLEZ GÓMEZ, al dar respuesta a la demanda se opuso al éxito de las declaraciones y condenas; en cuanto a los hechos que interesan al recurso de casación, aceptó la existencia de varias relaciones laborales con el demandante, el último salario devengado, y la afiliación de éste al Instituto de Seguros Sociales desde el 21 de enero de 1993, y frente a los demás supuestos fácticos adujo que unos no le constaban y que otros no eran ciertos; propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación a cargo del demandado, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación de indemnizar, y falta de legitimación en la parte pasiva.

En su defensa esgrimió, que al haber afiliado al actor al Instituto de Seguros Sociales a partir del 21 de enero de 1993, dicha entidad es la llamada a responder por cualquier obligación pensional a favor del trabajador, en virtud a la subrogación legal del riesgo, pues no puede resultar inoficiosa esa vinculación a la seguridad social. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, a través de la sentencia que data del 29 de marzo de 2004, puso fin a la primera instancia, declarando que entre las partes existieron diversos contratos de trabajo así: “a término indefinido del 28 de febrero de 1978 al 31 de diciembre de 1986; a término fijo de un año del 13 de enero de 1987 al 12 de enero de 1988; a término fijo de un año del 13 de enero de 1987 al 12 de enero de 1988; a término fijo de un año del 8 de febrero de 1988 al 7 de febrero de 1989; a término fijo de un año del 20 de febrero de 1989 al 20 de febrero de 1990; a término fijo de un año del 5 de marzo de 1990 al 4 de marzo de 1991; a término fijo de un año del 26 de marzo de 1991 al 26 de marzo de 1992 y a término indefinido del 13 de abril de 1992 al 16 de febrero de 2002”, siendo la terminación del último contrato por justa causa.

Igualmente declaró probada la excepción de “inexistencia de la obligación de indemnizar”, que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que aquél tiene derecho a la “PENSION DE VEJEZ” por haber laborado al servicio del accionado por espacio de 23 años, 8 meses y 6 días, en forma discontinua; y como consecuencia de lo anterior, condenó a ALBERTO GONZÁLEZ GÓMEZ a reconocer y pagar a favor de JULIO DÍAZ ZAMBRANO, la mencionada pensión a partir del 17 de febrero de 2002, equivalente a un salario mínimo legal vigente, prestación que deberá ser reajustada el 1° de enero de cada año conforme lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, para lo cual se efectuarán los descuentos para salud una vez se afilie al accionante a una E.P.S.; absolvió al demandado de las demás súplicas formuladas en su contra y lo condenó en costas.

Para arribar a la anterior decisión, el a quo consideró en esencia que “En las referidas condiciones, siendo cierto que el actor es beneficiario del régimen de transición, la pensión de vejez se regula para él conforme a las previsiones del Art. 260 del C.S.T., y Art. 16 del Acuerdo 049 de 1990 como quiera que es beneficiario del régimen de transición”.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, que conoció del proceso por apelación de ambas partes, en sentencia calendada 16 de abril de 2007, confirmó la decisión de primer grado con la adición de que se niega la prosperidad de las excepciones propuestas por el demandado de cobro de lo no debido y falta de legitimación en la parte pasiva, y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

El ad quem luego de referirse a la terminación definitiva del vínculo laboral del actor, estableció que la suma de tiempo trabajado por éste al accionado totalizaba 20 años, 7 meses y 5 días, así como que a dicho trabajador se le afilió al Instituto de Seguros Sociales desde el 21 de enero de 1993, fecha en la cual contabilizaba 13 años, 7 meses y 10 días de servicios; y estimó que el demandante por tener más de 10 años laborados a la data en que comenzó la cobertura del ISS en el sitio donde se prestó el servicio, y por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó el derecho de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo a cargo del empleador, que trae como requisitos 55 años de edad y 20 de servicios, los cuales consolidó 7 meses y 5 días antes de su retiro, sin perjuicio de que el accionado eventualmente pueda ser sustituido en el pago de dicha prestación por el ISS, en los términos del artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En lo concerniente al derecho pensional en discusión, el Juzgador de alzada textualmente soportó su decisión en lo siguiente: “(…..) RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y PENSIÓN DE VEJEZ Independientemente de que los contratos por los que estuvo vinculado el actor con el demandado fueron varios y no todos de la misma naturaleza, unos a término fijo y otros a término indefinido, para todos los efectos legales JULIO DIAZ ZAMBRANO trabajó para ALBERTO GONZALEZ GOMEZ según la decisión no cuestionada de la primera instancia, por más de 20 años, en fechas y total de tiempo, así: DESDE HASTA DURACION 28/02/1978 31/12/1986 8 AÑOS, 10 MESES, 2 DIAS 13/01/1987 12/01/1988 1 AÑO 08/02/1988 07/02/1989 1 AÑO 20/02/1989 20/02/1990 1 AÑO 05/03/1990 04/03/1991 1 AÑO 13/04/1992 16/02/2002 9 AÑOS, 9 MESES, 3 DIAS TOTAL TIEMPO LABORADO 20 AÑOS, 7 MESES, 5 DIAS También para los efectos de ley, el demandado afilió al trabajador al ISS desde el 21 de enero de 1993, fecha para la cual ya contabilizaba 13 años, 7 meses y 10 días, aunque discontinuos a su servicio, es decir, más de diez años laborados pero menos de 20, y no se había promulgado la Ley 100 de 1993 pero sí el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año o reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez vejez y muerte, circunstancias que se deben tener en cuenta para definir quién debe pensionar al demandante, y consecuentemente con ello estimar la viabilidad de las pretensiones sobre el punto, formuladas en la demanda y resueltas en la decisión apelada.

Es claro en el caso analizado, que por el lugar en que se prestó el servicio, el municipio de Lebrija, donde solo entró a operar el lSS en pensiones en el año de 1993 y por ende en ese año comenzó para el empleador la obligación de asegurar a su trabajador a dicho instituto en los riesgos invalidez, vejez y muerte, y que en el caso de la pensión de jubilación estaba dicha prestación en cabeza del empleador conforme lo dispuesto en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ahora bien, no se trata entonces de una afiliación tardía, es decir tiempo después a cuando tenía la obligación y la posibilidad de afiliarlo, con las consecuencias de ese retardo o una omisión de afiliación, porque no se trata de que el empleador haya dejado de afiliar a su trabajador en momento alguno con las correspondientes consecuencias en este evento, sino de la imposibilidad del empleador para afiliar a su trabajador antes de 1993, por la razón de que el ISS no cubría el riesgo antes de ese año en Lebrija y el transcurso del tiempo laborado antes de que le surgiera obligación de afiliarlo al dicho Instituto, asunto para el que el Artículo 16 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el acuerdo número 049 del 1 de febrero de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios es de claridad meridiana cuando consagró:.

En la norma antes trascrita, la legislación previó las particulares circunstancias de quienes a la entrada en vigencia de las disposiciones por las que el ISS asumía las pensiones de vejez ya llevaban un tiempo laborando al servicio del empleador. Sobre ello se pronunció así la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia: 1.

Trabajadores que no habían completado los diez años de servicios continuos o discontinuos para un mismo patrono, y trabajadores que llevaban cualquier tiempo pero prestaban sus servicios a empresas cuyo capital no alcanzaba a $800.000.oo. 2. Trabajadores que ya habían completado los diez años, pero no habían llegado a los veinte al servicio de un mismo patrono con capital superior a $800.000.oo. 3.

Trabajadores que ya habían cumplido los 20 años de trabajo, continuos o discontinuos, al servicio de un mismo empleador con capital superior a $800.000.oo. El primer grupo de trabajadores quedó excluido del derecho a la pensión consagrado en el art. 260 del CST., y quedó sujeto a las normas que regulan el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS.

El tercer grupo continuó con su derecho en los términos del mencionado art., 260, a cargo del patrono, toda vez que el Instituto no asumió, respecto de éstos, el riesgo de vejez. Y los trabajadores del segundo grupo conservaron el derecho a la pensión de Jubilación tal y como estaba consagrado en el CST., pero el empleador puede continuar las cotizaciones al ISS, para que, cuando se cumplan los requisitos del caso, el ISS., comience a pagar la pensión de vejez correspondiente y el empleador solo quede obligado con la parte de la pensión que no alcance a cubrir el ISS.; es la que comúnmente se conoce con el nombre de pensión compartida>.

(Sentencia del 6 de mayo de 1998 radicado 10557). Para la Sala el actor hace parte de los trabajadores del segundo grupo a que se refiere la jurisprudencia antes trascrita, es decir que conserva el derecho de jubilación del artículo 260 también trascrito, por que cuando fue afiliado al ISS llevaba más de 10 años de trabajo discontinuo y menos de 20 al servicio del aquí demandado con quien continuaba laborando cuando consolidó los requisitos del artículo 260 en comento para la obtención de la pensión de jubilación, como se explicará mas adelante, sin perjuicio desde luego de que el demandado eventualmente pueda ser sustituido en el pago de dicha prestación por el lSS como lo prevé el Artículo 16 del Decreto 758 de 1990, in fine.

A la anterior conclusión se llega, por las consideraciones referidas al régimen aplicable al actor para efectos pensionales, teniendo en cuenta el hecho de que el demandante nació el 8 de junio de 1939, para el 1° de abril de 1994 en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía 54 años, 9 meses y 22 días de edad, y era por tanto beneficiario del régimen de transición que consagra el articulo 36 de la ley 100 citada, es decir, que para la obtención de su pensión de jubilación debía cumplir los mismos requisitos que se le exigían antes de la vigencia de dicha ley, para el caso del demandante la pensión de jubilación como prestación patronal del Artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece: la edad de y el tiempo de, requisitos debidamente consolidados para la fecha en que se produjo la terminación definitiva del vínculo laboral entre las partes, visto que la edad la cumplió el 8 de junio de 1994 y que el 16 de febrero de 2002 en que culminó la relación contractual laboral ajustaba el ahora actor 20 años, 7 meses y 5 días de trabajo discontinuo al servicio del demandado, o lo que es lo mismo, su derecho pensional se consolidó 7 meses y 5 días antes de su retiro definitivo del servicio con la concurrencia de los dos requisitos exigidos legalmente al efecto”.

Transcribió lo dicho por la Corte en sentencia del 13 de junio de 2002 radicado 17519, copió el texto completo del artículo 260 del C.S.T, y continuó diciendo: “(….) Sobre lo dispuesto en la norma anterior, no puede dejarse de lado la consideración de que desde el punto de vista laboral se entiende por empresa la unidad de explotación económica, o varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o,jurídica siempre que tenga trabajadores a su servicio, en cuanto unidad o unidades de explotación económica, para los efectos de lo previsto en el artículo 260 trascrito, y en el caso el actor fue contratado por el accionado para desempeñar oficios varios de granja o de obrero, en la finca o granja; el demandado tenía varios trabajadores como lo confesó al pronunciarse sobre el hecho décimo tercero del libelo al señalar que fue de las primeras personas que afilió a sus trabajadores del campo al Seguro Social cuando fue posible hacerla en Lebrija, en demostración de lo cual hay también formatos de autoliquidación mensual de aportes a la seguridad social con 8 afiliados a pensión. Las anteriores consideraciones conducen a la confirmatoria del fallo apelado, también en cuanto la primera instancia condenó al demandado al pago de la pensión de jubilación del accionante, incluida la decisión sobre el monto de la pensión de jubilación que no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual de la anualidad correspondiente, como así lo decidió el a quo aunque con sustento legal diferente”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, el accionado ALBERTO GONZÁLEZ GÓMEZ interpuso el recurso de casación, y a través de éste, persigue que se CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque también parcialmente el fallo del a quo, para en su lugar absolver al demandado a la pretensión relacionada con la pensión de vejez a favor del actor.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló cinco (5) cargos que no fueron replicados, los cuales se despacharan conjuntamente por estar encaminados por la misma vía, denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común, y perseguir idéntico fin cuál es que el demandado no es el llamado a reconocer la pensión implorada, además que la solución que a ellos corresponde es la misma.

VI. PRIMER CARGO Atacó la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos “1, 259, 260 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 1, 2, 4, 7 y 36 de la ley 100 de 1993, el artículo 16 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el acuerdo número 049 del 01 de febrero de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”, además que dejó de aplicar siendo aplicable al caso los artículos “1, 2 y 5 del decreto 813 del 21 de abril de 1994”.

En la sustentación del cargo, la censura efectuó el siguiente planteamiento: “(….) Es evidente que a través de la sentencia de la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, se vulnera directamente la ley por aplicación indebida, toda vez que aplicó la norma legal que no corresponde al caso (decreto 758 de 1990) y se dejó de aplicar los artículos 1, 2 y 5 del decreto 813 del 21 de abril de 1994, por las siguientes razones: Consideró el Tribunal que el demandante hace parte de los trabajadores que conservan el derecho a la jubilación del articulo 260 del C. Sustantivo del trabajo, porque cuando fue afiliado al lSS llevaba más de 10 años de trabajo discontinuo y menos de 20 al servicio del demandado con quien continuaba laborando cuando consolidó los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo para la obtención de la pensión de jubilación. Se debe partir de la base que si la Honorable Sala laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial, considera y acepta que JULIO DIAZ ZAMBRANO, era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, la norma a aplicar para proceder a reconocer o no su pensión de vejez, es el decreto 813 del 21 de abril de 1994 y no el decreto 758 de 1990 el cual aplicó el Honorable Tribunal.

Se tiene que el decreto 758 de 1990, con fundamento en el cual el Honorable Tribunal reconoce la pensión de vejez de JULIO DIAZ ZABRANO, procede es a aprobar el acuerdo 049 de 1990 emanado del Consejo nacional de Seguros obligatorios, pero es el decreto 813 del 21 de abril de 1994 el que entra a regular el artículo 36 de la ley 100 de 1993”.

Transcribió los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1994, y prosiguió: “(….) Ante ello, la conclusión a que se llega, es que el Honorable Tribunal establece que el demandante se encuentra en el grupo de los trabajadores beneficiarios del régimen de transición; pero debió acudir a la norma citada en forma antecedente (decreto 813 de 1994), para el reconocimiento o no del derecho a la pensión de vejez, y no lo hizo muy seguramente por el desconocimiento que se tenia de la norma citada.

El Honorable Tribunal no puede anteponer una norma que aprueba un acuerdo, frente a un decreto reglamentario, mas si tenemos en cuenta que esta es una norma posterior que hace referencia a una materia especifica, sin olvidar el pronunciamiento que de tiempo atrás ha sostenido la Honorable Corte Suprema de Justicia que señala frente al tema que: (C.S.J. Cas Laboral, Sec.

Primera, Sent. Mar. 4/82). El decreto 813 de 1994 al reglamentar el régimen de transición en su articulo 5, consagró que la pensión de vejez se encuentra en cabeza del empleador cuando el trabajador lleve 20 años continuos o discontinuos con el mismo empleador al primero (01) de abril de 1994….” Reprodujo el artículo 5° del citado Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994, y continuó diciendo: “(…..) A ALBERTO GONZÁLEZ GÓMEZ, no se le podía por parte del Tribunal condenar a reconocer la pensión de vejez a favor de JULIO DIAZ ZAMBRANO, porque para el primero de abril de 1994, el trabajador llevaba doce (12) años y ocho (08) meses de vinculado y no los veinte años que exige la disposición citada, para declarar la pensión de vejez a cargo del empleador.

Si al primero de abril de 1994 el trabajador llevaba vinculado veinte años con el empleador, la pensión estaba a cargo del empleador hasta tanto el seguro social asuma la misma, pero no de no ser así, la pensión no esta en cabeza del empleador como lo establece erróneamente la sentencia impugnada. El decreto 813 de 1994, es la norma a aplicar en el caso que nos ocupa, porque se trata de un trabajador vinculado en forma discontinua con un mismo empleador, cumpliéndose lo dispuesto en el par (sic) del artículo 5 del decreto citado; porque no se dio una vinculación tardía por parte del empleador, como el Tribunal lo reconoce en su sentencia que es objeto de impugnación; porque el trabajador fue vinculado a la seguridad social por parte del empleador una vez se abrieron las inscripciones a la seguridad social; porque al momento de cumplir la edad para pensionarse el trabajador se encontraba vinculado al seguro social y porque a abril primero de 2004, el trabajador no tenía los veinte años de vinculación laboral como lo exige el inciso tercero del artículo 5 del decreto 813 de 1994”.

VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la senda directa, respecto del mismo conjunto normativo enunciado en el cargo anterior, pero bajo el concepto de infracción directa, para lo cual repitió la argumentación esbozada en el precedente ataque, y agregó en su desarrollo que: “(….) Si al primero de abril de 1994 el trabajador llevaba vinculado veinte años con el empleador, la pensión estaba a cargo del empleador hasta tanto el seguro social asuma la misma; mientras tanto la pensión no se encuentra en cabeza del empleador, porque el derecho para el trabajador no se ha consolidado.

Si en la sentencia no se hubiera dejado de aplicar el decreto 813 de 1994, se habría negado la pensión de vejez al demandante, porque el empleador cumplió con la vinculación del trabajador al régimen de la seguridad social una vez en el sector se dio el servicio; porque es un trabajador que al momento de entrar a regir la ley 100 de 1993, solo llevaba 12 años y 8 meses de vinculación discontinua con el demandado y no los 20 años de vinculación continua o discontinua que exige la norma.

Por lo tanto el derecho del reclamante era una mera expectativa y el demandante siempre tuvo durante este tiempo como empleador a ALBERTO GONZALEZ GOMEZ”. VIII. TERCER CARGO La censura atacó la decisión recurrida de violar por la vía directa, iguales disposiciones legales a las señaladas en los cargos que anteceden, manteniendo como submotivo el haber dejado de aplicar los artículos 1, 2 y 5 del Decreto 813 de 1994, empero utilizó la modalidad de interpretación errónea frente a las restantes preceptivas legales.

Como demostración del cargo copió exactamente lo sostenido en la segunda acusación, pero haciendo énfasis en la interpretación errónea del artículo “16 del Decreto 758 de 1990”. IX. CUARTO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos “1, 62 y 267 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 1, 2, 4, 7 y el 36 de la ley 100 de 1993, el artículo 16 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el acuerdo numero 049 del 01 de febrero de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”, y haber dejado de aplicar los artículos “259, 260 del C. Sustantivo del Trabajo y los artículos 1, 2 y 5 del decreto 813 del 21 de abril de 1994”.

Para su demostración propone a la Corte básicamente el mismo discurso de los cargos anteriores, con la diferencia que en este ataque plantea adicionalmente que la pensión a la cual condenó el Tribunal al demandado, no es otra que la “pensión sanción consagrada en el artículo 267 del C. S. T.”, dada la supuesta omisión del empleador de no afiliar al demandante al Instituto de Seguros Sociales desde el inicio de la relación laboral.

Y bajo esta órbita, el recurrente sostiene que el citado artículo 267 del C. S. del T., no tiene aplicabilidad en el presente asunto, en la medida que la sentencia impugnada dejó sentado que el empleador convocado al proceso, no incurrió en una vinculación tardía del trabajador al seguro social, sino que la afiliación se realizó hasta el año 1993, porque en esa data fue que el ISS abrió inscripciones en esa región, donde con antelación no había cobertura, a más que el contrato de trabajo del actor finalizó con justa causa, y añadió: “(….) Si el Tribunal consideraba que el derecho del trabajador se encontraba consolidado debió establecer una pensión compartida, pero para ello el trabajador debía haber acreditado ante el proceso su reclamación de pensión ante el seguro social, entidad a la cual se encontraba vinculado al momento de su retiro, el cual se dio por justa causa de conformidad con el articulo 62 del C. Sustantivo del Trabajo; entidad que asumió el riesgo de pensión del trabajador desde el mismo momento de su vinculación, enero 21 de 1993, fecha para al cual el trabajador llevaba menos de veinte años de vinculación con el empleador.

La norma a aplicar no era el articulo 267 del C. Sustantivo del trabajo, sino el articulo 260 del C. Sustantivo del trabajo y el decreto 813 del 21 de abril de 1994, que reglamentó el régimen de transición del articulo 36 de la ley 100 de 1993. (…..) A ALBERTO GONZALEZ GOMEZ, no se le podía por parte del Tribunal condenar a reconocer una pensión sanción a favor de JULIO DIAZ ZAMBRANO, porque no se dio la no vinculación del trabajador por acción u omisión del empleador y porque la terminación del contrato se dio por justa causa, razón por la cual se debió haber determinado una pensión compartida, mas no una pensión sanción como lo estableció la sentencia del Honorable Tribunal - Sala Laboral - de Bucaramanga que es recurrida”.

X. QUINTO CARGO El censor atacó la sentencia de segundo grado por la vía directa, empleando las mismas modalidades de violación e invocando igual normatividad a la que aparece enunciada en el cuarto cargo. Para la sustentación de la acusación, reproduce la argumentación demostrativa del cargo inmediatamente anterior, y agregó: “(….) A ALBERTO GONZALEZ GOMEZ, no se le podía por parte del Tribunal condenar a reconocer una pensión sanción a favor de JULIO DIAZ ZAMBRANO, porque no se dio la no vinculación del trabajador por acción u omisión del empleador y porque la terminación del contrato se dio por justa causa, razón por la cual se debió haber determinado una pensión compartida, mas no una pensión sanción como lo estableció la sentencia del Honorable Tribunal - Sala Laboral - de Bucaramanga.

Si en la sentencia se hubiera dado aplicación el articulo 260 del C. S. del Trabajo y el decreto 813 de 1994, no se hubiese condenado a ALBERTO GONZALEZ GOMEZ a la pensión sanción, por que el empleador cumplió con la vinculación del trabajador al régimen de la seguridad social una vez en el sector se dio el servicio y por que el contrato de trabajo del trabajador se dio por terminado por justa causa de conformidad con el artículo 62 del C. Sustantivo del Trabajo”.

XI. SE CONSIDERA Como se puede observar, la controversia en sede de casación está contraída a que se determine jurídicamente cuál es la normatividad aplicable a la situación pensional del demandante, y con ello definir si la pensión a la que pueda aquél tener derecho, está a cargo directo del empleador demandado. Primeramente es de acotar que conforme a lo resuelto en la sentencia de segundo grado, el Tribunal en ningún momento estableció que la pensión objeto de condena se trataba de la proporcional de jubilación o también llamada pensión sanción después de 10 y 15 años de servicio, para los eventos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, y haya sido despedido sin justa causa o se retire voluntariamente después de 15 años de servicios, consagrada en el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, que a su vez fue subrogado en su orden por los artículos 8° de la Ley 171 de 1961, 37 de la Ley 50 de 1990, y 133 de la Ley 100 de 1993; habida cuenta que en esta litis el derecho pensional que se concedió al actor, fue el de jubilación a cargo del accionado, previsto en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, por tener el promotor del proceso más de 55 años de edad y 20 años de servicios discontinuos a un mismo empleador.

Por consiguiente, no tiene asidero alguno lo argumentando por el recurrente en los cargos cuarto y quinto en torno a una supuesta pensión sanción, donde atribuyó al fallador de alzada haber aplicado indebidamente el citado artículo 267 del C. S. del T., cuando lo cierto es que por la clase de pensión que se estudio no se llamó a operar esa preceptiva legal, lo que deviene el rechazo de esta parte de la acusación. En segundo lugar, frente a lo planteado en los tres primeros cargos, la censura sostiene que el demandado Alberto González Gómez, no es el llamado a reconocer y pagar al accionante la “pensión de vejez” o de jubilación implorada, en virtud de que el Instituto de Seguros Sociales subrogó el riesgo de pensión, y además que el mencionado trabajador que era beneficiario del régimen de transición, no cumple con la exigencia del inciso tercero del artículo 5° del Decreto 813 de 1994, reglamentario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de que sea su empleador quien asuma la obligación pensional, esto es, tener 20 o más años de servicio continuos o discontinuos al servicio de un mismo patrono para el 1° de abril de 1994.

Pues bien, dada la vía escogida los siguientes supuestos fácticos determinados por el Juez Colegiado quedan incólumes: que el demandante Julio Díaz Zambrano, laboró para el demandado Alberto González Gómez en forma discontinua entre el 28 de febrero de 1978 y el 16 de febrero de 2002, para un total de tiempo efectivo de 20 años, 7 meses y 5 días; que el trabajador fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de pensión, el día 21 de enero de 1993, cuando contabilizaba 13 años, 7 meses y 10 días de labores; que la afiliación al ISS no se pudo efectuar con antelación a esa fecha, toda vez que la cobertura en el municipio de Lebrija comenzó en el año de 1993, según resolución No. 6203 del 27 de octubre de 1992, conforme lo certificó dicho Instituto a folio 148 del cuaderno del Juzgado; y que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la citada ley.

Como es sabido la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el territorio colombiano fue gradual, dado que si bien en un comienzo estuvo a cargo del empleador todo lo relacionado a la materia pensional, posteriormente con el régimen de transición de las pensiones de jubilación, se fue subrogando el riesgo en la medida que el cubrimiento se extendiera a los distintos lugares de prestación de servicios, ello con el objeto de que dicha carga prestacional fuera asumida conforme a la Ley y los reglamentos emitidos por el mismo Instituto, según lo preceptuado en el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo.

En tales condiciones, el grado de responsabilidad del empleador depende de la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues al no existir cobertura en una región por no haberse llamado a inscripción y consecuencialmente obligación de afiliar a los trabajadores, no es dable hablar como bien lo señaló el Juzgador de alzada de incumplimiento u omisión del patrono. Más sin embargo, la imposibilidad de la afiliación desde el inicio de la relación laboral por falta de cobertura y su ulterior afiliación al ISS una vez quedaron abiertas las inscripciones en el lugar de trabajo, no conduce a la perdida del derecho a la pensión de jubilación que le asiste al empleado que reúne los requisitos de edad y tiempo de servicios para un mismo patrono, y que pertenezca al continente de trabajadores que para el momento en que el ISS empezó a asumir el riesgo tuvieren más de 10 años de trabajo continuo o discontinuo, pues en estos casos el empleador debe pagar la pensión íntegramente y seguir cotizado hasta que el afiliado complete las exigencias mínimas para acceder a la pensión de vejez, y en ese momento es que la obligación patronal queda reducida a la cancelación de la diferencia que llegare a existir entre el valor de las dos pensiones.

Por consiguiente, la interpretación del Tribunal sobre la subrogación del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, en relación con las pensiones legales de jubilación que como se dijo se encontraban a cargo del empleador, no va en contravía con lo adoctrinado en los varios pronunciamientos jurisprudenciales que sobre el tema se han dado, entre ellos la sentencia en que se apoyó la Colegiatura del 6 de mayo de 1998 radicado 10557.

Mas recientemente en casación del 10 de octubre de 2002 radicación 18707, la Corte sobre el tema puntualizó: “(….) Al establecer el legislador el seguro social obligatorio a través de la Ley 90 de 1946, previó en el numeral 2° del artículo 76, que en ningún caso las condiciones del seguro de vejez para los trabajadores, que al momento de la subrogación de tal contingencia llevaren cuando menos diez 10 años de servicios a los empleadores respecto de los cuales se pretendía subrogar ese riesgo, serían menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación. Postulado que se cumplió al expedirse posteriormente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, que reguló los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por cuanto garantizó en los artículos 60 y 61 para los trabajadores obligados a ingresar al Seguro Social como afiliados, que al iniciar esta entidad su cobertura tuviesen 10 o más años de servicios en una misma empresa de capital de $800.000.00 o superior, el derecho a exigir, al cumplir el tiempo de servicios y la edad requeridos por el Código Sustantivo del Trabajo, la pensión de jubilación a cargo del empleador, pero con la carga de continuar cotizando hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, momento a partir del cual el Seguro procederá a cubrir dicha prestación, quedando por cuenta del empleador únicamente el mayor valor que se presente, entre la pensión reconocida por el Seguro y la que venía siendo cubierta por él. Entendimiento que se desprende sin ninguna dificultad de la exégesis sistemática de las disposiciones referidas, pues si bien el artículo 60 alude primero a los trabajadores con más de 15 años de servicios se encuentra que posteriormente el artículo 61 previó el mismo beneficio para los trabajadores con más de 10 años de vinculación laboral para una misma empresa, de capital de $800.000.00 o superior.

Es oportuno entonces, dada la trascendencia del tema, la cita textual de los preceptos comentados, así:. Parágrafo. Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro de invalidez, vejez y muerte>.” Y en decisión del 26 de julio de 2005 radicado 24405, esta Corporación precisó: “(….) El sistema del seguro social obligatorio creado por la Ley 90 de 1946 no entró en vigencia de manera inmediata.

En la exposición de motivos el Gobierno Nacional puso de presente la necesidad de implementarlo gradualmente. Por ello, tanto la Ley 6ª de 1945, como la Ley 90 citada y pocos años después el Código Sustantivo del Trabajo dispusieron que las prestaciones patronales seguirían a cargo de las empresas obligadas mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidas por el Seguro Social, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que expidiera esa entidad.

La necesidad de darle tiempo prudencial a la puesta en vigencia del sistema dio paso al establecimiento de una serie de normas de transición que debían dejar temporalmente vigente el régimen de prestaciones patronales. El capítulo IX del Acuerdo del Seguro Social 224 de 1966 que aprobó el Gobierno Nacional con el Decreto 3041 de 1966 recogió esas normas de transición, cuyos artículos 59 a 61 se destinaron al cambio de régimen en el riesgo de vejez y que interesan para la definición de este caso.

En términos generales puede decirse que el artículo 59 del Acuerdo 224 mantuvo el régimen de prestaciones patronales para los trabajadores que contaran con más de 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al, a la sazón, Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es decir, el derecho del trabajador a recibir la pensión de jubilación de su empleador y la correlativa obligación de aquel de de pagarla; pero no le impuso al señalado instituto obligación alguna respecto de ese contingente de trabajadores.

Los otros dos preceptos regularon el tránsito legislativo para los trabajadores con más de 15 y 10 años de servicios; esa transición implicó el derecho del trabajador a la pensión a cargo del empleador, pero la posibilidad de que éste se liberara total o parcialmente cuando el Seguro Social asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos ”.

(Resalta la Sala). En consecuencia, como quedó visto, al ser un hecho indiscutido que el actor tenía más de 10 años de servicios, para la data en que el ISS asumió el riesgo en el Municipio de Lebrija (año 1993), a quien le corresponde reconocer la pensión de jubilación es al empleador demandado, con la posibilidad de liberarse total o parcialmente cuando dicho Instituto conceda la prestación de vejez.

De otro lado, cabe agregar que la figura de la transición en lo que respecta a pensiones, se estableció para favorecer a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que puedan obtener un derecho pensional en términos más favorables a los que trae la nueva ley. En sentencia del 21 de marzo de 2002 radicado 17768, frente a dicha transición se dijo: “(….) El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley.

Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida”. Precisado lo anterior, cabe destacar que no es materia de discusión en este asunto que el demandante era beneficiario de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que para el momento en que entró en vigor la nueva ley de seguridad social ya estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, es por esto, que su situación pensional se ha de definir conforme al régimen anterior al cual se encontraba afiliado, que no es otro que el del Instituto de Seguros Sociales, siendo la normatividad aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, que en su artículo 16 a su vez se remite al régimen jubilatorio del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

De ahí que el Tribunal al establecer que el actor al momento de afiliarse al ISS, lo cual ocurrió el 21 de enero de 1993, contaba con más de 10 años de servicios al demandado, acertó cuando aplicó el artículo 16 del mencionado Acuerdo 049 de 1990, que reza: “Compartibilidad de las pensiones legales de jubilación. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la Jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de Jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado” (Resalta la Sala).

Así las cosas, por razón de la aplicación del régimen anterior, y las directrices contenidas en la jurisprudencia atrás transcrita, como bien lo determinó el ad quem, el actor conservó el derecho de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y al reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios, la pensión a reconocer será la de jubilación en comento a cargo del empleador convocado al proceso, sin perjuicio desde luego que el demandado eventualmente pueda ser sustituido o subrogado por el ISS en el pago total o parcial de dicha prestación, como lo prevé el Artículo 16 del aludido Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En este orden de ideas, resulta totalmente equivocada la postura de la censura amparada en lo reglado en el Decreto 813 de 1994 que reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consistente en que en un asunto como el que ocupa la atención a la Sala, para poder acceder el trabajador a la pensión de jubilación a cargo directo de su empleador en virtud de la transición legal que lo beneficia, fuera necesario que para el 1° de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, aquél alcanzara 20 o más años de servicios continuos o discontinuos a un mismo patrono. En efecto, el aludido decreto en su artículo 1º incisos 1º y 2º, dejó claro que la transición prevista en la Ley 100 de 1993 artículo 36, resultaba aplicable no sólo a quienes tenían la posibilidad de adquirir la pensión de vejez, sino también a aquellos que la tenían frente a la pensión de jubilación. Dentro de las reglas que consagró el artículo 5° del Decreto 813, modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994, sobre la “TRANSICION DE LAS PENSIONES DE JUBILACION A CARGO DE LOS EMPLEADORES DEL SECTOR PRIVADO”, textualmente señaló: “ART. 5°.- Modificado D.R. 1160/94, art. 2.

Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.

Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, esté continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

(…..). b) Cuando a 1° de abril de 1994, el trabajador tuviere 20 o más años de servicios continuos o discontinuos, al servicio de un mismo empleador o tenga adquirido el derecho a la pensión de jubilación a cargo de éste, la pensión de jubilación será asumida por dicho empleador. c) Las pensiones de jubilación causadas o reconocidas por el empleador con anterioridad al 1° de abril de 1994 que vayan a ser compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, continuarán rigiéndose por las disposiciones que se venían aplicando para dichas pensiones.

PAR. Lo previsto en este artículo, sólo será aplicable a aquellos trabajadores que presten o hayan prestado sus servicios a un mismo empleador. (Resalta la Sala). Como puede verse, lo estipulado en el literal b) cuya aplicación reclama el censor para que se niegue la pensión de jubilación que se le otorgó al demandante, no se aviene al asunto a juzgar, pues este pasaje de la norma, aplica es para aquellos casos donde el trabajador para el 1° de abril de 1994, cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, tenía consolidado el requisito del tiempo de servicios o adquirido el derecho estando pendiente el reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo del empleador, evento en el cual esa prestación se rige en virtud de la transición por la disposición anterior, que para el sector privado lo es el artículo 260 del C. S. del T.; sin que pueda entenderse que la persona que no tenga una antigüedad de 20 años para esa data, pierda la oportunidad de exigir a su empleador el pago de la pensión, máxime cuando se da el presupuesto de los 10 años al servicio del demandado para la fecha en que el ISS inició la cobertura o asumió el riesgo en la respectiva región o zona en donde se laboró, que es lo que en últimas le da al demandante el derecho pensional solicitado a través de esta acción judicial objeto de condena.

En estas condiciones, la situación pensional del actor no se enmarca por lo reglado en el literal b) del artículo 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de igual año; y si se llegara a aplicar la transición del literal a) de dicho canon, la solución sería la misma que le dio el Tribunal para definir la litis.

Finalmente, cabe anotar que el asunto a juzgar, es distinto a aquellos casos en que esta Corporación ha sostenido que una de las consecuencias que le acarrea a ciertos empleadores responsables del pago directo del derecho pensional de jubilación, se contrae al reconocimiento de la prestación en los términos que el ISS lo hubiera hecho y no bajo los presupuestos del derogado artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo (ver casaciones con radicados 14975 de febrero 21 de 2001, 16042 de agosto 16 de 2001, 17313 de abril 4 de 2002, y 23137 de octubre 6 de 2004, contra Avianca S.A.); habida cuenta que en el sub lite, para el preciso momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, el accionante ya se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de pensión, ello desde la fecha en que comenzó la cobertura en el municipio donde éste laboraba, y por ende aquí no se está en presencia de un evento de falta de afiliación o vinculación tardía. De tal modo que, el Tribunal no incurrió en la trasgresión de la ley que le endilga la censura, resultando infundado lo argumentado en los tres primeros cargos.

Colofón a lo expresado, ninguno de los cinco cargos propuestos puede prosperar. No hay lugar a costas del recurso extraordinario, por cuanto no se presentó réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 16 de abril de 2007, en el proceso adelantado por JULIO DIAZ ZAMBRANO contra ALBERTO GONZALEZ GOMEZ.

Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 32606 Comparto la decisión adoptada, pero teniendo en cuenta que dentro de los soportes jurisprudenciales en que se apoya se citó la sentencia del 6 de octubre de 2004, radicación 23137, respecto de la cual salvé el voto, estimo conveniente transcribir algunos de los razonamientos que allí expuse, en cuanto guardan relación con el tema debatido en el presente asunto: “ Y en mi sentir le asiste razón al Tribunal porque la aplicación del régimen del seguro social sólo es posible en aquellos casos en que la subrogación del riesgo de vejez ha sido posible, así no haya existido la afiliación del trabajador, pero, por el contrario, las normas que regulan ese régimen pensional no pueden ser utilizadas cuando el riesgo no fue asumido por el citado instituto y la afiliación no se dio por no admitirla éste, por considerar que no le era dable hacerse cargo de la cobertura del riesgo.

Y en esa conclusión no incidiría que, en gracia de discusión, se admitiera que la actitud del señalado instituto al no aceptar la afiliación de determinado grupo de trabajadores fue equivocada, porque en la práctica ella condujo a que en relación con esos trabajadores y por razón de esa negativa, no se presentara, en realidad, la subrogación del riesgo.

Aparte de lo anteriormente expuesto, de acuerdo con lo concluido por el Tribunal la situación pensional del actor no podía ser gobernada por el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, porque esta norma regula el evento del empleador que “no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo” y en este caso para ese fallador fue claro que la demandada no tenía ninguna obligación de afiliar al demandante al Seguro Social, deducción toral de cara a la decisión que, en mi criterio, no fue desvirtuada.

“Considero conveniente la anterior precisión porque el recurrente pretende cuestionar la conclusión del Tribunal en torno a la circunstancia de no serle aplicables al actor los reglamentos del Seguro social en el riesgo de invalidez, vejez y muerte, pero limitándose a señalar que esa inferencia, que dice es jurídica, no estuvo motivada, razonamiento que a todas luces es insuficiente para desquiciarla, en cuanto deja huérfanos de crítica los que pudieran ser sus soportes normativos o jurídicos.

“El Tribunal también fundó su decisión en lo que disponen los artículos 1º, 2º y 5º del Decreto 813 de 1994, de los que concluyó que el actor tenía derecho a la pensión en las condiciones del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. En el recurso no se hace ninguna alusión a esas disposiciones, por manera que lo que se dedujo con base en ellos debió permanecer indemne, particularmente en cuanto se entendió que la situación del demandante cabía en lo regulado para los trabajadores beneficiarios del régimen de transición vinculados mediante contrato de trabajo con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, por lo que los requisitos y montos de la pensión serán los establecidos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Insisto en que ese argumento no fue cuestionado en el cargo y por ese motivo no se le ha debido dar prosperidad. “Con todo, si el Tribunal entendió que el demandante era beneficiario del régimen de transición y que la empresa demandada era una de aquellas que, respecto de ese trabajador, tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones por no haber sido subrogada en la cobertura del riesgo de vejez, no es constitutivo de un error jurídico acudir a lo establecido en el reseñado Decreto 813 de 1994, y por tal razón, su conclusión sobre la aplicación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a más de no haber sido correctamente criticada en el cargo, ha debido mantenerse”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 30