CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RECUSACIÓN N°. 32589 Humberto de Jesús Restrepo Martínez PAGE 2 RECUSACIÓN N°. 32589 Humberto de Jesús Restrepo Martínez Proceso No 32589 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No. 324 Bogotá D.C., octubre catorce ( 14 ) de dos mil nueve (2009).
VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la recusación presentada por el defensor del condenado HUMBERTO DE JESÚS RESTREPO MARTÍNEZ respecto de los Magistrados Nancy Ávila de Miranda y Edilberto Antonio Arenas Correa, quienes integran una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia a la que le correspondió conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida el 30 de abril de 2009 por el Juzgado Penal del Circuito de Andes; dentro de la actuación penal surtida por el concurso homogéneo y sucesivo de acceso carnal violento agravado.
HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES En la sentencia se relata el acontecer fáctico de la siguiente manera: “Se dice en las presentes diligencias que la menor ANYI PAOLA SILVA GONZÁLEZ fue objeto de Acceso Carnal Violento por parte de su propio padrastro HUMBERTO DE JESÚS RESTREPO MARTÍNEZ, y como esta conducta se produjo en varias oportunidades llegó el momento en que la referida menor no aguantó más el comportamiento y fue así como el día 28 de julio de 2008 decidió acercarse a la Comisaría de Familia del Municipio de Salgar y denunciar a su padrastro por tal actitud.
En efecto, contó en esta oportunidad la menor que su padrastro era el compañero sentimental de su madre, con quien convivió por espacio de cuatro años, tiempo durante el cual recibió mal trato, sobre todo en los momentos en que este no tenía marihuana para el consumo ya que es adicto a esa sustancia; llegando al extremo incluso de maltratar a su madre cuando se oponía a que durmiera con otra de sus hermanas de nombre LEIDY quien también fue violada.
Agrega la menor que cierto día cuando se encontraban viviendo en la ciudad de Medellín, cuando contaba con escasos 7 años su padrastro la violó, conducta que se siguió presentando en la vereda “Llanadas” del municipio de Salgar pues una noche HUMBERTO se le pasó para su cama y la forzó a tener relaciones sexuales, y desde esa oportunidad la siguió obligando a tener relaciones hasta que finalmente quedó en embarazo.
Adicionalmente, cuenta la víctima que para la realización de estos actos el agresor le tapaba la boca para que no gritara y que además la amenazaba con matarla en caso de que dijera algo o le contara a la mamá.” La actividad de la Fiscalía condujo a que el 7 de agosto de 2007 se produjera la captura de RESTREPO MARTÍNEZ, la que luego de declarada legal, dio paso a que se le formulara imputación y se le impusiera medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.
Radicado el escrito de acusación y de superadas las etapas correspondientes se dio inicio a la audiencia pública, en cuyo desarrollo, esto es, en la sesión de 31 de octubre de 2008, el defensor desistió de una prueba solicitada oportunamente, consistente en el testimonio del perito de genética forense, orientado a establecer la paternidad de la niña Paulina, hija de la menor víctima, testimonio para cuya recepción, a instancias de la defensa, se había postergado la continuación de la audiencia en varias ocasiones a la espera del informe pericial correspondiente.
Ante la aprobación del desistimiento, motivado en que tal testimonio ya no era de interés para la defensa, el representante del Ministerio Público, acudiendo a la facultad excepcional que le concede el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, solicitó la misma prueba cuya práctica había sido desistida por la defensa, petición que le fue negada por el juez de conocimiento por medio de providencia contra la cual el interesado interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Denegada la reposición se le dio trámite al recurso de apelación, el cual fue resuelto por una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Antioquia integrada por los magistrados Yacira Elena Palacio Obando (quien la presidió), Nancy Ávila de Miranda y Edilberto Antonio Arenas Correa, en audiencia oral celebrada el 3 de diciembre de 2008, en la cual revoca la decisión de instancia y ordena la práctica de la prueba solicitada.
Terminado el trámite del juicio, el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Andes, profirió el 30 de abril de 2009 sentencia condenatoria en contra de RESTREPO MARTÍNEZ, a quien le impuso una pena principal de 216 meses de prisión al hallarlo responsable del delito de acceso carnal violento agravado (artículos 205 y 211 numerales 2º, 4º y 6º del Código Penal); la cual fue objeto del recurso de apelación por parte de la defensa.
Dentro del trámite de la impugnación del fallo condenatorio, el proceso fue enviado al Tribunal Superior de Antioquia, donde fue asignado a una Sala de Decisión integrada por los magistrados Plinio Mendieta Pacheco (quien la preside), Nancy Ávila de Miranda y Edilberto Antonio Arenas Correa; la cual convocó a la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación para el 26 de agosto de 2009, oportunidad en la que el defensor recusó a las dos magistradas quienes también habían hecho parte de la Sala que adoptó la decisión de diciembre 3 de 2008, por medio de la cual se ordenó la practica de la prueba mencionada.
MOTIVOS DE RECUSACIÓN Asegura el defensor que los referidos funcionarios están incursos en las causales de impedimento 4ª y 6ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, porque al momento de decidir en segunda instancia sobre una solicitud probatoria del representante del Ministerio Público, en audiencia de 3 de diciembre de 2008, se pronunciaron sobre un asunto de vital importancia como fue la prueba pericial genética, respecto de la cual se dijo que serviría para encontrar la verdad de lo sucedido, con lo que, además, se observa ya preformado un criterio en torno de la responsabilidad de RESTREPO MARTÍNEZ, comprometiéndose la imparcialidad la Sala.
Con fundamento en lo anterior eleva petición para que los magistrados recusados sean separados del proceso y se proceda al sorteo de los conjueces correspondientes. RAZONES EXPUESTAS POR LOS FUNCIONARIOS Los magistrados cuestionados coinciden en rechazar la recusación, aduciendo que la jurisprudencia de la Corte, en relación con el alcance de la causal 4ª invocada, reiteradamente ha señalado, que la opinión que causa la separación del asunto, debe ofrecerse por fuera de la actuación y con una intensidad tal que comprometa la imparcialidad del funcionario, lo cual no sucede en este caso, por cuanto la decisión de diciembre 3 de 2008 se adoptó en ejercicio de jurisdicción y competencia al interior de la actuación, de suerte que no es una opinión por fuera del curso del proceso.
Cuestionaron además la recusación con base en que la providencia de diciembre 3 se ocupó exclusivamente de temas de índole procesal y en ella no se trató en el fondo del debate probatorio, limitándose a decidir exclusivamente si la prueba pedida era o no lícita. Agregan, que aceptar el argumento de la defensa implicaría separar del proceso a todos los jueces que presiden audiencias preparatorias en tanto al decidir sobre la oportunidad, pertinencia, conducencia, y licitud de las pruebas, tendrían seriamente comprometida su imparcialidad en los asuntos puestos a su consideración como funcionarios de conocimiento.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corte es competente para resolver la recusación, de conformidad con lo establecido en los artículos 63 y 341 de la Ley 906 de 2004. Los institutos procesales de los impedimentos y recusaciones, como lo ha precisado de manera reiterada la Corte, tienen por objetivo garantizar que las decisiones judiciales se emitan con la debida rectitud e imparcialidad, de modo que ante cualquier situación que empañe esa garantía, el funcionario deberá ser separado del conocimiento del proceso.
Con ello, además, no sólo se obra en interés de las partes e intervinientes dentro de la actuación, a quienes importa un juicio imparcial y transparente, sino también en beneficio de la colectividad, expectante de la correcta marcha de la administración de justicia. Corresponde, entonces, determinar, dentro del principio de taxatividad de las causales, si se debe separar a los magistrados cuestionados del conocimiento del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria.
Dos fueron las causales invocadas para solicitar la separación de los magistrados recusados, que de comprobarse, obligan a la Corte a alejarlos del asunto puesto a su consideración, siempre que: “4. … el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.” 6. … el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.” Frente a la situación descrita en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 la Corte encuentra que no se actualiza en el caso concreto, en tanto no se observa que los magistrados recusados hubieran expresado opinión sobre el asunto que ahora se somete a su consideración con motivos del recurso de apelación. Esto, porque, de acuerdo con la reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Corporación, la opinión, para que tenga la virtualidad de generar una valoración de parcialidad debe producirse por fuera del proceso, y además debe referirse al núcleo de la controversia, no siendo por tanto causa inhabilitante la expresión de consideraciones abstractas, superficiales e imprecisas, de suerte que sólo auténticos juicios de valor y de ponderación jurídica que se puedan calificar como incuestionables actos de prejuzgamiento configuran la causal invocada.
En el caso concreto resulta evidente que la decisión con la que se aduce producida la opinión denunciada, se produjo al interior del proceso, por lo que su trascendencia en materia del compromiso de imparcialidad será objeto de análisis separadamente cuando la Sala se ocupe de la otra causal de impedimento invocada. La Corte encuentra oportuno resaltar que en el diseño de la arquitectura del sistema adversarial patrio se dispuso que el mismo juez de conocimiento fuera el preparador de la audiencia pública, y en consecuencia, cuando en desarrollo de la primera o segunda instancia, decida cualquier asunto relacionado con la admisibilidad de pruebas en el juicio, asume dicho rol, sin que pueda predicarse irreflexivamente, como lo pretende el recusante, que por el cumplimiento de dicha obligación compromete su imparcialidad; como acertadamente lo plantean los magistrados cuestionados.
Así las cosas, se declarará infundado el impedimento planteado con invocación de la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Frente a la causal 6ª de impedimento, esto es, para el caso concreto, que el funcionario judicial hubiera intervenido previamente en el proceso, la Corte ha señalado que la participación para que se constituya en circunstancia de inhibición, ha de ser de tal intensidad, que de manera indubitable se pueda predecir la parcialidad del juez.
Así, en reiterados pronunciamientos esta Corporación ha advertido que no siempre que el funcionario judicial participa en el proceso, se genera la causal de impedimento, Así lo ha explicado: “La expresión “participado”, no debe tomarse en forma textual, literal ni aislada del contexto procesal penal, pues de aceptarse así, se llegaría a extremos que escapan a la finalidad de salvaguarda de la imparcialidad contenida en las normas relativas a los impedimentos y recusaciones.
Piénsese, por ejemplo, que el Tribunal Superior conociese apelaciones sucesivas de diferentes autos emitidos por el Juez Penal del Circuito dentro del mismo proceso; bajo tal supuesto, la participación de los magistrados es innegable, pero ninguna razón existe para aceptar un impedimento, sin argumentación específica de respaldo. También habrían participado ya los magistrados que conocen por vía de apelación de la providencia que niega la práctica de una prueba o del auto que se abstuvo de declarar una nulidad; pero esa intervención en el proceso nada dice por sí misma de un pretendido impedimento para conocer después, en segunda instancia, la apelación contra el fallo de primer grado.
En especial, cuando se produce la ruptura de la unidad procesal, por allanamiento a cargos, total o parcial, de todos o parte de los implicados, o por otras circunstancias que la generen, la necesaria participación de los funcionarios judiciales (jueces y magistrados) en el proceso original integrado como una unidad, o en los procesos derivados del anterior con ocasión de la ruptura de esa unidad, no debe invocarse sin la fundamentación correlativa como causal de impedimento ni recusación. En efecto, así como no es motivo objetivo de impedimento, que el funcionario judicial “haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso” (numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004), tampoco se erige en causal objetiva ni automática de impedimento, que el funcionario judicial “hubiere participado dentro del proceso” (numeral 6°, ibídem).
En tratándose de impedimento, es necesario que en cada caso particular y concreto los funcionarios judiciales –jueces y magistrados- expliquen cuáles son las razones por las cuales su imparcialidad, su ecuanimidad, su independencia o su equilibro podrían afectarse frente a cada uno de los implicados, por el hecho de haber participado ya en el proceso.
El género de argumentación que se exige, incluye especificar las circunstancias o condiciones en que se produjo la participación del funcionario judicial en el proceso original o en alguno de los procesos derivados por la ruptura de la unidad procesal; y si la actividad del Juez –individual o colegiado- se extendió ya a la valoración de elementos probatorios o de información susceptible de convertirse en prueba, se precisa indicar cómo y de qué manera las apreciaciones anteriores inciden en el ánimo del juzgador al conocer el asunto en ocasiones posteriores, frente a cada uno de los implicados o situaciones concretas por resolver.
Lo mismo pude predicarse –mutatis mutandi- cuando se trata de recusación, aduciendo que el funcionario judicial ya participó dentro del proceso. 4. Las instituciones jurídicas de impedimento y recusación se vinculan inescindiblemente al principio constitucional del debido proceso, en su amplia concepción garantista; pero no a la manera de una presunción peyorativa sobre los funcionarios judiciales, respecto de quienes, por el contrario, se presume su imparcialidad; presunción que, sin embargo, puede desvirtuarse cuando a ello hubiere lugar, siendo indispensable que el interesado suministre los elementos subjetivos que cimentan tal pretensión, pues como los motivos que eventualmente podrían conspirar contra la imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, etc., a menudo pertenecen al fuero interno de las personas, la corporación llamada a dirimir el incidente -en este caso la Sala de Casación Penal- debe ser enterada de aquellos motivos, para que pueda determinar si en realidad se encuentra ante un juez subjetivamente incompetente, por haber emitido juicios anticipados o ser sujeto de prevenciones que comprometan de antemano su criterio, al punto que alguna de las partes pudiese resultar perjudicada o favorecida”.
(Destacado fuera del texto original) Revisada la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Antioquia el pasado 3 de diciembre de 2008 con miras a evaluar el posible nivel de compromiso de la imparcialidad de los magistrados que participaron en dicha Sala de Decisión, con el juzgamiento de HUMBERTO DE JESUS RESTREPO MARTÍNEZ; se observa que la providencia expresada en forma oral está desarrollada a partir de cinco argumentos, ninguno de los cuales se inmiscuye en el análisis de la situación precisa del acusado, sino que se desenvuelven a partir de problemas de orden eminentemente procesal, válidos para cualquier proceso en que se debata la misma situación: En el primer apartado el Tribunal concluye que en el sistema adversarial adoptado por nuestro país, las partes están legitimadas para desistir libremente de la práctica de una prueba.
En el segundo se aduce que el desistimiento que una parte haga no puede generar censura en tanto como estrategia procesal no puede predicarse de él que lesione garantías de otra de las partes ni que sea un acto desleal. En el tercer punto se califica de legítima la renuncia a la práctica de una prueba. En el cuarto el tribunal se ocupa de analizar si una prueba desistida por una de las partes puede dar lugar a que el representante del Ministerio Público solicite su práctica, esto es, si con la renuncia probatoria se activa el presupuesto de hecho contenido en el inciso final del artículo 357, norma que según su análisis conjunto con el también inciso final del artículo 344 del mismo texto normativo, otorga la facultad excepcional y extemporánea de solicitud probatoria al representante del Ministerio Público cuando ninguna de las partes solicitaron un específico medio de convicción. Para resolver este punto el Tribunal sortea en su argumentación dos aparentes limitaciones normativas, de una parte, que a dicha posibilidad solo se puede acudir en la audiencia preparatoria, y, en segundo término, que la prueba aunque fue pedida por la defensa, finalmente no está llamada a desfilar por el juicio por cuanto fue desistida.
Todo para concluir finalmente que frente al desistimiento probatorio, ocurrido aún en la audiencia pública, se activa la facultad de pedir pruebas para el representante del Ministerio Público. El quinto punto de la providencia, fue utilizado por la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Antioquia para dejar constancia, como anticipándose a la recusación, de que no se internó en el análisis de responsabilidad, al advertir: “estando fuera de discusión la trascendencia de la prueba pericial solicitada por el representante del Ministerio Público en los resultados del juicio, la sala considera procedente ordenar su práctica, con fundamento en el inciso final del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal y así lo hará previa revocatoria de la decisión adoptada por el juez de primera instancia. En mérito de lo expuesto…” De esta revisión pormenorizada de la decisión de diciembre 3 de 2008, de la que se denuncia como comprometida la imparcialidad de dos de los magistrados que hicieron parte de la Sala de Decisión Penal que la profirió, fácil resulta concluir que en ella se abordaron problemas de índole exclusivamente jurídica, de interpretación normativa más exactamente, que condujeron a unas conclusiones que bien pueden aplicarse a cualquier proceso en el que se debatan la titularidad y la oportunidad de solicitudes probatorias del representante del Ministerio Público, en relación con pruebas que pudieran tener esencial influencia en el juicio, desistidas por una de las partes luego de haber sido legal y oportunamente ordenadas por el juez de conocimiento.
Así, no viéndose comprometida en manera alguna la imparcialidad de los magistrados cuestionados, se declarará infundada la recusación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la recusación planteada por el defensor del procesado HUMBERTO DE JESÚS RESTREPO MARTÍNEZ, respecto de los Magistrados Nancy Ávila de Miranda y Edilberto Antonio Arenas Correa, quienes integran una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, para conocer del recurso de apelación promovido contra la sentencia condenatoria dictada el 30 de abril de 2009 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Andes (Antioquia).
En consecuencia, devuélvase el proceso al Tribunal de origen, para que se de continuidad al recurso de apelación en trámite. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto de 13 de junio de 2007, radicado 27497. � A partir del minuto 12:40 del registro.