CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 32539 Ana Delmira Caraballos Molina vs. Instituto de Seguros Sociales y otra CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. 32539 Acta No.27 Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ANA DELMIRA CARABALLOS MOLINA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el 1 de febrero de 2007, dentro del proceso ordinario seguido por la recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la señora DELIA MARÍA BENITEZ.

ANTECEDENTES La demandante reclamó el 50% de la pensión de sobrevivientes por la muerte del señor Luís Alejandro Suárez Rodríguez y la actualización de las condenas. Expuso que convivió durante más de 25 años con el señor Luis Alejandro Suárez Rodríguez, quien falleció en la ciudad de Tunja el día 6 de diciembre de 2001, de cuya unión nacieron 3 hijos, uno de los cuales era menor a la fecha del fallecimiento de su progenitor; que el causante contrajo matrimonio con la señora Delia María Benítez de Suárez, con la cual procreó 7 hijos, todos mayores; que dicha relación conyugal había terminado veinte años antes de la muerte del esposo, pues éste solamente visitaba la casa de su consorte los fines de semana para enterarse del estado de los cultivos que sembraba en algunas fincas de su propiedad, las que había adquirido por herencia o por rentas de trabajo dentro del matrimonio; que solicitada la pensión, el ISS solamente reconoció el 50% a favor de la hija menor y dejó el resto en suspenso.

En la contestación de la demanda, la señora Delia María Benítez se opuso a las pretensiones y reclamó el 50% de la pensión. Adujo que convivió con el pensionado al momento de su muerte y que si bien éste laboraba en Tunja, tenía su hogar en la Vereda San Rafael, Municipio de Cómbita, donde pernoctaba a diario. Aclaró que el fallecido trabajaba en la Industria de Licores de Boyacá en Tunja desde 1984, o sea que es imposible que haya convivido 30 o 25 años con la demandante, como ella lo alega.

Propuso las excepciones que denominó “ocultamiento al demandado, al dar una dirección que no existe en el perímetro rural del Municipio de Cómbita” y dualidad y acumulación de procesos. El Instituto de Seguros Sociales, por su parte, dijo que se atiene a lo que se demuestre en el proceso. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, en sentencia de 28 de octubre de 2005, ordenó el pago de la pensión a la señora Ana Delmira Caraballos Molina, a partir del 7 de diciembre de 2001.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación propuesto por la señora Delia María Benítez, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante la sentencia ahora impugnada, revocó la del juzgado y en su lugar absolvió de las pretensiones del libelo. El Tribunal centró su análisis en el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994 que prevé el derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer lugar de la cónyuge, y a falta de éste, del compañero o compañera permanente, norma que estaba vigente para la fecha en que murió el afiliado (6 de diciembre de 2001).

Seguidamente precisó que en el proceso quedó demostrada la existencia de la relación conyugal, tan es así que la propia demandante se refirió a ella en el hecho tercero del libelo inicial. Explicó que las eventualidades consagradas en la misma norma como falta de cónyuge no resultan aplicables debido a la declaración de nulidad del Consejo de Estado contenida en la sentencia 14.634 de 1998, pero debe tenerse en cuenta lo prescrito en el artículo 6 del Decreto 1160 de 1989, en cuanto señala los eventos que se consideran como falta de cónyuge (muerte real o presunta, nulidad de matrimonio civil o eclesiástico o divorcio de matrimonio civil), ninguno de los cuales fue probado por la actora, estando obligada a hacerlo, por lo que no se estableció la inexistencia de esposa con con vocación de sustitución pensional.

Enseguida afirmó que los testigos Fúquene, Cative y Roncancio dan cuenta de la convivencia entre los esposos, durante 45 años hasta el día del fallecimiento del afiliado, y aunque no refutan la existencia de una relación paralela, es claro que se está en presencia de una situación de doble hogar, donde el causante hacía vida en común con su esposa los fines de semana, y con la compañera de lunes a viernes, habiendo procreado hijos con ambas y cohabitado con las dos hasta el momento de su muerte.

Frente a esas circunstancias, consideró que a la demandante no le correspondía el derecho, precisamente por la existencia de la cónyuge, ya que tal derecho es excluyente, por lo menos hasta antes de entrar en vigencia la Ley 797 de 2003, norma que no regula el caso dado que fue expedida con posterioridad al deceso del afiliado, conforme lo determinó esta Corporación en el fallo de 30 de abril de 2003, radicado 19704, donde estableció el derecho prevalente de la esposa en casos de convivencia simultánea con ésta y con la compañera permanente.

No obstante, se abstuvo de conceder el derecho a la consorte, por estimar que esta no accionó ni contrademandó y por consiguiente no puede imponerse una condena a favor de quien nada pidió. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, la demandante interpuso el recurso extraordinario, con el que persigue la casación de ese fallo para que en su lugar se confirme el fallo del juzgado.

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados; se estudiarán en el orden propuesto. PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de los artículos 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 31, 46, 47 y 48 de la misma ley. También hace referencia a los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 1 y 2 de la Ley 54 de 1990; 29 del Acuerdo 049 de 1990; 6 del artículo 1160 de 1989; 7 del Decreto 1989 de 1994 y 42 de la Constitución Nacional.

Para la demostración explica que se hace necesario tener en cuenta unos factores de carácter jurídico sobre el fenómeno social de la familia, como son que la seguridad social en Colombia protege la unión libre y responsable de dos personas de sexos diferentes, desde que tengan el propósito de conformar una familia, independientemente si a la misma se llega por la vía jurídica o por la vía de los hechos o por el matrimonio y en tal sentido los requisitos establecidos en el artículo 28 del Decreto 758 de 1990, que establecía unas limitaciones sobre las condiciones para conformar una familia, han desaparecido.

En ese orden de ideas, una mujer, como la demandante, bien puede establecer una relación amorosa de carácter permanente con un hombre, como el causante, y si la misma se extiende durante más de 25 años, de manera pública y estable, puede acceder a la pensión de sobrevivientes, así no se hubiera divorciado de un matrimonio anterior, tal como lo prevé el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 74 ibídem.

Explica que la jurisprudencia y la doctrina han revaluado el criterio según el cual cuando un causante tiene un matrimonio anterior válido, no hay ninguna posibilidad de que su compañera accediera a la pensión de sobrevivientes. Bajo este nuevo esquema, entonces, la demandante tiene mejor derecho para que le sea reconocida la prestación reclamada, que la señora Benítez, con quien el causante no tenía ninguna relación personal o amorosa, sólo que no había cumplido el trámite de divorcio o de separación de cuerpos, máxime si se advierte que aquella siempre ostentó la condición de soltera.

Recalca que la Constitución de 1991 reconoció como derecho fundamental la protección de la familia, para considerarla como una verdadera comunidad de vida, soportada en vínculos de solidaridad, ayuda y colaboración de una pareja, y edificar sobre estos valores un derecho de legitimidad para aspirar a la pensión de sobrevivientes por parte de una compañera que, como la actora, cumplió con todos los requisitos para el reconocimiento de la prestación. Sostiene que el criterio que negaba la posibilidad de proteger a dos familias, reconociendo a cada una de ellas la pensión de sobrevivientes, ha sido corregido por la propia ley laboral a través de la Ley 797 de 2003.

La oposición arguye que el recurrente no explica en qué consistió la interpretación errónea de los artículos 73 y 74 de la Ley 100; deja intactos los sustentos del fallo acusado, en especial lo concerniente a la aplicación y alcance del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994 y entremezcla y cuestiona aspectos fácticos que no son pertinentes en un cargo por la vía directa.

SE CONSIDERA Para determinar que la demandante no tiene derecho a la prestación reclamada, el Tribunal partió del hecho según el cual el causante vivía simultáneamente con ella y con su cónyuge y ante esta circunstancia el derecho prevalente le corresponde a la esposa, de conformidad con el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994 y lo definido por esta Corporación. Este sustento del fallo, que es esencial, no es atacado por la recurrente y ello es razón suficiente para que el mismo siga sosteniendo la decisión, pues precisamente la obligación de quien recurre en casación es mostrar el error que subyace en los ejercicios jurídicos o fácticos que fundamentan las decisiones judiciales y demostrar que con los mismos se quebrantó el orden normativo, exigencia cuyo incumplimiento da al traste con el recurso, como aquí ocurre.

Es cierto que el cargo mencionó como violado el artículo 7º del Decreto “1989 de 1994” (lo que no pasa de ser una equivocación, pues debe entenderse que quiso referirse al 1889), pero se trata de una alusión secundaria y accesoria, a lo cual se suma que en la demostración del cargo no se hace ninguna explicación acerca de cómo se produjo dicha vulneración, vacío que no puede ser llenado de oficio por la Corte.

El recurrente formula una serie de planteamientos que se muestran acordes con la decisión acusada. En efecto, el Tribunal en ningún momento negó que la compañera permanente pueda acceder a la pensión de sobrevivientes si se dan los requisitos legales para ello, ni tampoco sostuvo que la preexistencia de un matrimonio sea motivo que impida el surgimiento de tal derecho, o que para que éste nazca a favor de aquella sea necesario divorcio o separación legal.

Por el contrario, el Tribunal reconoció la convivencia de la demandante con el afiliado fallecido y si no le otorgó el derecho fue porque, se repite, encontró que también convivía con la esposa y ante tal circunstancia el derecho correspondía a la segunda, que es además la posición que esta Sala ha expuesto frente a dicha situación, como se deriva del pronunciamiento citado en el fallo acusado.

Ahora bien, no se niega que el Tribunal invocó la aplicabilidad al presente caso del artículo 6º del Decreto 1160 de 1989 y sostuvo que la demandante no probó ninguna de los supuestos que define esa norma, para definir cuándo se entiende que falta el cónyuge, pero ese no fue el argumento medular del fallo, ni puede deducirse de ahí que el juzgador haya insinuado que la sola persistencia del vínculo matrimonial excluya a la compañera permanente del derecho a la pensión de sobrevivientes, porque el fundamento del ad quem, se reitera, no fue solamente la vigencia del vínculo matrimonial, sino la convivencia entre los cónyuges, hecho que por demás el recurrente no cuestiona en este cargo.

Igualmente sostuvo el Tribunal que a esta controversia no puede aplicarse la Ley 797 de 2003, argumento al que débilmente se opone el recurrente, aunque sin ahondar en las razones de la discrepancia, pero en dicha aseveración no se advierte ningún error de juicio, dado que para la fecha en que falleció al afiliado esa norma no había sido expedida y por tanto no gobernaba la situación materia del proceso.

Lo dicho es suficiente para desestimar el cargo. SEGUNDO CARGO Denuncia las mismas normas del cargo anterior, pero esta vez por la vía indirecta y aplicación indebida. Atribuye al fallo los siguientes errores evidentes de hecho: “No dar por demostrado, que a pesar de que lo estaba, era un hecho cierto y notorio, la convivencia permanente estable y libre del causante Luis Alejandro Suárez, con su compañera permanente la señora Ana Delmira Caraballos Molina.

“En efecto, resulta inadmisible, que la sentencia del Tribunal haya valorado únicamente tres testimonios, que fueron rendidos ante un notario, como prueba extrajudicial y que luego se ratificaron en el juzgado de Arcabuco, para concluir que el matrimonio del causante con su cónyuge Delia María Benítez, cumplía todos los requisitos de validez”.

El recurrente cuestiona la forma como se recibieron los testimonios de los señores Fúquene, Cative y Roncacio, porque es muy sospechoso que los tres hayan declarado sobre la fecha precisa de la muerte del causante y la del matrimonio, cuando la declaración se hizo muchos años después, lo que resalta cierta preparación y adiestramiento para expresar tanta exactitud y descarta la espontaneidad del testimonio.

De igual modo, no resulta creíble que los tres de forma uniforme hayan dicho que los cónyuges convivían en la Vereda San Rafael de Cómbita, siendo que aquellos afirmaron vivir en la Vereda de Quirabaquirá del Municipio de Arcabuco, es decir, que los dos sitios era distantes y no era factible que conocieran detalles como que el causante pernoctaba en la vivienda de su esposa y madrugaba todos los días a trabajar, aparte de que por los rasgos de su firma se nota que los declarantes son de bajo nivel cultural y no es admisible el manejo de un lenguaje elevado, lo que refuerza la creencia de que sus declaraciones fueron manipuladas.

Además, la ratificación judicial de esas declaraciones rendidas ante Notario no cumplió los mandatos del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, pues no se repitió el interrogatorio, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior, sino que simplemente se les preguntó si se ratificaban y los absolventes respondieron afirmativamente.

Tampoco cumplieron el artículo 299 ibídem, en tanto no se citó a la parte contraria, ni se indicó bajo juramento que la prueba sería sumaria y se requería para un asunto no judicial. Expresa que la actitud del a quo fue más consecuente cuando se inclinó por desechar esas pruebas aduciendo que no brindaban suficiente certeza. Reprocha al ad quem no haber estimado la prueba testimonial que da cuenta de la convivencia del causante con la compañera permanente, como sí lo hizo el juez de primera instancia, lo cual le permitió reconocerle a ésta el derecho.

Remata su argumentación diciendo que el Tribunal incurrió en una falla de interpretación, porque consideró que la calidad de compañera permanente únicamente la tiene una mujer soltera, viuda, divorciada o separada legalmente, dentro de los dos años anteriores al fallecimiento de su compañero, aseveración que no es cierta porque la señora Caraballos fue compañera por 25 años y procreó 3 hijos, lo que indica que el derecho le corresponde.

La réplica sostiene que el cargo es antitécnico por cuanto se encuentra fundado exclusivamente en la prueba testimonial la cual no es calificada para fundar un cargo en casación. Por otra parte, lo atinente a la incorporación de las declaraciones extraprocesales al trámite judicial, debió plantearse por la vía directa, por cuanto hace relación a la aducción y validez de la prueba.

SE CONSIDERA El primer reparo del recurrente tiene que ver con el mayor o menor grado de credibilidad de los testimonios de los señores Fúquene, Cative y Roncancio para lo cual subraya la extraña precisión con que se refieren a hechos ocurridos en fechas remotas y el relato de hechos acaecidos lejos del sitio donde habitan; pero esa acusación, que tiene que ver con el contenido de las declaraciones de terceros, no es de recibo, porque en los precisos términos del artículo 7º de la Ley 16 de 1969 el error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular, regulación que delimita el alcance del concepto “prueba calificada”, sin que mencione los testimonios como medio demostrativo para fundar un cargo en casación, con lo cual el legislador quiso otorgar un mayor grado de discrecionalidad a los jueces de instancia para estimar dicha prueba.

En segundo lugar, el recurrente critica que se le haya dado eficacia a la ratificación de los citados testimonios realizada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Arcabuco, la cual no cumplió con las formalidades prescritas en los artículos 229 y 299 del C. de P. C., y por lo mismo carece de validez legal. Pero la acusación así planteada tampoco es admisible, porque la jurisprudencia de la Sala reiteradamente ha establecido que los errores que se atribuyen a los jueces respecto de la aducción, validez, aportación y decreto de los medios de convicción, son asunto que corresponde discutir en el recurso extraordinario por la llamada vía directa, por cuanto lo que allí ocurre es que el juez desatiende los mandatos legales relativos a la producción de la prueba.

Sobre ese aspecto se ha dicho: “… en los casos en que el sentenciador funda su convicción en pruebas que no han sido legal y regularmente aportadas al proceso, antes que incurrir en u equivocado entendimiento de los hechos por suposición o preterición de la prueba, que es lo que en rigor puede llevar al error de hecho manifiesto, lo que en realidad comete es una infracción de la ley procesal que gobierna la prueba.

Ello porque en la verdadera violación indirecta, el fallador llega a la trasgresión de la norma por la vía de los hechos y su prueba; mientras que en esta modalidad de violación en que el sentenciador forma su convencimiento contra lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil …, previamente a la equivocada estimación de la prueba ha incurrido en el desconocimiento de los ritos legales que regulan la aducción de las pruebas, ora bien ha aplicado indebidamente dichos preceptos procesales; pero en cualquiera de tales eventos, antes que valorar erróneamente los medios probatorios lo que infringe es la ley instrumental y por este camino es como realmente quebranta la ley sustancial” (sentencia de Sala Plena del 5 de diciembre de 1989).

En consecuencia, el cargo se desestima Costas del recurso, a cargo de la parte que lo pierde. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 1 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en el proceso seguido por ANA DELMIRA CARABALLOS MOLINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y OTRA.

Costas, como se dejó dicho. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 16