Proceso nº 32571 Casación Inadmite N° 32571 Inés Nuñez y Hermenegildo leyton PAGE Casación Inadmite N° 32571 Inés Nuñez y Hermenegildo leyton Recurrente: Inés Núñez LEY 600 DE 2000 Proceso nº 32571 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobada Acta N°130 Bogotá, D. C., abril trece (13) de dos mil once (2011).

VISTOS: Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada Inés Nuñez quien fue condenada por la conducta punible de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso con falsedad ideológica en documento público en sentencias proferidas por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Girardot y el Tribunal Superior de Cundinamarca.

HECHOS Fueron relatados en el fallo de segunda instancia de la siguiente manera: El ocho de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997), en el municipio de Ricaurte, la entonces alcaldesa Inés Núñez, celebró el contrato N. 12 con el fin de dar mantenimiento de (sic) una vía de la localidad por la suma de diez millones de pesos, donde actuó como interventor el Secretario de Planeación y Obras Públicas del municipio, el ingeniero HERMENEGILDO LEYTON RODRÍGUEZ, quien suscribió el acta de inicio y entrega de la obra cuya calidad era deficiente y a pesar de encontrarla en deterioro la recibió. Además se emitieron dos anticipos por $5.000.000 de pesos cada uno, no recibidos por el supuesto contratista FERNANDO LOSADA, cuya firma fue falsificada.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los anteriores episodios, el 14 de agosto de dos mil cuatro (2004) la Fiscalía General de la Nación dispuso la apertura de la instrucción contra José Amin Lozada Barrero, Hermenegildo Leyton Rodríguez, Inés Núñez y Fernando Losada, investigación que culminó con resolución de acusación contra estas personas como autores de los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público. 2.

La resolución acusatoria fue apelada por la defensa de los procesados, motivo por el que el 14 de febrero de 2006 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, confirmó lo atinente al llamamiento a juicio de José Amin Lozada Barrero, Hermenegildo Leyton Rodríguez, Inés Núñez y Fernando Losada, por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, mientras que frente al delito de falsedad ideológica en documento público dispuso que no procedía la acusación por no haber sido debidamente imputado este cargo. 3.

La etapa de juicio fue adelantada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Ibagué, autoridad que el veintitrés (23) de octubre de dos mil siete (2007), condenó a Hermenegildo Leyton Rodríguez e Inés Núñez como autores de los delitos de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, por lo cual les impuso la pena de seis (6) años de prisión y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Frente al delito de peculado por apropiación, el juez de primera instancia cesó procedimiento a favor de todos los acusados por prescripción de la acción penal. Al referirse a la probable responsabilidad de José Amin Lozada Barrero y Fernando Losada, el juzgador de primer grado cesó procedimiento a su favor por los delitos de falsedad ideológica en documento público y contrato sin cumplimiento de requisitos legales al encontrarlos inocentes de dichos cargos. 4.

Contra el fallo de primera instancia, el defensor de Hermenegildo Leyton interpuso el recurso de apelación, recurso que fue resuelto por Tribunal de Cundinamarca en decisión del 16 de marzo de 2009, en la que confirmó de manera íntegra lo decidido por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Girardot. 5. Durante el traslado de ley, el defensor de la acusada Inés Núñez interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, cuya admisibilidad es el objeto de este pronunciamiento.

LA DEMANDA: Al amparo de las causales tercera y primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el demandante formuló dos cargos contra la sentencia proferida por el Tribunal, así: 1. Cargo primero (principal): nulidad 1.1. Señala el libelista que se incurrió en una vulneración al derecho al debido proceso de su representada que solo puede remediarse por vía de la nulidad, al haberse proferido sentencia dentro de un proceso viciado de irregularidades sustanciales. 1.1.2 Dicha irregularidad, el recurrente la enmarca, en el hecho de que el Tribunal emitió su fallo en claro desconocimiento de la congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, dado que responsabilizó a su procurada del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales en concurso con el punible de falsedad ideológica en documento público, cuando este último cargo fue retirado de la acusación por parte de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el pliego acusatorio.

Es decir, la sentencia únicamente procedía por el delito contra la administración pública. 1.2 Por lo anterior, solicita que se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de cierre de la investigación en aras de que se retire el cargo por falsedad ideológica en documento público y se rehaga la actuación. 2. Cargo segundo (subsidiario): violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho por falso juicio de identidad y falso juicio de existencia a partir de los cuales se dio por probada la materialidad del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales 2.1 Sobre el error de hecho por falso juicio de identidad El defensor de la acusada inicia la sustentación del cargo, citando el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980 que describe el tipo penal de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y enfatiza sobre los elementos que satisfacen el tipo penal, los cuales dio por probados el juzgador de instancia a partir de la copia del contrato N. 012 de mayo 8 de 1997, la declaración de Fernando Losada, la declaración de José Amín Losada, el dictamen grafológico y el acta de inspección a la obra.

Respecto del contrato, señala el recurrente que de su contenido emerge que cuenta con todas las exigencias legales y que su desarrollo siempre estuvo ceñido a derecho, además de que fue respaldado con póliza de cumplimiento, certificado de disponibilidad presupuestal y acta de entrega de la obra, motivo por el que no puede afirmarse, como sí lo hizo el Tribunal, que se trató de un contrato ficticio.

La distorsión de la prueba la centra en la indebida valoración del testimonio de Fernando Losada, cuando en forma errada la sentencia de segunda instancia señala que el testigo dijo que él no era el contratista y que la firma que reposaba en el documento no era la suya, cuando lo cierto es que el testigo lo que afirmó es que sí suscribió el contrato porque así se lo solicitó su tío Jose Amín, de donde lo que había que tenerse por probado es que Fernando Losada sí era el contratista. 2.2 Sobre el falso juicio de existencia Luego de hacer la confrontación entre el contenido de las pruebas testimoniales y documentales con las conclusiones de la sentencia, afirma el censor que éstas últimas carecen de verdad, pues simplemente son el producto de la suposición de la prueba, en específico, de dar por sentada la presunción del interés que le asistía a la procesada como alcaldesa del municipio de Ricaurte de adjudicarle el contrato a José Amín Losada Barreiro por ser el esposo de una pariente de ella para lo cual recurrió a mostrar como contratista a Fernando Losada sin que existiera ningún medio de convicción que hiciera patente ese supuesto interés. Con base en las violaciones indirectas de la ley sustancial, peticiona el recurrente que se case la sentencia y en su lugar se emita el fallo de reemplazo en el que se absuelva a Inés Núñez de los cargos por los que fue condenada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 establece que si el recurrente en casación carece de interés o la demanda no reúne los requisitos formales previstos en el artículo 212 ibídem, se inadmitirá y el proceso se devolverá al despacho de origen. 1. De la legitimidad para recurrir en casación- segundo cargo Corresponde abordar esta cuestión, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia no fue impugnado por el recurrente, sino por la defensa técnica del coprocesado Hermenegildo Leyton. 1.1 La jurisprudencia de la Sala de tiempo atrás ha venido considerando que una de las manifestaciones del interés jurídico es haber recurrido el fallo de primera instancia porque la ilegalidad de esta decisión no puede alegarse con criterio supletorio, ni existe posibilidad alternativa entre la apelación y la casación, esto es, el cuestionamiento sobre la legalidad de la sentencia del a quo se debe efectuar en la oportunidad que el procedimiento otorga porque de lo contrario, el silencio o la pasividad son actitudes que reflejan conformidad con las decisiones adoptadas por el juez. 1.1.2 No obstante, dicha premisa admite ciertas excepciones que permiten que quien no hizo uso del recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, tenga la posibilidad de recurrir en casación cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso en la instancia, que el fallo de segundo grado modificó su situación jurídica de manera más gravosa, o cuando se trata de fallos consultables, o el sujeto procesal proponga la nulidad, siempre que medie una demanda en forma. 1.1.3 Y frente a los casos en los que no habiéndose apelado el fallo de primer grado, el recurrente en sede extraordinaria, alega la nulidad, caso en el cual en principio sería viable admitir la demanda, también se ha dicho que debe verificarse que no se trata de una excusa para la discusión de determinaciones de la primera instancia frente a las cuales se guardó silencio y que en realidad no corresponden a hipótesis de violación de garantías fundamentales que deban remediarse a través del mecanismo extremo de la nulidad procesal.

De conformidad con lo anterior, carece de legitimidad para acudir al recurso extraordinario, el sujeto procesal que en su momento no hizo uso del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, a menos que se configure alguna de las hipótesis planteadas por la jurisprudencia y que fueron referidas en precedencia. 1.2 Para el presente caso, en lo relativo al segundo cargo, emerge claro que el defensor de Inés Núñez, carece de legitimidad para recurrir en casación, alegando una violación indirecta de la ley sustancial derivada de la defectuosa valoración de las pruebas que hizo el Juez del Circuito de Girardot, pues al desechar el recurso de apelación contra la decisión de esa autoridad, impidió que el Tribunal se pronunciara sobre las inconformidades que ahora pretende sean resueltas en sede de casación, sin que previamente el debate se hubiere agotado en las instancias, de allí que devenga necesaria la inadmisión de la demanda en lo pertinente a la censura que por violación indirecta por error de hecho por falso juicio de identidad y falso juicio de existencia, plantea de manera subsidiaria. 2.

Calificación de la demanda- primer cargo 2.1 Ahora bien, respecto del cargo principal de nulidad, de su lectura se advierte que el mismo tiene que ver sustancialmente con un error en la sentencia al desconocerse el principio de congruencia, en tanto que el fallo contiene un juicio de responsabilidad penal frente a un delito que fue suprimido por el acusador de segundo grado, situación que para el recurrente implica un menoscabo al derecho al debido proceso que amerita su reconocimiento a través de la declaratoria de nulidad, de allí que la causal invocada haya sido la prevista en el numeral 3º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000. 2.2 Por tratarse de un proceso regulado por el trámite de la Ley 600 de 2000, cuyo artículo 207 numeral 2º, prevé como causal expresa de casación la disconsonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación, se concluiría, en principio, que el cargo fue indebidamente formulado y por lo tanto habría que inadmitirse la demanda. 2.3 Sin embargo, la Corte ha aceptado que cuando se invoca este tipo de error es posible alegarlo por vía de la causal tercera, en tanto que el yerro no solo compromete la estructura del proceso, sino que constituye un error de garantía que afecta el derecho a la defensa al sorprendérsele al procesado con imputaciones fácticas y jurídicas que no tuvo oportunidad de controvertir por no haber sido incluidas en el pliego de cargos.

Así las cosas, como quiera que es posible alegar la transgresión del principio de congruencia bajo el amparo de la causal tercera de casación, y que, aunque el libelista no apeló el fallo de primera instancia, el cargo lo plantea como trasgresión al derecho al debido proceso que eventualmente podría dar lugar a la nulidad procesal, se admite la demanda presentada en representación de Inés Núñez por el cargo principal de nulidad.

En consecuencia, córrase traslado al señor Procurador Delegado en lo Penal, por el término de veinte (20) días para que rinda el concepto al que se refiere el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE:

PRIMERO: Admitir la demanda de casación presentada en defensa de la procesada Inés Núñez, únicamente por el cargo principal de nulidad que plantea el líbelo.

SEGUNDO: Inadmitir la demanda de casación presentada en defensa de la procesada Inés Núñez, frente al cargo subsidiario de violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad y de existencia.

TERCERO: Frente al cargo admitido, córrase traslado al Procurador Delegado en los términos del artículos 213 de la Ley 600 de 2000. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de Servicio JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Permiso FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA Comisión de Servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Casación 12.106 de enero 17 de 2002. � Casación 14.872 de febrero 21 de 2002. � Casación 15.415 de agosto 4 de 2004.

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