CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 32591. RECUSACIÓN ERWIN ALEJANDRO MONSALVE CARMONA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 32591. RECUSACIÓN ERWIN ALEJANDRO MONSALVE CARMONA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 32591 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 314 Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009).

V I S T O S La Corte resuelve la recusación formulada por el defensor del procesado ERWIN ALEJANDRO MONSALVE CARMONA contra el Magistrado doctor Carlos Héctor Tamayo Medina, integrante de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá que debe conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria de primera instancia. SÍNTESIS DE LA ACTUACIÓN PROCESAL Observados los discos compactos en los cuales se hallan registradas las actuaciones surtidas en las respectivas audiencias públicas y leídos los documentos incorporados al expediente, se conoce lo siguiente: 1.

Los hechos fueron sintetizados por el juzgador de primer grado en los siguientes términos: “ El 23 de marzo de 2008, sobre las 12:45 meridiano, en la Avenida Boyacá con calle 39 sur de esta ciudad ( Bogotá ), con armas de fuego fue asesinado el ciudadano Luis Enrique Bueno Salazar, quien se desplazaba en un vehículo acompañado de su familia, suceso en el que resultó herida su señora esposa, Francy Juliana Rojas González.

“ Por información suministrada por personas que presenciaron los hechos, los autores se movilizaban en una camioneta identificada con las placas BNE 265 la cual fue retenida a la altura de la Avenida 127 con carrera 13, bajo la conducción de ERWIN ALEJANDRO MONSALVE CARMONA, a quien se le encontró en su poder una pistola calibre 9 mm con 2 proveedores para la misma y un carné falso que lo identificaba como soldado del Ejército Nacional ”. 2.

Después de realizadas las respectivas audiencias preliminares y de presentarse el correspondiente escrito de acusación, ante el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el 9 de junio de 2008, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, en la cual la Fiscalía Sesenta y Ocho Seccional de la citada ciudad acusó a Erwin Alejandro Monsalve Carmona como coautor de los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en grado de tentativa y falsedad material de documento público agravado por el uso. 3.

El 9 de julio siguiente se realizó la audiencia preparatoria. 4. El juicio oral se inició el 25 de agosto de dicho año, acto que, luego de que las partes presentaran su teoría del caso, fue suspendido a solicitud de la Fiscalía por cuanto que no habían concurrido algunos testigos, petición a la que no se opuso la defensa por considerar que era importante el interrogatorio de tales declarantes.

El 12 de diciembre 7de 2008 prosiguió el juicio, diligencia en la cual el defensor del acusado solicitó la nulidad de la actuación por considerar vulnerado el principio de concentración, propio del debido proceso, en la medida en que la conocida suspensión no podía ser superior a dos horas, petición que fue negada por el mencionado juzgado. 5.

Apelada la anterior decisión por el defensor del procesado, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, integrada por el Magistrado Carlos Héctor Tamayo Medina, el 6 de marzo de 2009, la confirmó al considerar que la suspensión del juicio en los términos conocidos no vulneró el debido proceso ni el derecho de defensa. 6. Resuelto lo anterior y culminado el juicio, el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 8 de julio de 2009, condenó a Erwin Alejandro Monsalve Carmona a la pena principal de 41 años de prisión y a la accesoria de rigor, como coautor de los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en grado de tentativa y falsedad material de documento público agravado por el uso, fallo contra el cual la defensa interpuso el recurso de apelación. 7.

El asunto correspondió nuevamente a la misma Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, integrada por el Magistrado doctor Carlos Héctor Tamayo Medina, funcionario a quien el defensor del procesado le dirigió un escrito indicándole lo siguiente: “… me permito solicitarle se sirva DECLARAR QUE EXISTE CAUSAL DE IMPEDIMENTO para que Su Señoría conozca del trámite de apelación de la sentencia de primera instancia proferida dentro del presente asunto, en razón de que se configuran las causales consagradas en los numerales seis y trece del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) ”.

Frente a dicho escrito, mediante auto fechado el 11 de agosto de 2009, el Magistrado Tamayo Medina precisó: “ A propósito de la solicitud precedente del defensor, el suscrito Magistrado ha de advertir que la declaratoria de impedimento procede por iniciativa del funcionario, no a petición de parte. De suerte que si el defensor considera que aquí hay un impedimento, lo que debe hacer es presentar la respectiva recusación. “ Con todo, el suscrito no encuentra que se halla impedido.

“ Por lo tanto, se abstiene de manifestarlo ”. Como respuesta a lo consignado en el anterior auto, el defensor del acusado manifestó: “… con todo respeto me permito proponer RECUSACIÓN EN SU CONTRA DE SU (sic) POR EXISTIR CAUSAL DE IMPEDIMENTO que impide que Su Señoría conozca del trámite de apelación de la sentencia de primera instancia proferida dentro del presente asunto.

Los hechos y razones en que se funda esta petición, son: “ Si verificamos la actuación surtida en el expediente, podemos constatar que Su Señoría ya actuó dentro de este proceso como Magistrado Ponente y emitió la providencia, que desató otro recurso de alzada, y que denegó la solicitud de nulidad del proceso. Por consiguiente se configuran cabalmente las causales sexta y decimotercera consagradas en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal ”. 8.

Presentada la mencionada recusación, el Magistrado Tamayo Medina, el 3 de septiembre siguiente, dispuso el envió del expediente a esta Corporación para lo de su cargo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Dígase en primer término que, de conformidad con los artículos 57, 63 y 341 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es la competente para resolver de plano la recusación presentada contra el Magistrado Carlos Héctor Tamayo Medina, integrante de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, según así lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación. 2.

De otra parte, la recusación y los impedimentos, institutos fundados en una misma razón jurídica, han sido previstos por el legislador con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico, es ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias ajenas al proceso.

Además, como de tiempo atrás lo tiene precisado la Corte, la recusación y la declaratoria de impedimento, como mecanismos de protección de la imparcialidad de la administración de justicia, no pueden surtirse de forma caprichosa, sino que se encuentran sujetos a principios como el de la taxatividad de sus causales, esto es, que excluye la analogía o la extensión de los motivos señalados y, por lo mismo, surge incuestionable que la manifestación del impedimento es un acto personal, voluntario, de carácter oficioso y obligatorio cuando se advierta la concurrencia de la causal, pero, al mismo tiempo, sujeto al cumplimiento estricto de las circunstancias invocadas, con el propósito de que no sea utilizado como un medio para negarse en forma indebida a conocer de un determinado asunto.

Así mismo, “ la proposición de las recusaciones debe ceñirse expresamente a las causales establecidas por el legislador, correspondiendo al proponente realizar un examen serio y objetivo de los motivos que aduzca, de modo tal que no se propicie con su solicitud trámites inoportunos, dilatorios o que entorpezcan la buena marcha de la administración de justicia cuando se advierte carencia alguna de sustento objetivo en su formulación, pues a su vez, los sujetos procesales tienen deberes para con ella, traducidos en la lealtad procesal, el trato respetuoso y el correcto uso de los derechos y acciones que les otorga la ley.

“ La solicitud mediante la cual el sujeto procesal pide al funcionario que se declare impedido debe expresar, entonces, de manera clara y concreta la causal que se invoca, las pruebas y los motivos que aduzca para que el funcionario se separe del conocimiento de un determinado asunto. “ Tales exigencias se imponen al sujeto procesal con el propósito de que su solicitud sea seria, razonada, ponderada y fundada en hechos comprobables, para que no se desvirtúe la finalidad con la cual fue concebido dicho instituto ”. 3.

Teniendo en cuenta los anteriores lineamientos y frente al caso que ocupa la atención de la Corte, se hace indispensable hacer primero la siguiente precisión: Recuérdese que cuando de la recusación se trata, se requiere que el funcionario recusado manifieste de manera sustentada si acepta o no la causal de impedimento invocada, antes de remitir el asunto al inmediato superior competente para su resolución, como así lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala: “ Conviene aclarar que en tratándose de recusación, una vez formulada ésta por alguna de las partes con base en los motivos expresamente señalados en la ley, el juez o los magistrados, deberán manifestar razonadamente si aceptan o rechazan la causal argüida, pero el competente para resolver de manera definitiva acerca del acierto o no de la recusación es el respectivo superior, conforme quedó precisado en los párrafos anteriores ”.

(Negrillas ajenas al texto). Advierte la Corte que en este caso el Magistrado integrante de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, doctor Carlos Héctor Tamayo Medina, no se pronunció sobre el motivo de recusación propuesto por el defensor del procesado, limitándose en un principio a indicar las razones por las cuales no era procedente que el impugnante invitara al funcionario a declararse impedido, con el solo agregado de que “ con todo, el suscrito no encuentra que se halle impedido ”, para posteriormente, una vez presentada la recusación, remitir el diligenciamiento a este Corporación. Tal omisión impide saber cuál es el criterio en torno a la causal invocada y, a su vez, deja a la Corte sin mayores elementos de juicio que contribuyan a la resolución del incidente, sobre todo en aquellos eventos en que surja necesario analizar “ aspectos subjetivos o del fuero íntimo del recusado (Vg. enemistad grave o amistad íntima), como ocurre con la mayoría de la causales contempladas en la ley ”.

Por consiguiente, teniendo en cuenta las circunstancias indicadas, lo procedente sería devolver las diligencias al Tribunal para los efectos ya señalados. Sin embargo, por economía procesal, la Corte abordará el estudio del asunto en la medida en que las causales formuladas por el memorialista no requieren de análisis sobre aspectos subjetivos o personales del magistrado recusado. 4.

El defensor del procesado invoca la causal de recusación prevista en el numeral 6° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), cuyo texto dice: “ Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso …” (Se resaltó). Con el objeto de acreditar la materialidad de dicha causal, alega el peticionario que el magistrado recusado participó dentro del proceso al desatar, en etapa procesal anterior, el recurso de apelación en contra de la decisión del juez de conocimiento, a través de la cual negó la nulidad de la actuación por violación del debido proceso, recurso que fue resuelto de manera desfavorable a los intereses del procesado.

Sobre el mencionado motivo de recusación la jurisprudencia de la Sala ha sido insistente en precisar que, en principio, el pronunciamiento emitido dentro del mismo proceso no es idóneo para comprometer el criterio y la imparcialidad del funcionario judicial, a no ser que a través de aquél hubiese anticipado conceptos (juicios de valor) sobre aquellos aspectos puntuales que luego le corresponde decidir.

En otros términos, no se trata de que el primer pronunciamiento que en ejercicio de sus funciones emitió la Corporación de instancia, automáticamente le genere impedimento para conocer más adelante del mismo proceso, como fallador de segundo grado. Al respecto la jurisprudencia de la Corte ha dicho: “ Similar argumentación cabe exponer frente a la participación dentro del proceso de que trata la causal 6ª, máxime que en su respecto no puede desligarse de la hipótesis alusiva a la actividad o intervención del funcionario que se declara impedido en el proferimiento de la decisión que se pretenda revisar obviamente en instancia diferente, pues es obvio que no se refiere a cualquier participación como parece entenderlo equivocadamente el funcionario que ahora pretende separarse del conocimiento del asunto, sino de aquella que habiendo tenido alguna incidencia en la decisión ésta sea objeto de revisión, luego no se trata de que su facultad para intervenir dentro de una determinada instancia se convierta en óbice por sí misma para actuar en otra o en la misma, a no ser que su participación en una de ellas haya sido de tal magnitud que en efecto incida en su imparcialidad o que haya sido el que dictó la decisión que se pretende revisar en sede diferente.

“ Así, sí el Magistrado intervino como ponente en la primera oportunidad que este proceso arribó al Tribunal para efectos de resolver una apelación, tal circunstancia no puede generar impedimento de ninguna clase toda vez que la propia facultad que le ha dado la ley para asumir el conocimiento del asunto no puede tenerse como causal impeditiva para conocerlo con posterioridad en la misma instancia, así haya emitido su opinión sobre el tema a debatir pues en tal evento no habría sido una de índole extraprocesal.

“Tampoco, por lo mismo, puede tenerse aquella intervención en la segunda instancia como obstáculo para que en la misma sede vuelva a conocer del asunto y mucho menos puede afirmarse que intervino en la adopción de la decisión que ahora se pretende revisar por vía de apelación ”. Vistos los presupuestos anteriores acerca de las circunstancias en que al funcionario judicial le está dado conocer en más de oportunidad un determinado proceso, cabe concluir que, en este asunto, el hecho de que el magistrado recusado de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, doctor Carlos Héctor Tamayo Medina, hubiese conocido el recurso de apelación formulado contra la decisión del juez de conocimiento, a través de la cual, con anterioridad, negó una nulidad, no le impide que ahora, como fallador colegiado de segundo grado, resuelva el recurso de alzada en contra de la sentencia de primera instancia. Mírese cómo, en su momento, el mencionado Magistrado se pronunció, junto con los demás integrantes de la Sala de Decisión Penal, sobre la nulidad planteada por el defensor del procesado, la cual hacía referencia a la presunta violación del debido proceso originada en la suspensión del juicio oral por más de dos horas, planteamiento que no tuvo vocación de prosperidad en ninguna de las dos instancias.

En este momento, tras agotar el trámite procesal correspondiente, los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá están avocados a conocer un asunto diferente al anteriormente resuelto, es decir, el recurso de apelación interpuesto por el defensor en contra de la sentencia condenatoria de primera instancia proferida en contra del procesado Edwin Alexander Monsalve Carmona.

Por lo tanto, la intervención anterior de los funcionarios judiciales cuya recusación se pretende no les impide resolver ahora la apelación contra el fallo, pues no se cumplen los presupuestos que ha fijado la jurisprudencia de la Sala para que, de manera excepcional, la decisión anterior, emitida válidamente dentro del proceso, en ejercicio de la competencia funcional que les está legalmente atribuida, conlleve la separación de los jueces colegiados del conocimiento del proceso.

Lo anterior, por cuanto “ ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica ”, además de que la tesis planteada por el defensor conduciría a otra situación igualmente absurda, pues bastaría provocar el pronunciamiento de la segunda instancia en repetidas oportunidades, con motivo de la apelación contra decisiones adoptadas por el juez de conocimiento en la audiencia de formulación de cargos, o bien en la preparatoria del juicio, para generar así el impedimento conjunto de toda la Sala, y aún de los conjueces que eventualmente pudieran tomar parte en las decisiones, para resolver la apelación contra el fallo.

Así, entonces, las anteriores razones son suficientes para que la Corte concluya en la improsperidad de la recusación formulada por el defensor del procesado Monsalve Carmona en contra del Magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, doctor Carlos Héctor Tamayo Medina, quien debe conocer del recurso de apelación contra el fallo de primer grado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E

1. DECLARAR INFUNDADA la recusación planteada por el defensor del procesado ERWIN ALEJANDRO MONSALVE CARMONA en contra del doctor Carlos Héctor Tamayo Medina, Magistrado integrante de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para conocer y resolver la apelación contra la sentencia de primer grado. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Folios 212 a 220 de la carpeta. � Ver folios 307 a 317 de la carpeta. � Folio 9 del cuaderno del Tribunal. � Folio 10 del cuaderno del Tribunal. � Folio 12 del cuaderno del Tribunal. � Recusación 23542, auto del 20 de abril de 2005; recusación 23878, auto del 13 de julio de 2005, e impedimento 25004, auto del 14 de febrero de 2006. � Recusación 24103, auto del 8 de noviembre de 2005. � Recusación 29361, auto del 12 de marzo de 2008. � Recusación 29580 del 16 de abril de 2008. � Radicación 19300, sentencia del 7 de mayo de 2002, reiterada en auto del 20 de abril de 2005, radicación 23542. � A través de auto del 13 de julio de 2005, radicación No. 23878, la Corte admitió que en algunos casos puede ser necesario apartar del conocimiento del caso al funcionario judicial que ha emitido un pronunciamiento dentro del mismo: “si el servidor judicial, en el desempeño de sus funciones, anticipa conceptos sobre aspectos puntuales del asunto, por fuera de los marcos propios de su competencia, o con exceso de ellas, que comprometen su criterio, como cuando ordena copias para investigar penalmente una determinada conducta y en la motivación hace pronunciamientos concretos sobre la calificación jurídica o el compromiso penal del implicado, resulta sensato y razonable declarar su separación del conocimiento del asunto, con el fin de garantizar el principio de imparcialidad en su definición, y evitar que se genere desconfianza en los sujetos procesales y en la comunidad en general (Cfr. Auto de 29 de noviembre de 2000, Rad.17843)”. � Radicación 23374, auto del 16 de marzo de 2005, 13 14