PAGE 5 Casación Rad. N° 32541 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 32541 Acta No. 07 Bogotá, D.C.,diecinueve (19) de febrero de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia de 1° de febrero de 2007, proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso ordinario promovido contra la entidad recurrente y la EMPRESA TEMPORAL EMPLEAMOS S.A. y MAQUINALSA S.A. por CESAR JULIO MUÑOZ.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- CESAR JULIO MUÑOZ demandó en lo que aquí interesa, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por haber cotizado más de quinientas semanas en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990.

También pidió los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 2.- El Instituto se opuso a las pretensiones; y aceptó la mayoría de los hechos. Adujo en su defensa que el actor no reunía el número mínimo de semanas de cotización para adquirir el derecho deprecado. 3.- Mediante sentencia de 6 de septiembre de 2006, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, reconoció la pensión de vejez a favor del actor, a partir del 1° de diciembre de 2002, en cuantía de $387.521,77 mensuales; absolvió al ISS de los intereses moratorios y a las otras demandadas de todos los cargos elevados en su contra.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por el I.S.S., confirmó el fallo del Juzgado en su integridad. En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que era menester tener en cuenta “El tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, el monto de la pensión y la edad del régimen anterior, esto es, Decreto 758 de 1990, pero el IBL está claramente estipulado en el artículo 36 inciso tercero de la Ley 100 y debe ser el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para acceder a la pensión a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es por esto que el juez a-quo partió del mes de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 para los trabajadores particulares hasta mayo de 1997, fecha de la última cotización. “Como el trabajador cumplió los 60 años en diciembre de 2002, lo devengado en el tiempo que le hacía falta para la pensión desde abril de 1993 hasta diciembre de 2002, fue lo reportado entre esa fecha y el mes de diciembre de 2002, exactamente lo concluido por el juzgado y que correspondía a 100 semanas.

“No se aplica el IBL del Decreto 758, por cuanto el demandante tiene transición”. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario. No hubo réplica. Pretende el impugnante que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, modifique los ordinales primero y segundo del fallo de primer grado, “en el sentido de ordenar la liquidación de la pensión, pero tomando el I.B.L., ordenado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el previsto por el artículo 20 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de ese mismo año”.

CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida “del aparte final del inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 20 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de ese mismo año y 36 de la ley 100 de 1993 desde luego sin el aparte declarado inconstitucional”.

En el desarrollo dice el censor que el Tribunal calculó el I.B.L. con base en el aparte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se refería al promedio de lo devengado en los dos últimos años, y que no se podía aplicar toda vez que fue sacado del ordenamiento jurídico por sentencia C-168 de 1995, “y si ello es así, ni se puede tomar los dos últimos años, ni mucho menos las 100 semanas como lo dice el Tribunal, sino que el Ingreso Base de Liquidación, ha de ser el previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que desde luego no es el de las 100 semanas que fue declarado inconstitucional, ….

Agrega que para calcular el I.B.L. en este caso y que corresponda al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de un trabajador en régimen de transición y que cotizó con posterioridad a la vigencia de dicha ley, “es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1° de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha de la última cotización y empezar a contar hacia atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión”.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Tal como lo advierte la censura, incurrió el Tribunal en un yerro jurídico en el cálculo del ingreso base de liquidación pensional en el sub lite, pues el aplicado no corresponde con lo mandado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, si bien acierta el sentenciador de segundo grado en su razonamiento de que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por faltarle al actor menos de 10 años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia el régimen de pensiones previsto en dicha normatividad, era en voces de la norma, el “determinado por el promedio devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si ese fuere superior”; se equivoca cuando contabiliza únicamente las cotizaciones efectuadas después de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, sin consideración a la fecha en que completó los requisitos para acceder al derecho pensional, que como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte es el “hito o punto de referencia obligatorio”, para determinar la medida de tiempo que interesa para efectos del cálculo del I.B.L. en estos casos.

Sobre el tema en discusión, tuvo oportunidad de pronunciarse la Sala, entre otras, en sentencia del 29 de noviembre de 2001 radicación N° 15921, reiterada entre otras, en la del 20 de abril de 2007 radicación N° 29470, donde dijo: “El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello’, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem.

Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses. “Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (‘el tiempo que les hiciera falta para ello’) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, directriz desconocida por el fallo impugnado al hacer caso omiso de la misma y optar por computar todo el período cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral, rebasando así la fecha de reunión de los presupuestos para la pensión. “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener ninguna incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además - con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla.” Por las razones anteriores el cargo prospera y la sentencia del Tribunal será parcialmente casada en cuanto confirmó el monto pensional definido por el Juzgado.

Como consideraciones de instancia se ha de advertir que el periodo del que se va a obtener el promedio para el calculo del IBL, es igual al del tiempo que transcurre entre el día de vigencia del sistema general de pensiones y del día en el que se cumple la edad mínima para tener el derecho en cuestión, que en el sub examine es el que transcurre entre el 1° de abril de 1994 y el 1° de diciembre de 2002, esto es, 3.121 días.

Este lapso es el que se transpone al último tiempo en el que efectivamente hubo salarios devengados o cotizaciones realizadas, que en el sub lite corre desde el 31 de octubre de 2005 fecha de la última cotización. Lo anterior arroja el ingreso base de liquidación de $526.511,63, al que aplicado el 69% (art. 20 del Acuerdo 049 de 1990), da como resultado un monto inicial de la pensión de $363.293,03, a partir del 1° de diciembre de 2002.

Como consecuencia de lo anterior, en sede de instancia se modificará el numeral primero del fallo del Juzgado, en el sentido de determinar que el monto inicial de la pensión reconocida a partir del 1° de diciembre de 2002, es de $363.293,03 mensuales. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. Las de las instancias a cargo de la demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de primero (1°) de febrero de dos mil siete (2007), proferida por la Sala Civil –Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso promovido por CESAR JULIO MUÑOZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la EMPRESA TEMPORAL EMPLEAMOS S.A., y MAQUINALSA S.A., en cuanto confirmó el monto inicial de la pensión de vejez fijado por el Juzgado.

No la casa en lo demás. En sede de instancia MODIFICA el numeral primero del fallo de seis (6) de septiembre de dos mil seis (2006) del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, y determina que el valor inicial de la pensión de vejez a partir del 1° de diciembre de 2002, es de $363.293,03 mensuales. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia