CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 32538 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 198 Bogotá D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010) VISTOS: Conoce la Sala de los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de los condenados, ALEXANDER HUMBERTO GÓMEZ ZEA y RAÚL EDUARDO GUZMÁN SALADEN en contra de la providencia de 17 de julio de 2009, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, se abstuvo de reponer el auto de 27 de mayo del mismo año por medio del cual negó la sustitución de prisión intramural por domiciliaria incoada por los defensores de GÓMEZ ZEA y GUZMÁN SALADEN.

HECHOS La presente investigación se originó en la denuncia presentada ante la fiscalía 203 de Medellín, por investigadores del C.T.I. Seccional Antioquia; los hechos fueron resumidos en la sentencia condenatoria de segunda instancia así: “Se extracta de la foliatura y es el objeto de este proceso, que para el año 2000, la alcaldía de Tarazá (Antioquia) entre muchos otros, suscribió y pagó 18 contratos para el mantenimiento (balastada) de la carretera (de unos 20 kilómetros) que de esa cabecera municipal conduce al corregimiento La Caucana; así y mientras se desempeñó como alcalde el señor JORGE ELIECER PÉREZ PÉREZ (hasta el 24.07.00), se suscribieron y pagaron 11 contratos por $55.000.000, $60.533.550, $60.327.589, $51.244.875, $61.182.000, $45.811.875, $39.897.173, $62.592.750, $41.854.050, $36.532.750, y $54.720.000 y mientras lo hizo la señora ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO (30.08.00 al 31.12.00), QUIEN SE VENÍA DESEMPEÑANDO COMO Jefe de Planeación, y asumió la alcaldía tras la detención de aquél, se suscribieron y pagaron otros 7 contratos con el mismo objeto, por valor de $56.695.938, $56.482.063, $52.262.969, $43.769.625, $55.910.656, $55.938.000 y $53.872.975; todo por un valor neto de $869.227.643 (tras descuentos de retenciones e impuestos).

Abierta la investigación, fueron vinculados a la misma, mediante indagatoria, además de los alcaldes ya citados, los señores ALEXANDER HUMBERTO GÓMEZ ZEA, quien se desempeñó como Tesorero de rentas municipales mientras fue alcalde el señor PÉREZ PÉREZ, y JUAN LUIS OCHOA, quien lo hizo bajo la administración de ALBA LUCÍA; JORGE OSSA, quien se desempeño como Secretario de Planeación en la administración de ALBA LUCÍA;

OCTAVIO DE JESÚS ORTÍZ CEBALLOS, como Secretario de Gobierno en la administración de PÉREZ PÉREZ y alcalde encargado del 25 de julio al 30 de agosto de 2000; NICOLAS ANTONIO MISAS ARTEAGA, como asistente de control interno desde el 5 de diciembre de 1998 al 31 de julio de 2000 y como Secretario General de Gobierno, entre agosto y diciembre del último año; y los señores RAÚL GUZMÁN SALADEN, ALVARO DE JESÚS RHENALS BERROCAL, DULYS MIGUEL DÍAZ PÉREZ y CARLOS JULIO VERONA NÚNEZ, como supuestos contratistas”.

(Sic) Al calificar el mérito del sumario, la fiscalía instructora profirió resolución de acusación contra los antes mencionados por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

ANTECEDENTES: 1.- El Juzgado Penal del Circuito de Caucasia –Antioquia-, mediante sentencia adiada 12 de octubre de 2005, absolvió de los cargos que por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público fueron llamados a juicio, entre otros, GÓMEZ ZEA y GUZMÁN SALADEN. Esta determinación fue objeto del recurso de apelación. 2.- Conforme a lo previsto en los acuerdos PSAA08-5150 del 30 de septiembre de 2008 y PSAA08-5195 del 16 de octubre de 2008, que para descongestión dictó la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el trámite de segunda instancia del proceso de la referencia fue asignado al Tribunal Superior de Medellín, Sala de Justicia y Paz.

Con fallo de fecha 19 de marzo de 2009, el Ad quem, revocó la absolución de primera instancia y en su lugar condenó, a GÓMEZ ZEA y GUZMÁN SALADEN, entre otros procesados, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público e igual hizo frente a la libertad provisional que les había otorgado el fallador de primer nivel, además les negó el subrogado de la prisión domiciliaria. 3.- En contra de la decisión del ad quem fue interpuesto el recurso extraordinario de casación y a la fecha se encuentra corriendo términos en el Tribunal. 4.- El defensor de GÓMEZ ZEA, mediante escrito de fecha 18 de mayo de 2009, solicitó ante el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Justicia y Paz, la sustitución de prisión intramuros por domiciliaria, impuesta a su prohijado en el fallo de segunda instancia. 5.- La Sala de Justicia y Paz, al considerar de forma errada, ostentar competencia para resolver la petición de sustitución de prisión intramuros, la cual se itera fue incoada por el defensor de GOMEZ ZEA, conoció de dicho requerimiento y negó el mismo con auto interlocutorio de fecha 27 de mayo de 2009. 6.- Como consecuencia de lo anterior, el representante de GÓMEZ ZEA interpuso los recursos ordinarios de reposición, como principal, y en subsidio apelación, en contra del auto de 27 de mayo de 2009. 7.- Por su parte, el apoderado de GUZMÁN SALADEN, mediante escrito de junio de la misma anualidad, el cual se advierte carece de fecha de radicado, igualmente solicitó, ante el Tribunal, la sustitución de prisión intramuros por domiciliaria a favor de su prohijado. 8.- Una vez retornadas las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, dicha corporación mediante auto de 17 de julio de 2009, procedió a resolver tanto la reposición interpuesta por el apoderado de GÓMEZ ZEA en contra del auto de 27 de mayo anterior, como la petición incoada por el defensor de GUZMÁN SALADEN.

El Juez Colegiado adoptó dos determinaciones: i) se abstuvo de reponer el auto de 27 de mayo de 2009 y ii) negó la sustitución de prisión intramural por domiciliaria, incoada por el apoderado de GUZMAN SALADEN, determinación última que se advierte, fue objeto de apelación. 9.- El Tribunal Superior de Antioquia, Sala Penal, el 25 de agosto siguiente, concedió ante la Corte Suprema, Sala de Casación Penal, el recurso de apelación interpuesto por los defensores de GÓMEZ ZEA y GUZMÁN SALADEN en contra de las determinaciones adoptadas en el auto del 17 de junio de 2009.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE. La Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia decide si es competente para resolver el recurso de apelación presentado en el caso bajo estudio. De conformidad con el artículo 76, numeral 2 de la Ley 600 de 2000, se tiene que los Tribunales Superiores de Distrito, conocen: “En primera instancia, de los procesos que se sigan a los jueces del circuito, de ejecución de penas y medidas de seguridad, municipales, de menores, de familia, penales militares, a los fiscales y agentes del Ministerio Público delegados ante los juzgados por delitos que cometan en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas”.

En armonía con la norma en cita, el artículo 75, numeral 3º ídem, prevé que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, resuelva los recursos interpuestos en contra de las determinaciones adoptadas en los procesos que en primera instancia son competencia de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Acorde con las normas traídas a colación es evidente, la Sala de Casación Penal, en segunda instancia, dirime los recursos de alzada interpuestos en contra de las determinaciones adoptadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en los juicios criminales seguidos contra ciertos funcionarios en aquellos eventos en los que el delito se realice en ejercicio o función del cargo.

En el caso concreto son hechos ciertos e incontrovertibles que GÓMEZ ZEA y GUZMÁN SALADEN, no ostentan la calidad de funcionarios enumerados en el numeral 2º del artículo 76 de la ley 600 de 2000, e igualmente que el Tribunal Superior de Distrito judicial de Antioquia, Sala Penal, no conoció en primera instancia del proceso cursado en contra de los procesados ( numeral 3º artículo 75 Ley 600 de 2000).

Por consiguiente, esta Sala no es competente para zanjar el recurso de apelación interpuesto por los defensores de los procesados GÓMEZ ZEA y GUZMÁN SALADEN, en contra del auto de 27 de mayo de 2009. Por ultimo se precisa, la competencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal emana de la Ley y no de erradas determinaciones adoptadas por los Tribunales Superiores de Distrito judicial.

Atendiendo a la función pedagógica de la Corte, es del caso precisar lo establecido por esta Corporación respecto de la competencia para decidir peticiones cuando el proceso no se halla ejecutoriado por encontrarse corriendo términos de Casación o al despacho pendiente de su resolución: “1. Cuando la sentencia no se encuentra ejecutoriada por estar pendiente la resolución de los recursos, y del contenido de la solicitud se establece que el procesado aspira a obtener su libertad o cualquier beneficio administrativo previsto en la ley 65 de 1993, el artículo 231 del anterior estatuto procesal penal habilitaba expresamente a la Corte para que durante el trámite del recurso extraordinario de casación resolviera las solicitudes inherentes a la libertad del procesado; empero,  el artículo 19 transitorio de la ley 553 de 2000 derogó expresamente tal disposición, al señalar que corresponde al juez de primera instancia resolver lo pertinente.

Esta norma transitoria conservó su vigencia al entrar a regir el nuevo código de procedimiento penal (ley 600 de 2000), no sólo porque reguló en forma temporal un ámbito de la competencia en materia penal (mientras esté en trámite el recurso extraordinario de casación), vinculándola a una específica situación procesal, que no desaparece por el cambio operado en el régimen procedimental; sino también porque ninguna contrariedad se advierte entre el nuevo régimen y dicha regla transitoria, de manera que no queda cobijada por la derogatoria general contemplada en el artículo 535.

Al no reproducir el nuevo código de procedimiento penal una norma similar o equivalente al artículo 231 derogado, las peticiones inherentes a la libertad del procesado deben ser resueltas por el juzgado de primera instancia, quedando abarcadas dentro del concepto genérico de libertad las solicitudes de redención de pena destinada a la demostración de requisitos para acceder a beneficios administrativos, entre otras.

En este caso, por supuesto, la denominación de juez de primera instancia corresponde a la del funcionario que profirió el fallo condenatorio, a quien con carácter estrictamente provisional corresponde resolver la solicitud presentada por el procesado, con fundamento en el artículo 19 transitorio de la ley 553 de 2000” En consecuencia, la sala se abstendrá de conocer el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de los ciudadanos ALEXANDER HUMBERTO GÓMEZ ZEA y RAUL EDUARDO GUZMÁN SALADEN en contra del auto de 27 de mayo de 2009.

Por secretaría se remitirá de forma inmediata la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito judicial de Antioquia. En merito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. ABSTENERSE con fundamento en lo previsto por los artículos 75 numeral 3 y 76 numeral 2, de conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de los ciudadanos ALEXANDER HUMBERTO GÓMEZ ZEA y RAÚL EDUARDO GUZMÁN SALADEN en contra del auto de 27 de mayo de 2009, proferido por el Tribunal Superior de Distrito judicial de Antioquia, Sala Penal. 2.

DISPONER por secretaría, la remisión inmediata de la actuación al Tribunal Superior de Distrito judicial de Antioquia, Sala Penal. Contra esta determinación no procede recurso alguno. Comuníquese y Cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Folio 3171 a 3229. � Folio 3529 y 3530 � Folio 3386 � Folio 3434 � Folio 3472 � Folio 3491 � Folio 3549 a 3571 � Folio 3609 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 23392 del 16 de diciembre de 2005 y radicado 19137 del 6 de marzo de 2002.

PAGE 11 _1337146220.doc