CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N. 32571 Inés Núñez y otros PAGE CASACIÓN N°32571 Inés Núñez y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.271 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil doce (2012). VISTOS Procede la Sala a emitir el fallo de casación dentro del proceso que se adelanta a Inés Núnez, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 16 de marzo de 2009, a través de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot en la que se condenó a la procesada como autora de los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público.

ANTECEDENTES FACTICOS Los hechos que motivaron este proceso fueron sintetizados por el ad quem, en los siguientes términos: “El 8 de mayo de 1997, la Alcaldesa Inés Núñez del municipio de Ricaurte celebró contrato N. 12 por la suma de $10.000.000 cuyo objeto era el mantenimiento de una vìa ubicada en la carrera 16 con calle 3ª, frente al parque central del municipio, obra de la cual fue interventor el Secretario de Planeación y Obras Públicas del municipio, el ingeniero Hermenegildo Leyton Rodríguez, demostrándose que en la adjudicación del contrato a Fernando se incurrieron (sic) en irregularidades y que la calidad de la obra que realizó José Amín Lozada era deficiente.”

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los anteriores hechos, el 6 de octubre de 2005, la Fiscalía General de la Nación, acusó a Inés Núñez, Hermenegildo Leyton, Fernando Lozada y José Amín Lozada como autores de los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público. 2.

La anterior decisión fue impugnada por la defensa de los acusados, motivo por el que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cundinamarca el 14 de febrero de 2006, resolvió el recurso, confirmado la acusación de primera instancia, pero aclarando que la acción penal no procede por el delito contra la fe pública, sino sólo por los de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en la medida en que los procesados fueron vinculados como personas ausentes por estos dos últimos punibles, sin que el cargo por la conducta contra la fe pública les haya sido atribuido. 3.

La etapa de juicio fue adelantada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot que el 23 de octubre de 2007, emitió sentencia contra los procesados a quienes cesó procedimiento por prescripción de la acción penal frente al punible de peculado por apropiación, pero condenó a Inés Núñez y Hermenegildo Leyton como autores de los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, imponiéndoles las penas de 6 años de prisión, multa de 10 SMLMV y la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la de prisión. A los procesados José Amín Lozada y Fernando Lozada, el juzgador de primera instancia les cesó procedimiento respecto de todos los cargos que se les atribuyeron en la resolución de acusación. 4.

El fallo de primera instancia fue impugnado por la defensa de Hermenegildo Leyton, siendo confirmado por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 16 de marzo de 2009. 5. Contra la anterior decisión la defensa de la sindicada Inés Núñez interpuso y sustentó el recurso de casación, cuya demanda fue admitida en auto del 13 de abril de 2011, únicamente frente al cargo de nulidad.

LA DEMANDA 1. Cargo admitido: Nulidad por trasgresión al principio de congruencia Señala el libelista que se incurrió en una vulneración al derecho al debido proceso de su representada que solo puede remediarse por vía de la nulidad, al haberse proferido sentencia dentro de un proceso viciado de irregularidades sustanciales. Dicha irregularidad, el recurrente la enmarca, en el hecho de que el Tribunal emitió su fallo en claro desconocimiento de la congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, dado que responsabilizó a su procurada del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales en concurso con el punible de falsedad ideológica en documento público, cuando este último cargo fue retirado de la acusación por parte de la Fiscalía delegada ante el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el pliego acusatorio.

Es decir, la sentencia únicamente procedía por el delito contra la administración pública. Por lo anterior, solicita que se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de cierre de la investigación en aras de que se retire el cargo por falsedad ideológica en documento público y se rehaga la actuación. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Señala el delegado de la Procuraduría que le asiste razón al libelista, dado que la revisión del expediente permite establecer que aunque en la resolución de acusación de primera instancia se imputó a Inés Núñez el delito de falsedad, en la de segunda la Fiscalía Delegada ante el Tribunal decidió excluir esa conducta, para lo cual se ocupa de trascribir apartes de la decisión emitida por esta última entidad.

Afirma este sujeto procesal que dadas las anteriores circunstancias, no podían los sentenciadores de instancia pronunciarse sobre el delito de falsedad, sin embargo fue condenada por dicho comportamiento, lo que comporta una trasgresión de su derecho de defensa y un desconocimiento del principio de congruencia. Propone como solución a esa irregularidad que la Corte case la sentencia y en su lugar, emita el fallo de reemplazo en el que se redosifique la pena y la condena se limite al delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Nulidad por trasgresión al principio de congruencia 1.1 El principio de congruencia se refiere a la identidad fáctica, jurídica y personal que debe existir entre la acusación y la sentencia de modo que de quebrarse dicha relación se configura una trasgresión al debido proceso con incidencia en el derecho de defensa que en algunos casos sólo es subsanable por vía de la nulidad.

Así lo ha definido la Corporación: “… En la sistemática de la Ley 600 de 2000, en cuyo imperio se adelantó el proceso, la Sala ha reiterado que la congruencia como garantía y postulado estructural del proceso, implica que la sentencia debe guardar armonía con la resolución de acusación o el acta de formulación de cargos, en los aspectos personal, fáctico y jurídico.

En el primero, debe haber identidad entre los sujetos acusados y los indicados en el fallo; en el segundo, identidad entre los hechos y circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos de la sentencia; y, en el tercero, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en el fallo… La congruencia personal y fáctica es absoluta y la jurídica es relativa porque el juez puede condenar por una conducta punible diferente a la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando no agrave la situación del procesado con una pena mayor”.

Se dice que hay identidad fáctica cuando los hechos de la acusación que soportan la tipicidad del delito describen con claridad y precisión las circunstancias tanto objetivas como subjetivas de modo, tiempo y lugar, las cuales son reproducidas en el fallo, e identidad jurídica cuando el delito por el cual se acusa es el mismo por el que se condena.

En decisión de mayo de 2011 dentro del radicado 32792, la Corte se encargó de reiterar los elementos necesarios para reputar la congruencia entre la acusación y la sentencia: “ Se observa que para que exista congruencia entre el acto de acusación o su similar, según sea el caso, deben concurrir tres elementos entre dicho acto y la sentencia emitida por el juez correspondiente, los cuales se determinan de la siguiente forma: · Identidad de sujetos, también conocido como congruencia personal; esto es, que la misma o mismas personas que son objeto de acusación, sean a las que se refiere la sentencia. · Identidad entre los hechos de la acusación y el fallo, también denominado congruencia fáctica; lo que se traduce en que por los mismos hechos por los cuales se efectuó el acto de acusación, sea emitido el fallo. · Correspondencia de la calificación jurídica; es decir, la equivalencia entre el tipo penal por el cual se acusa y por el cual se condena, salvo que opere en su modalidad relativa, esto es, cuando dicha calificación jurídica varía, siempre que no se agrave la situación del procesado”. 1.2 Para el presente caso, sin mayor dificultad se observa una trasgresión al principio en precedencia referido, en lo atiente no solo a la identidad jurídica de uno de los cargos por los que se acusó a los procesados y por el que fueron condenados, que es el reparo al que el demandante circunscribe el cargo de nulidad, concretamente, el delito de falsedad ideológica en documento público, sino también en su aspecto fáctico.

Frente a lo primero, claramente en la resolución de acusación proferida en segunda instancia la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, se refirió a la improcedencia para que el pliego enjuiciatorio se extendiera al punible contra la fe pública, según así se expresó en la parte resolutiva de dicha pieza procesal que indicó: “ Confirmar la resolución de acusación signada el 6 de octubre del año 2005, por los motivos consignados en la parte motiva de esa decisión, aclarando que no se procede por el delito contra la fe pública”.

(Resaltado de la Corte) El soporte jurídico para una decisión en tal sentido, consistió en que el acusador de segunda instancia consideró que en la resolución de situación jurídica de Inés Núñez y Hermenegildo Leyton, quienes fueron vinculados al trámite penal como personas ausentes, se les endilgaron únicamente los punibles de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Sin embargo, los jueces de instancia, sin ningún tipo de motivación para alejarse del marco jurídico de la acusación, mantuvieron el comportamiento atentatorio de la fe pública pese a que los procesados no fueron llamados a juicio por dicha conducta, por las razones que de manera expresa se consignaron en la resolución acusatoria cuando se resolvió el recurso de apelación propuesto por la defensa de uno de los procesados.

En efecto, de la lectura de decisiones como la resolución de situación jurídica, la de acusación y la sentencia de primera y segunda instancia, no se observa cómo de los hechos que les sirvieron de soporte, se derivó el menoscabo del bien jurídico de la fe pública. Véase por ejemplo que la resolución de situación jurídica se basó en los siguientes acontecimientos: “Hacen referencia a las irregularidades presentadas con ocasión de la celebración del contrato número 12 de 1997, suscrito por la alcaldesa para esa época del municipio de Ricaurte Cundinamarca, señora Inés Núñez, siendo contratista Fernando Losada, cuyo objeto era el mantenimiento de las redes viales urbanas por la suma de $10.000.000, en donde se omitió expedir la póliza de estabilidad de la obra, para hacerla efectiva ante las irregularidades presentadas en la misma.

Además se considera, hubo anomalías al no haberse realizado el control de los elementos utilizados dentro de la aludida obra por parte del director de la oficina de valorización, planeación y obras públicas, siendo que también se denuncia el hecho de que el mismo objeto fue contratado con José Amín Barreiro” Fue justamente este soporte fáctico el que en su momento tuvo en cuenta la fiscalía para resolver situación jurídica e imponer medida de aseguramiento por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sin que siquiera en el aspecto fáctico se hubiera hecho alusión alguna, al punible de falsedad.

Esta fue la razón por la que la acusación de segunda instancia, suprimió del pliego de cargos el de falsedad ideológica en documento público que fue atribuido en la resolución de primer grado, tomando como supuesto fáctico el mismo del acusatorio de aquella, a saber: “El municipio de Ricaurte Cundinamarca, celebró a través de la señora Inés Núñez, Alcaldesa de esa localidad el contrato N. 12 de 1997 por la suma de $10.000.000 con el señor Fernando Losada, cuyo objeto era el mantenimiento de redes viales urbanas de esa localidad, contrato en el que se omitió el cumplimiento de requisitos de ley y que además fue ejecutado por el señor José Amín Lozada, sin que se tomara ninguna medida sobre el particular, ni por parte de la señora Inés Núñez ni de Hermenegildo Leyton quien fungía como jefe de planeación e interventor del mencionado contrato” Sin duda alguna emerge claro que el sentenciador no podía incluir dentro del marco jurídico de la acusación el delito de falsedad ideológica en documento público sin trasgredir el debido proceso de los acusados y consecuentemente el derecho de defensa, pues la sentencia debió emitirse únicamente por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y no por ambos por ser el primero el que correspondía a la imputación jurídica deducida en la resolución de acusación, en desmedro de los intereses de los procesados, razón por la cual el cargo relacionado con el desconocimiento del principio de congruencia, prospera.

Ahora bien, como petición principal demanda el casacionista la invalidación del trámite penal a partir, inclusive, del cierre de la investigación o en su defecto que se retire del fallo condenatorio el punible de falsedad, readecuándose la pena. Para restablecer la garantía fundamental trasgredida, la Corte optará por la solución que ofrece el numeral 1º del artículo 217 de la Ley 600 de 2000, pero dado que la causal que prospera es la de nulidad y ésta sólo afecta la sentencia, se casará el fallo, dictándose de una vez el de reemplazo.

Habida cuenta que al retirar de la sentencia de segunda instancia la condena por el delito de falsedad en documento público, corresponde readecuar la sanción, la Sala procederá en tal sentido. 1.3 Tasación de la Pena Como quiera que los hechos tuvieron ocurrencia el en año 1997, la noma penal sustancial a aplicar es el Decreto Ley 100 de 1980, cuya sanción para el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales es la del artículo 146, modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, que oscila entre 4 y 12 años de prisión y multa de 10 a 50 SMLMV e interdicción de derechos y funciones públicas de 1 a 5 años.

Así las cosas, respetando los criterios que tuvo en cuenta el fallador de primer grado para dosificar la pena, los cuales fueron acogidos en su integridad por el de segunda, se tiene que la sanción se impuso dentro del primer cuarto del ámbito punitivo correspondiente al delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por ser el que reporta una pena superior frente al delito contra la fe pública.

Dicho ámbito de movilidad es de 48 meses en el mínimo y 72 meses en el máximo; el ad quo partió del mínimo aumentado dicho monto en dos meses más, dada la intensidad del dolo de los procesados y su posición distinguida en la sociedad por ser personas profesionales y desempeñarse para la época de los hechos como Alcaldesa y Secretario de Planeación del municipio de Ricaurte, respectivamente.

En cuanto a la pena pecuniaria, impuso el mínimo permitido que es de 10 SMLMV. A los 50 meses de prisión se hizo un incremento de 22 meses por razón del concurso con el delito de falsedad ideológica en documento público, el cual será restado de la pena total por haberse casado el fallo, quedando como pena definitiva privativa de la libertad la de 50 meses de prisión, junto con 10 SMLMV por concepto de sanción pecuniaria e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.

Ahora bien, teniendo en cuenta el mandato contenido en el artículo 229 de la Ley 600 de 2000, según el cual los efectos favorables del fallo de casación se extienden a los no recurrentes, la sanción para Hermenegildo Leyton también se fija en 50 meses de prisión, multa de 10 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Prisión domiciliaria y suspensión condicional de la ejecución de la pena Si bien es cierto, ninguna petición hizo el libelista en torno a la concesión de estos mecanismos, sustitutivo y alternativo, a la pena de privación de la libertad intramural, la Corte entrará a estudiar si para el caso de la señora Inés Núñez concurren los requisitos previstos en los artículos 38 y 63 del Código Penal, pues frente a Hermenegildo Leyton el Tribunal Superior de Cundinamarca le concedió la libertad provisional por vía de la condicional antes de que se emitiera el fallo de segundo grado, situación liberatoria que se ha mantenido hasta la fecha.

En cuanto al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, es claro que el mismo no es aplicable al caso que concita la atención de la Corte, pues aunque la sanción privativa de la libertad se redujo ostensiblemente por razón de este fallo de casación, aún la pena sigue siendo superior a tres años de prisión. Frente a la prisión domiciliaria regulada en el artículo 38 de la Ley Penal sustancial, su numeral primero indica que procede respecto de delitos cuya pena mínima prevista en la ley sea inferior a cinco años.

Para el presente caso se tiene que el juicio de responsabilidad contra los procesados lo fue por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, norma modificada por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, que fijaba como pena mínima la de cuatro años, motivo por lo que el presupuesto objetivo señalado en el artículo 38 concurre.

En cuanto al requisito de carácter subjetivo, debe decir la Sala que no obra en el proceso ningún elemento de juicio que la lleve al conocimiento sobre el desempeño personal, laboral, familiar o social de la sentenciada como para deducir que no pondrá en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, toda vez que nunca compareció al proceso, por lo que fue declarada persona ausente, condición que se ha prolongado hasta el momento, pese a que en su contra obra orden de captura.

El único conocimiento que se tiene sobre su desempeño personal, laboral y social, es el que brinda el fallo de responsabilidad penal en su contra producto de la presente actuación, circunstancia que ante la falta de otras pruebas que la desvirtúen, no permite realizar un pronóstico favorable para que se le autorice cumplir la sanción al interior de su domicilio, el cual sea por demás decir, no se conoce.

Corolario lo anterior, se reiterará la orden de captura en su contra. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CASAR parcialmente la sentencia de segunda instancia proferida contra Inés Nuñez. En consecuencia, modificar la pena a su favor y del coprocesado Hermenegildo Leyton, fijando la privativa de la libertad en cincuenta (50) meses de prisión, la pecuniaria en diez (10) SMLMV y la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término que la de prisión, como autores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 2.

Negar a Inés Núñez la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por las razones que se expusieron en la parte motiva de este proveído, por tanto se reiterará la orden de captura que pesa en su contra. Notifíquese y cúmplase, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÈ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÌA Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Única Instancia del 23 de febrero de 2010, Radicado No. 32.805, contra el ex senador Álvaro García Romero.

Criterio que ya había sido analizado por la Corporación en el Auto del 30 de junio de 2004, Radicado No. 20.965 y reiterado en el Auto del 20 de febrero de 2008, Radicado No. 28.954. También fue expuesto en iguales términos dentro de la Sentencia de Casación del 4 de abril de 2001, Radicado No. 10.868. PAGE 14