CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 32561 Julio César Rubio Rincón. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación N° 32561 Julio César Rubio Rincón. Corte Suprema de Justicia. Proceso No 32561 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 360.

Bogotá, D. C., noviembre dieciocho (18) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Procedería a la Sala pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Julio César Rubio Rincón, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta, por medio de la cual confirmó, con algunas modificaciones, la dictada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esa ciudad que condenó al acusado como autor responsable de la conducta punible de estafa simple, si no se observara que la acción penal (y civil) derivada de tal delito prescribió incluso antes de que el asunto llegara a la Corte.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron tratados en los fallos de instancia de la siguiente forma: La inmovilización el día 2 de agosto de 1999, del vehículo de placas BUY-441 de Bucaramanga, marca Jeep Cherokee, por unidades de la SIJÍN de Santander en la ciudad de Bucaramanga en la carrera 39 N° 46-79, residencia de la señora Ruth Marina Ríos (de Jiménez), la cual le fueron encontrados alterados sus sistemas de identificación, motor, serie y chasis e inconsistencias en los documentos con los cuales fue matriculado en esa ciudad, dieron inicio a la presente investigación, ya que de ello se desprendía la existencia de una importación fraudulenta para nacionalizar un vehículo en referencia había adquirido (sic) por la señora Ruth Marina Ríos (de Jiménez) por negociación que realizara con Julio César Rubio (Rincón) y siendo importador Jhon Jairo Arango Tamayo. 2.

Por los anteriores episodios, el 16 de julio de 2004 la Fiscalía Quinta Seccional de Cúcuta profirió resolución de acusación contra los vinculados Jhon Jairo Arango Tamayo y Julio César Rubio Rincón como presuntos coautores de los delitos de falsedad marcaría, falsedad material de particular en documento público, fraude procesal y estafa tipificados en los artículos 217, 220, 182 y 356 del decreto 100 de 1980, pronunciamiento que alcanzó ejecutoria el 2 de septiembre siguiente. 3.

Tramitada la etapa de la causa por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2008 resolvió condenar al acusado Julio César Rubio Rincón como autor responsable de los delitos materia de acusación a la pena de cinco (5) años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios en cuantía de $52.000.000 por perjuicios materiales y veinte (20) salarios mínimos mensuales vigentes por perjuicios morales a favor de Ruth Marina Ríos de Jiménez y le negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Y, declaró la cesación del procedimiento y la extinción de la acción penal por muerte del coprocesado John Jairo Arango Tamayo. 3. Esa providencia fue apelada por el defensor del acusado Rubio Rincón, y el Tribunal Superior de Cúcuta en fallo del 10 de marzo de 2009 lo revocó en cuanto a la condena por el delito de falsedad material de particular en documento público y lo confirmó en lo demás, modificando la pena a imponer al mencionado procesado que fijó en cuarenta y dos (42) meses de prisión. 4.

El ad quem el 28 de mayo siguiente adicionó la sentencia de segundo grado en los siguientes sentidos: 4.1. Declaró la extinción de la acción penal y por consiguiente decretó la cesación del procedimiento a favor de Julio César Rubio Rincón por los delitos de falsedad marcaría y fraude procesal al dar por demostrado que la prescripción de la acción penal por tales conductas punibles se consolidó en la fase instructiva. 4.2.

Modificó las penas impuestas a Rubio Rincón al fijarlas en veinticuatro (24) meses la prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el delito de estafa, y, 4.3. Le negó al mencionado acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 5. Contra el fallo de segundo grado el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem en auto del 13 de julio de 2009, corriendo el traslado para presentar la demanda entre el 14 de julio y el 27 de agosto siguiente, el 25 de agosto fue presentado el libelo, el 28 de agosto comenzó a surtirse el traslado previsto para los no recurrentes que en la misma fecha antes indicada manifestaron que renunciaban al mismo, razón por la cual se ordenó que el asunto fuera enviado a esta Corporación el 31 de agosto a donde arribó el 2 de septiembre ya estando prescrita la acción penal como se analizará adelante.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- En relación con la prescripción de la acción penal cuando ella se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado, o antes en los eventos de simple constatación objetiva, la jurisprudencia de la Sala tiene definido que su declaración corresponde al juez de segunda instancia o a esta Corporación, cuando aquél pasa por alto tal situación. Es así como frente a esta temática, una vez constatado que la prescripción de la acción penal solicitada no implicaba una verificación meramente objetiva, la Corte expresó: “( ), la denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera.

Y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida. Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades.

(…) Tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientes pronunciamientos de la Sala: … “( ) repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerada válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del Estado. “Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente”.

Luego se indicó: “La Corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que impida su estudio, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por el contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad.

Tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos que ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la tercera. ” En posterior ocasión se expresó: “La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera.

Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso –Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad”. … Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que “recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente,, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse.

La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.

“Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento ”.

Y, en reciente oportunidad se precisó: “( ) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión ”. 2.- En el presente asunto, como enseguida se verá, el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal se consolidó con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia y antes de que el asunto llegara a esta Corporación, luego entonces de acuerdo con el marco jurisprudencial antes indicado, le corresponde a la Corte su definición. 3.- De conformidad con la preceptiva del artículo 80 del decreto 100 de 1980, vigente para el momento de los hechos, la acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso podría ser inferior a 5 años, ni exceder de 20.

La iniciación del término de prescripción comienza a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes. Este tiempo se interrumpe por la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción del término prescriptivo, el término de prescripción comienza a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en el artículo 80 ibídem, pero en ningún caso podrá ser inferior a 5 años, ni superior a 10. 4.- Al procesado recurrente Julio César Rubio Rincón en la resolución de acusación y en las sentencias de instancia se le atribuyó la conducta punible de estafa simple (artículos 356 del decreto 100 de 1980), precepto que establecía una pena máxima privativa de la libertad de diez (10) años, no obstante que la Fiscalía Quinta Seccional de Cúcuta a pesar de admitir que Ruth Marina Ríos de Jiménez le entregó al acusado Rubio Rincón en pago su vehículo BMW valorado en $35.000.000 y la suma de $17.000.000, omitió imputarle tanto fáctica como normativamente la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1° del artículo 372, aspecto que tampoco fue corregido por el ente acusador o la juez de primera instancia en la fase del juicio acudiendo al mecanismo de la variación de la calificación. Para efectos de establecer el término de la prescripción en este caso, se parte del máximo de pena señalado en la norma infringida, esto es, 10 años, término que disminuido en la mitad por razón de la interrupción de la resolución de acusación ejecutoriada, queda reducido a 5 años.

Lo anterior significa que en este particular asunto, el fenómeno jurídico de la prescripción respecto del delito objeto del fallo opera en un término de 5 años (artículo 84, inciso 2°, cp de 1980). Como la resolución de acusación, tal como ya se advirtió, alcanzó ejecutoria el 2 de septiembre de 2004, lo que quiere significar que el tiempo mínimo señalado por la ley para que operara la prescripción de la acción penal en el juicio (5 años), se cumplió el 1° de septiembre de 2009, es decir, antes de que el proceso llegara a esta Corporación en virtud del recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado.

Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción y la extinción de las acciones penal y civil, derivadas de la conducta punible de estafa simple, porque esta última se ejercitó dentro del proceso penal (artículo 98 ibídem) y a ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido contra Julio César Rubio Rincón. El juzgado de primera instancia realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, contra la cual procede el recurso de reposición. 5.- Encuentra la Sala que la fase del juicio en el presente asunto se inició el 13 de septiembre de 2004, la audiencia de juzgamiento finalizó el 8 de abril de 2008 y la sentencia de primera instancia se profirió el 30 de septiembre siguiente, es decir, pasados cuatro (4) años y algunos días.

El asunto arribó al Tribunal Superior de Cúcuta el 12 de noviembre de 2008 y el fallo de segundo grado se dictó el 10 de marzo de 2009 a pesar de la inminencia de la prescripción que, como quedó visto, se consolidó el 1° de septiembre del presente año. Por lo anterior, se dispondrá que la Secretaría compulse copias de la actuación correspondiente con destino al Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Norte de Santander y a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para los fines que estimen pertinente.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Declarar prescritas y extinguidas las acciones penal y civil derivadas de la conducta punible de estafa simple atribuida al procesado Julio César Rubio Rincón. 2.- Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra el mencionado acusado. 3.- Disponer que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 4.- Ordenar que la Secretaría de la Sala compulse las copias con la finalidad y los destinos indicados.

Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Juzgado de origen. Cúmplase. JULIO E. SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento parcial de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent.

Cas. oct.13/94, rad. 8690. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Cas. mayo28/2000. rad. 16.441. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Cas. marzo24/2003, rad. 20.164., reiterada en auto de junio 2 de 2004, rad. 21.484. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Cas. oct.24/2003, rad. 17.466. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent.

Cas. junio30/2004, rad. 18.368. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto Cas. sept.8/04, rad. 22.588. PAGE 6 _1095162340.doc