32580(02-12-08) — Corte Suprema

32580(02-12-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - Ley 226 de 1995 no trajo como consecuencia necesaria el cambio del régimen pensional aplicable al reconocimiento de las pensiones, por lo que no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6 de 1945 y 100 de 1993 Tesis: «Sobre el tema planteado por el recurrente, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), ratificados en el de 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), en el que se dijo: "“El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”. “Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”. “Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”. “Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”. “Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas”. “En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término”. “Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan”. “Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”. “De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993”. “Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”. “Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”. “Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”. “No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”. “Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”. “Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio”». PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional para los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente de que hubieren seguido o no laborando para la entidad o del cambio de naturaleza jurídica de ésta PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » FACULTAD INFRA O MÍNIMA PETITA - La condena mínima petita está autorizada el inciso tercero del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil Tesis: «[…] se observa que la omisión procesal que le endilga el recurrente al fallador de segundo grado no es tal, porque el haber reconocido la pensión de jubilación, a partir de 1999 y no 1994 como lo solicitaba la demandante, apenas sí constituye una condena mínima petita, pues se trata de la misma prestación reclamada, pero concedida por debajo de lo pretendido, lo cual es autorizado por el inciso tercero del artículo 305 del C.P.C., que se dice fue violado por el Tribunal». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » FACULTADES EXTRA Y ULTRA PETITA » APLICACIÓN - Las decisiones con base en las facultades ultra y extra petita son exclusivas de los jueces de única y primera instancia, los jueces de segunda instancia no están habilitados para declarar ese tipo de condenas, sin embargo, sí pueden confirmarlas Tesis: «[…] así se tratase de una condena extrapetita, como lo aduce el recurrente, el Tribunal apenas se limitó a confirmar la decisión del a quo, quien, conforme al artículo 50 del C.P.T. y de la S.S. sí estaba facultado para hacer una condena de esta naturaleza». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - En el recurso de casación la modalidad de violación de medio procede en los casos en que el ad quem desconoce la ley sustancial como consecuencia de la violación de una norma adjetiva o de procedimiento Tesis: «Comienza por recordar la Sala que la violación medio, invocada en el primer cargo, procede en los casos en que el ad quem desconoce la ley sustancial como consecuencia de la violación de una norma adjetiva o de procedimiento, razón por la cual debe demostrar la censura, en un primer momento, cómo se produjo la trasgresión de la disposición no sustancial y, posteriormente, la incidencia de ésta en la violación de la ley sustancial de alcance nacional». CONSIDERACIONES I: Comienza por recordar la Sala que la violación medio, invocada en el primer cargo, procede en los casos en que el ad quem desconoce la ley sustancial como consecuencia de la violación de una norma adjetiva o de procedimiento, razón por la cual debe demostrar la censura, en un primer momento, cómo se produjo la trasgresión de la disposición no sustancial y, posteriormente, la incidencia de ésta en la violación de la ley sustancial de alcance nacional. En el caso concreto, alega el recurrente la trasgresión del artículo 1º del Decreto 2282 de 1989, modificatorio del 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social a los juicios del trabajo, por cuanto, en su sentir, al apreciar de manera errada la demanda y la contestación a ésta, el Tribunal no se percató de la petición del derecho por parte de la actora antes de tiempo, dado que la pensión fue reclamada por ésta no solo al cumplir 50 años de edad, sino además, sin tener los 15 años de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985, lo que condujo, a la violación del principio de congruencia que debe respetar toda sentencia judicial. Sin embargo, se observa que la omisión procesal que le endilga el recurrente al fallador de segundo grado no es tal, porque el haber reconocido la pensión de jubilación, a partir de 1999 y no 1994 como lo solicitaba la demandante, apenas sí constituye una condena mínima petita, pues se trata de la misma prestación reclamada, pero concedida por debajo de lo pretendido, lo cual es autorizado por el inciso tercero del artículo 305 del C.P.C., que se dice fue violado por el Tribunal. De todas maneras, así se tratase de una condena extrapetita, como lo aduce el recurrente, el Tribunal apenas se limitó a confirmar la decisión del a quo, quien, conforme al artículo 50 del C.P.T. y de la S.S. sí estaba facultado para hacer una condena de esta naturaleza. Por lo tanto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Sobre el tema planteado por el recurrente, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), ratificados en el de 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”. “Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”. “Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”. “Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”. “Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas”. “En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término”. “Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan”. “Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”. “De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993”. “Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”. “Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”. “Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”. “No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”. “Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”. “Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” Ante las anteriores argumentaciones, las cuales se reiteran, es del caso desestimar el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 32580 Banco Popular S.A. vs Amelia Cuellar Cuellar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 32580 Acta No. 78 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2006, en el juicio ordinario laboral que le promovió AMELIA CUELLAR CUELLAR.

ANTECEDENTES AMELIA CUELLAR CUELLAR demandó al BANCO POPULAR S.A., con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, la pensión de jubilación, con retroactividad al 26 de agosto de 1994, fecha en que adquirió el estatus de pensionada, hasta que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES asuma la pensión de vejez, caso en el cual el demandado seguirá obligado por el mayor valor si lo hubiere entre ambas prestaciones; las mesadas atrasadas y las adicionales de junio y diciembre de cada año, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo ultra y extrapetita, y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios al demandado, desde el 10 de agosto de 1971 hasta el 1º de julio de 1993, en el cargo de Cajera Principal en la sucursal de Florencia, Caquetá; el último salario básico mensual devengado fue de $240.900 pesos y el promedio de $333.498.65; las primas extralegal anual, semestral, de antigüedad, de vacaciones, de junio y de diciembre y los seis meses de salario por cumplir veinte de servicio fueron los factores salariales percibidos; durante la vinculación laboral ostentó la calidad de trabajadora oficial, debido a la naturaleza jurídica del Banco; el contrato de trabajo se terminó por mutuo acuerdo; fue afiliada al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el 10 de agosto de 1971; nació el 25 de agosto de 1944, razón por la cual adquirió el estatus de pensionada el 25 de agosto de 1994; en el año de 1996, el Banco se transformó de sociedad de economía mixta a empresa privada; el 10 de agosto de 1999, presentó reclamación administrativa para el reconocimiento de su derecho pensional, pero le fue negada el 1º de diciembre de 1999.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 59 a 69 del cuaderno principal), el accionado se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos los extremos de la relación laboral, el cargo desempeñado por la actora, el salario básico devengado, la calidad de trabajadora oficial, la terminación por mutuo acuerdo, la afiliación de la demandante al I.S.S., la fecha de privatización de la entidad y las fechas de presentación de la reclamación administrativa y su contestación. En su defensa propuso las excepciones de petición antes de tiempo, cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 2 de mayo de 2005 (fls. 194 a 205 del cuaderno principal), condenó al demandado a pagar a la actora la pensión de jubilación, a partir del 26 de junio de 1999, en cuantía de $471.661.87, con los incrementos legales, hasta que el I.S.S. asumiera la de vejez, momento en que el Banco debía pagar la diferencia entre ambas prestaciones, si la hubiere.

Absolvió de los intereses moratorios y declaró no probadas las excepciones propuestas. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandado, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 31 de octubre de 2006 (fls. 226 a 235 del cuaderno principal), confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la naturaleza jurídica de la entidad bancaria al momento del retiro de la actora determinaba el régimen pensional aplicable; como quiera que en ese momento aquélla era sociedad de economía mixta, la servidora debía tenerse como trabajadora oficial; que en igual sentido se pronunció esta Corporación en providencia del 6 de junio de 2000 (Rad. 13336), de la cual transcribió apartes, por lo que el marco normativo que regulaba la pensión de jubilación reclamada era la Ley 33 de 1985, que, dijo, establece como requisitos para acceder a ella 55 años de edad y 20 de servicio; que al cumplir dichos requisitos en vigencia de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse la pensión con base en ésta, la cual consagra la actualización del salario base de liquidación, cuando transcurre entre el retiro y el cumplimiento total de los requisitos, tal como lo reconoció esta Sala, en la sentencia del 17 de enero de 2001 (Rad. 14740); que por tal motivo, dijo, además de la pensión de jubilación, debe condenarse a la indexación del ingreso base de liquidación; respecto de la excepción de la petición antes de tiempo, propuesta por el demandado dijo que se “ (…) observa la Sala que la demandante cumplió los 55 años de edad el 26 de junio de 1999 y la demanda fue presentada el 12 de septiembre de 2003, por lo que no prospera el estudio de esta petición”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero y tercero del fallo del a quo y, en su lugar, declare probada la excepción de petición antes de tiempo propuesta oportunamente por el demandado.

Subsidiariamente, solicita, en el evento de no declararse probada la excepción de petición antes de tiempo, case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el numeral primero del fallo del a quo y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda. Y, en subsidio de lo anterior, pide se case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó el numeral primero del fallo del a quo, para que, en sede de instancia, modifique el numeral tercero del fallo de primer grado y, en su lugar, disponga que la pensión otorgada al demandante se liquide según el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, por denunciar similar cuerpo normativo y perseguir el mismo fin. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1º, numeral 135, del Decreto 2282 de 1989, que modificó el 305 del Código de Procedimiento Civil.

Violación medio que conllevó aplicación indebida de los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; el Acuerdo 224 de 1966; 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 11, 36 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo; y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Afirma que la violación de las normas procesales mencionadas, se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado, contra la evidencia, que la señora Amelia Cuellar Cuellar reclamó en el proceso ordinario promovido contra el Banco Popular el derecho a que le fuera reconocida, liquidada y pagada la pensión de jubilación con retroactividad al 26 de agosto de 1994”.

“2. No dar por demostrado, estándolo, que el fundamento de esta petición fue la circunstancia de haber nacido la señora Cuellar Cuellar el 25 de agosto de 1944 y haber adquirido el status de pensionado (sic) el 25 de agosto de 1994 esto es al cumplir 50 años de edad”. “3. No dar por demostrado, estándolo, que para tener derecho la señora Cuellar Cuellar al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, esto es, al cumplir los 50 años de edad, debía haber completado 15 años de servicio al 29 de enero de 1985, fecha a partir de la cual se inició la vigencia de la Ley 33 de esa anualidad”.

“4. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular al contestar la demanda propuso la excepción de petición antes de tiempo, sustentada en el hecho de que “para el 26 de junio de 1994, fecha en la cual la señora Amelia Cuellar Cuellar cumplió 50 años de edad, estando al servicio del Banco Popular, la entidad ostentaba la naturaleza de Sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional y no contaba para el 29 de enero de 1985, en consecuencia, con el mínimo de 15 años de servicios exigidos por la Ley 33 de 1985”.

Señala como pruebas apreciadas erróneamente la demanda y la contestación a la misma, en cuanto a las confesiones que se contienen en ellas. Para sustentar el cargo, arguye que el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil consagra que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones planteadas en la demanda y, además, con las excepciones invocadas en la contestación a la misma; la pretensión de la demandante estuvo encaminada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, con retroactividad al 26 de agosto de 1994, fecha en que adquirió el estatus de pensionada, la cual se pagaría hasta que el I.S.S. asumiera la pensión de vejez y, si existiese un mayor valor entre la reconocida por el Banco y ésta, debía el empleador asumir la diferencia; esta pretensión tuvo como soportes fácticos las fechas de nacimiento de la actora y en la que adquirió la calidad de pensionada, esto es, el 25 de agosto de 1944 y el 25 de agosto de 1994, respectivamente; como quiera que al 29 de enero de 1985, la demandante no cumplía con los requisitos de la Ley 33 de 1985, el Banco excepcionó petición antes de tiempo; no obstante lo anterior, el Tribunal confirmó la condena al pago de la pensión de la actora cuando ésta alcanzara la edad de 55 años de edad; por ello, la decisión no está en consonancia con los hechos, pretensiones y excepciones del proceso;

“Era obligación del sentenciador tener en cuenta cualquier hecho modificativo del derecho sustancial reclamado, como era el que surgía al pretender la señora Amelia Cuellar Cuellar el reconocimiento de la pensión de jubilación a los 50 años de edad por considerar equivocadamente que desde el 25 de agosto de 1994 había adquirido el status de pensionada”.

LA RÉPLICA Sostiene que el Tribunal sí se pronunció sobre la excepción echada de menos por el recurrente en la decisión del Tribunal, para afirmar que “Con respecto a declarar la petición antes de tiempo propuesta por la demandada observa la Sala que la demandante cumplió los 55 años de edad el 26 de junio de 1999 y la demanda fue presentada el 12 de septiembre de 2003, por lo que no prospera el estudio de esta petición”; razonamiento que resulta ajustado a la ley, porque cuando se presentó la demanda, la actora había cumplido la edad requerida para su pensión; lo que se expresa en últimas en el cargo es la falta de derecho pensional de la demandante, porque, al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, ésta no había cumplido 15 años de servicio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Comienza por recordar la Sala que la violación medio, invocada en el primer cargo, procede en los casos en que el ad quem desconoce la ley sustancial como consecuencia de la violación de una norma adjetiva o de procedimiento, razón por la cual debe demostrar la censura, en un primer momento, cómo se produjo la trasgresión de la disposición no sustancial y, posteriormente, la incidencia de ésta en la violación de la ley sustancial de alcance nacional.

En el caso concreto, alega el recurrente la trasgresión del artículo 1º del Decreto 2282 de 1989, modificatorio del 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social a los juicios del trabajo, por cuanto, en su sentir, al apreciar de manera errada la demanda y la contestación a ésta, el Tribunal no se percató de la petición del derecho por parte de la actora antes de tiempo, dado que la pensión fue reclamada por ésta no solo al cumplir 50 años de edad, sino además, sin tener los 15 años de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985, lo que condujo, a la violación del principio de congruencia que debe respetar toda sentencia judicial.

Sin embargo, se observa que la omisión procesal que le endilga el recurrente al fallador de segundo grado no es tal, porque el haber reconocido la pensión de jubilación, a partir de 1999 y no 1994 como lo solicitaba la demandante, apenas sí constituye una condena mínima petita, pues se trata de la misma prestación reclamada, pero concedida por debajo de lo pretendido, lo cual es autorizado por el inciso tercero del artículo 305 del C.P.C., que se dice fue violado por el Tribunal.

De todas maneras, así se tratase de una condena extrapetita, como lo aduce el recurrente, el Tribunal apenas se limitó a confirmar la decisión del a quo, quien, conforme al artículo 50 del C.P.T. y de la S.S. sí estaba facultado para hacer una condena de esta naturaleza. Por lo tanto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; el Acuerdo 224 de 1966; 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 11, 36 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo; y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Aclara que por avenirse el cargo a la vía directa, acepta el análisis probatorio del Tribunal en cuanto a los extremos del contrato de trabajo, la fecha de cumplimiento de los 55 años de edad de la actora, la naturaleza jurídica de la entidad durante la vinculación con aquélla y su afiliación al I.S.S. para los riesgos de IVM y, que, por fundamentarse el fallo del ad quem exclusivamente en las sentencias proferidas por esta Corporación el 6 de julio de 2000 (Rad. 13336) y 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), es por lo que acusa la interpretación errónea de las disposiciones legales relacionadas en el cargo.

Dice que es la naturaleza jurídica del empleador, la que determina el régimen aplicable a sus trabajadores; que, en consecuencia, al ser el Banco una entidad privada, al momento en que el actor cumplió los requisitos para acceder a la pensión, su régimen era el privado y no el de los empleados oficiales; que durante todo el proceso, el Banco argumentó no estar obligado a reconocer pensión de jubilación a la actora, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes al momento de la privatización de la entidad; señala que debía tomarse en cuenta que el Banco fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, antes del ex trabajador reunir la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión; al momento de la privatización del demandado, apenas tenía una expectativa pensional y no un derecho adquirido, lo cual, dice, trajo como consecuencia el cambio de régimen legal aplicable para la asunción de su prestación. Afirma que, según la jurisprudencia de esta Corporación, de aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía aplicarse al demandante el régimen anterior del Instituto de Seguros Sociales, por haber sido éste afiliado, de donde es esta entidad la que debe asumir totalmente el cubrimiento de la pensión; que, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó la pensión de jubilación y, el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “ todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ”, lo que, según afirma, ya venía consagrado desde el artículo 3 de la Ley 90 de 1946; estima que, como la Ley 100 de 1993 es aplicable tanto a trabajadores particulares como oficiales, ante la dualidad de regímenes legales preexistentes, el artículo 36 ibídem señala que los requisitos para acceder a la pensión serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, pudiendo ocurrir, entonces, que una persona que hubiera prestado servicios en el Banco, cuando éste era de naturaleza oficial, y cumplía el requisito de la edad estando afiliado al ISS, el régimen aplicable no resultaba ser el de la Ley 33 de 1985, sino el contemplado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.

El censor, además, expresó: "En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1996 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c).

Y según el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre la señora Amelia Cuellar Cuellar, quien ostentaba la calidad de trabajadora oficial y el Banco Popular sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado)”.

"En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que la señora Amelia Cuéllar Cuéllar fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no fue discutido en el cargo, se tiene que independientemente de la calidad de trabajadora oficial que ostentó la demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular (sic), y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo debió obtener al cumplir 55 años de edad (25 de agosto de 1999) y al acreditar un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste a la señora Amelia Cuellar Cuéllar, iniciará desde la fecha en que la demandanbte reúna los requisitos señalados por la normatividad del ISS”. "Si a la señora Amelia Cuellar Cuéllar, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares.

Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos”. “(…….)” "No cabe duda que para aquellas personas que, habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las "meras expectativas", que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.

Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua (Sentencia C 147-97).” “Además, del contenido de la sentencia C- 789 de 2002 de la Corte Constitucional, se concluye que al actor no lo cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como quiera que no tenía vigente el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el sistema; se confirma que como no había cumplido los requisitos para acceder el derecho (sic) con anterioridad al 01 de abril de 1994, tenía solamente la expectativa y no un derecho adquirido.

Todo esto de conformidad con lo señalado en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, y lo señalado en las sentencias C- 147 y C- 596 de 1997 de la misma Corporación”. "Entonces, al no entender el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, viola las disposiciones legales relacionadas en la formulación del cargo y en los conceptos de violación que allí se indican, pues confirma en forma improcedente lo dispuesto por el a quo en el sentido de reconocer el derecho a la pensión de jubilación a cargo de la entidad hasta cuando asuma el riesgo de vejez el Instituto de Seguros Sociales”.

LA RÉPLICA Sostiene que la actora ostentó la calidad de trabajadora oficial hasta la fecha de su retiro, esto es, hasta el 1º de julio de 1993; la privatización del Banco fue posterior a esta fecha, razón por la cual, la calidad mencionada no se pierde con un hecho jurídico posterior a la terminación del contrato de trabajo; ninguna de las disposiciones legales enlistadas consagran la subrogación inmediata del I.S.S. en el pago de las pensiones de vejez de los trabajadores oficiales; le asiste razón al Tribunal de reconocer a la demandante como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de ésta, tenía 35 años de edad y más de 15 años de servicios, los cuales son fueron controvertidos por las partes; la jurisprudencia de esta Sala ha sido unánime en señalar el régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de los trabajadores oficiales del demandado, tal como lo hizo en las sentencias del 13 de mayo de 2005 (Rad. 24406), 10 de noviembre de 1998 (Rad. 10876), 25 de junio de 2003 (Rad. 20114), 26 de marzo de 2004 (Rad. 22789), 27 de julio de 2004 (Rad. 22226), entre otras.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre el tema planteado por el recurrente, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), ratificados en el de 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”.

“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”.

“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”.

“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”.

“Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas”.

“En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término”.

“Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan”.

“Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”.

“De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993”.

“Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”.

“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”.

“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”.

“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” Ante las anteriores argumentaciones, las cuales se reiteran, es del caso desestimar el cargo.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de octubre de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral adelantado por AMELIA CUELLAR CUELLAR al BANCO POPULAR S.A. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 22