CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 32535 Silvio Hernán Jojoa Santacruz v.s Caja Agraria en Liquidación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 32535 Acta No.17 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por SILVIO HERNÁN JOJOA SANTACRUZ, por intermedio de apoderada judicial, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 25 de abril de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN - CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACIÓN-.

ANTECEDENTES SILVIO HERNÁN JOJOA SANTACRUZ, demandó a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO en liquidación.- CAJA AGRARIA., con el fin de que se declare que la demandada omitió al momento de liquidar la primera mesada pensional, efectuar la debida actualización o indexación del último salario devengado por el actor; que se ordene el pago de la reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación, con actualización del salario promedio devengado por el demandante durante el último año de servicios con la variación del IPC; así como el pago de la diferencia resultante entre lo ya pagado y las mesadas debidamente indexadas, con los rendimientos financieros dejados de percibir por concepto de la indexación de la primera mesada pensional.

Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios a la demandada del 9 de julio de 1973 al 27 de junio de 1999; que la pensión fue liquidada en el año 2005 con base en la convención colectiva de trabajo, sobre un promedio anual de sueldos y primas devengados en el último año de servicios, que da como resultado un valor mensual de $1.499.852.23; que fue pensionado mediante la Resolución 03572 del 28 de febrero de 2005, con una mesada de $1.124.889.18, suma que correspondía al 75% del salario promedio calculado para el año 1999 cuando se produjo el retiro, y que en el año 2005 equivale a 2.95 salarios mínimos legales vigentes, valor notoriamente inferior al 75% de los salarios mínimos que devengaba en el último año de servicios; por lo que debe recibir el monto de $1.814.874.oo, equivalente a 4.76 salarios mínimos legales vigentes; informa que agotó la vía gubernativa (hoy reclamación administrativa).

Al dar respuesta a la demanda (folios 45 al 140), la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO en liquidación. CAJA AGRARIA, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los atinentes a la relación laboral y al reconocimiento pensional, con la aclaración de no haber la demandada desmejorado el monto de la pensión; adujo que no existe obligación de realizar reajuste alguno del “monto pensional reconocido”, pues éste se efectuó de acuerdo con lo consagrado en la convención colectiva de trabajo, y se ha reconocido oportunamente; anotó que no han cancelado valores inferiores a los debidos; además, señaló que los efectos económicos de la perdida del poder adquisitivo de la moneda nacional que recaen sobre la pensión, no son responsabilidad de la demandada.

Explicó que la indexación solicitada es improcedente, por estarse, conforme a pronunciamientos jurisprudenciales, frente a obligaciones de orden convencional. Propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación, prescripción, caducidad y las innominadas. La primera instancia terminó con sentencia de 6 de octubre de 2006 (folios 164 a 178), mediante la cual, el Juez 1º Laboral del Circuito de Ipiales, absolvió a la Caja Agraria de los cargos y pretensiones formulados por el señor SILVIO HERNÁN JOJOA SANTACRUZ e impuso costas a éste.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, el ad quem, mediante sentencia de 25 de abril de 2007, confirmó en todas sus partes el fallo de primer grado, y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. (Folios 7 a 15). Sostuvo el fallador de segunda instancia que al demandante se le reconoció una pensión de jubilación convencional no reglada por la Ley 100 de 1993, por lo que, estimó, no era procedente la indexación de la primera mesada; conforme al criterio jurisprudencial de esta Corporación. En su apoyo, transcribió apartes de las sentencias de esta Corte, calendadas el 25 de julio de 2005 y el 29 de junio de 2006, con omisión de los números de radicación. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, se revoque el fallo del a quo, y en su lugar condene a la demandada a actualizar y/o indexar la primera mesada pensional, pagar los pretendidos reajustes y demás del petitum de la demanda. Por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, en vista de que ambos se formularon por la vía directa, su argumentación es similar, y persiguen el mismo objetivo, es decir, la indexación de las mesadas pensionales de origen convencional.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por vía directa en la modalidad de infracción directa “(FALTA DE APLICACIÓN) del Artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y del Artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo”. (Folio 7) En la demostración aduce que, el ad quem violó las disposiciones enlistadas por falta de aplicación; que ante la inexistencia de normas que establezcan la obligación de indexar pensiones de origen convencional, éste debió acudir a las normas que regulan la indexación para las pensiones legales y a la jurisprudencia que ha reconocido la obligación de indexar estas últimas pensiones; se refirió entre otros artículos, al 13 de la Constitución Política, que consagra el derecho a la igualdad.

Sostiene que en un caso similar, esta Corte en sentencia de 31 de julio de 2007, Radicación No 29022, cambió su tesis y por mayoría determinó, que la indexación también cobija las pensiones convencionales, al considerar “que no existe razón legal ni constitucional que lo impida y, por el contrario, dentro del espíritu de igualdad y equidad es forzoso que así sea reconocido por los jueces de la República.” (Folio 8).

Asevera que si el fallador de segunda instancia, hubiese aplicado el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, habría admitido la posibilidad de aplicar la indexación deprecada, “solución que resultaría totalmente armónica con los principios del derecho laboral, de justicia y de equidad, también con la consagración positiva de la corrección monetaria establecida en el derecho civil, administrativo y su aceptación por la doctrina y la jurisprudencia internacional y los desarrollos que en seguridad social pensional ha introducido la legislación colombiana.” (Folio 8).

LA OPOSICION Afirma que las normas señaladas como infringidas en forma directa, no consagran ningún derecho de carácter laboral o de otra naturaleza; explica que si bien es cierto, el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 preceptúa que a falta de precepto especial que regule una materia, se debe acudir a uno aplicable a un campo diferente, lo cual es corroborado por el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, el recurrente en la formulación del cargo no hizo referencia a las normas supletivas, que regularían el caso bajo estudio.

Reproduce pasajes de sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de 24 de octubre de 2006, radicación No 27548, de 24 de abril y 12 de diciembre de 2002, y del 28 de febrero de 2005, sin anotar los números de radicación, donde esta Corte determina que la indexación aplica para las pensiones legales, y, excluye las que sean de otra índole, como las convencionales o contractuales.

Posteriormente efectúa el siguiente análisis: “La petición de indexación del actor, corresponde precisamente a los eventos jurisprudenciales que deniegan tal reajuste, puesto que estamos en frente de una pensión de índole contractual, surgida de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la Caja, y no de carácter legal, la que igualmente a la luz del Acto Legislativo 01 de 2005 debe ser unificada, y que tampoco ha sido cubierta por la CAJA de manera morosa, sino por el contrario creemos que el fallo del Tribunal se ajusta a los preceptos aplicables, por lo que recabamos nuestra comedida petición de que no se case dicha sentencia (…)” (Folio 39) SEGUNDO CARGO Imputa al Tribunal la violación directa por interpretación errónea de las siguientes disposiciones legales: “artículos 13, 467, 468 y 480 del Código Sustantivo del Trabajo;

Decreto Ley 1045 de 1978, artículo 4; Decreto 1848 de 1969, artículo 7; Ley 100 de 1993, artículos 11, 21 y 36; Decreto Reglamentario 692 de 1994, artículo 46”. (Folio 8) En el desarrollo del cargo arguye, que no ha sido correcta la exégesis del ad quem, respecto de la inviabilidad para ordenar la indexación de la mesada pensional por no haberse previsto en la convención, agrega, que el Tribunal exige que ella contenga previsiones que la norma violada no requiere y manifiesta que en efecto, el artículo 468 del Código Sustantivo de Trabajo, establece expresamente los requisitos que debe contener una convención, “sin que se desprenda de ella que las partes estén obligadas a lo imposible al prever lo imprevisible.

No se le puede exigir a las partes que tengan previsto el acaecimiento de fenómenos sociales o económicos (como la inflación o la pérdida de capacidad de compra del dinero) más cuando incluso la misma ley consagra la posibilidad de revisar las convenciones cuando quiera que estos eventos, insuperables e imprevisibles, afecten las condiciones iniciales de la convención colectiva (…)” (Folio 8) Seguidamente asegura, que el ad quem incurrió en errónea interpretación, al aseverar que “lo refrendado por la jurisprudencia nacional, es que solo se puede incrementar la pensión de jubilación si el convenio colectivo así lo prefigura, pues lo que se pretende con la demanda no es un mayor valor de la prestación, sino solamente su ajuste a la nueva realidad económica que por las fuerzas de la economía del país enfrenta el pensionado, buscando que mantenga intacto su valor real ”.

(Folio 8) De otra parte manifiesta, que el fallador de segunda instancia interpretó erróneamente lo consagrado en los artículos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 692 de 1994, artículo 46, al darles un alcance restrictivo, y limitar sus efectos únicamente a las pensiones legales. LA RÉPLICA Efectúa un recuento de lo que el censor solicita, es decir, que se reexamine la posición jurisprudencial adoptada, donde se contempla que para las pensiones convencionales no opera la indexación de la primera mesada pensional, por cuanto este criterio no es acorde a los principios de interpretación aplicables, se apoya en decisiones de la Corte Constitucional en las que determina que todos los derechos de naturaleza laboral deben ser objeto de indexación, inclusive las pensiones convencionales.

En aras de desvirtuar lo anterior, el opositor remite a los fallos jurisprudenciales mencionados en la sustentación del primer cargo, en los cuales “se ha aceptado la indexación de las pensiones en eventos especiales, por lo que las transcripciones comentadas forman parte integral de esta oposición, puesto que tales doctrinas interpretan en nuestro entender de manera apropiada las normas aplicables.” (folio 40); complementa que la pretensión del actor encaja en la tesis plasmada en las referidas jurisprudencias, que niegan la indexación de las pensiones de naturaleza convencional, como quiera, que se impone la voluntad contractual de las partes, en cumplimiento de los principios que regulan los negocios jurídicos; se refiere a la improcedencia de la indexación, respecto de las obligaciones en las cuales no se haya incurrido en mora, y anota que la demandada ha pagado oportunamente las mesadas pensionales; concluye que el fallo del ad quem no quebranta por interpretación errónea las normas “substanciales” aplicables, por el contrario, éste se ajusta a los principios de hermenéutica jurídica que debe presidir el análisis de tales normas, por lo que no debe casarse la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Toda vez que la acusación se formula por la vía de puro derecho, no hay discrepancia en cuanto a los siguientes supuestos fácticos que encontró demostrados el sentenciador de alzada: que el actor prestó servicios a la Caja Agraria, entre el 9 de julio de 1973 hasta el 27 de junio de 1999, y disfruta de la pensión de jubilación convencional otorgada por la demandada, cuando cumplió 55 años de edad, a partir del 13 de febrero de 2005, en cuantía de $1.124.889,18, conforme a la Resolución 03572 de 28 de febrero de 2005, que el promedio anual de sueldos y primas devengados en el último año de servicios, arroja como resultado un valor mensual de $1.499.852.23.

En ese orden, el tema objeto de controversia se reduce a determinar, si procede la indexación de la base salarial para reajustarle el valor inicial de la pensión de jubilación convencional que fue reconocida al actor, a partir del 13 de febrero de 2005 y, como consecuencia, ajustar las mesadas posteriores. Respecto de la indexación del ingreso base para la liquidación de las pensiones convencionales, por mayoría de sus integrantes, la Corte Suprema de Justicia, a través de esta sala, ha asumido una posición afirmativa cuando el derecho emerge después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Tal es el sentido de la sentencia de 10 de junio de 2008, radicación No 33852, la cual sostuvo lo siguiente: “El punto a dilucidar en el sub judice es el de si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijado por las disposiciones constitucionales o legales que determinan la actualización monetaria de la primera mesada pensional.

Como lo señala la censura la controversia planteada ha sido resuelta por esta Corporación a partir de sentencia de julio 31 de 2007 (rad. Nº 29.022) En efecto dijo la Corte: “…..Valga recordar que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal y de la restringida de jubilación. Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente, dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Luego, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamaran pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente, también para las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, según sentencia del 20 de abril de 2007, radicado 29470 y, más recientemente, en sentencia de 26 de junio de 2007 radicado 28452, en las que se utilizaron como soporte básico las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 1996, radicaciones D-6247 y D-6246, respectivamente.

De suerte que, ahora, ante los antecedentes citados, la Corporación reexamina el tema propuesto, variando su tesis, por mayoría. “Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales.

“El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos….”.

En consecuencia, el cargo prospera (…)”. (Negrilla fuera del texto) Se concluye que al no existir discordancia alguna, en cuanto a que la pensión le fue reconocida al demandante a partir del 13 de febrero de 2005, es decir, con posterioridad a la expedición de la Constitución vigente, es apenas obvio que la nueva doctrina adoptada por la Sala de Casación Laboral, cobije la prestación reconocida al actor.

En consecuencia, el cargo prospera. Se casará en su integridad la sentencia del Ad- quem y en sede de instancia serían suficientes las motivaciones atrás expresadas, para revocar la decisión del A quo, que absolvió a la demandada de las pretensiones del actor; es de precisar, que como la reclamación administrativa se realizó el 26 de septiembre de 2005, presentó la correspondiente demanda el 5 de diciembre de 2005, y la primera mesada pensional fue reconocida por la demandada el 13 de febrero de 2005, no se declarará probada la excepción de prescripción propuesta en relación con el ajuste pretendido respecto a las mesadas causadas y se condenará a la Caja Agraria Industrial y Minero en liquidación a: Reliquidar y pagar el valor inicial de la pensión de jubilación; y reajustar y pagar los incrementos anuales efectuados a partir del 13 de febrero de 2005.

A los propósitos de decidir en instancia se tiene en cuenta que a la actora le fue reconocida, por la demandada, pensión convencional a partir, del 13 de febrero de 2005, de $1.124.889.18, equivalente al 75% del último salario devengado ($1.499.852,23) a la fecha de terminación de la relación laboral 27 de junio de 1999,(Folios 59 a 61). Por tanto, como en otros eventos se ha señalado, se aplicará la formula siguiente con el resultado que se registra en el cuadro: En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 25 de abril de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso ordinario laboral de SILVIO HERNÁN JOJOA SANTACRUZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, en liquidación. En sede de instancia, SE REVOCA la decisión del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ipiales, y en su lugar se condena a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO a reliquidar la pensión de jubilación del actor, modificando la cuantía de la mesada que se fija en la suma de $ 1.728.954,66, a partir del 13 de febrero de 2005.

Así mismo, se condena a la demandada a pagar, a favor del demandante, la suma de $37.040.153,29, por concepto de las diferencias en las mesadas pensionales, que resultaren de la reliquidación ordenada del 13 de febrero de 2005 al 28 de febrero de 2009. Sin costas en el recurso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 32535 Demandada: CAJA AGRARIA Magistrado Ponente: FRANCISCO RICAURTE GÓMEZ La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 32.535 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Ref: SILVIO HERNÁN JOJOA SANTACRUZ vs. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACION Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo salvar mi voto en cuanto a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022, al cual me remito.

Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación N° 32535 No comparto la decisión adoptada. Discrepo del razonamiento según el cual es jurídicamente viable la indexación del ingreso base de liquidación de pensiones convencionales causadas con posterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991 porque tal indexación no procede en tratándose de pensiones de esa naturaleza, como lo explicó esta Sala, entre muchas otras, en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicación 28430, en la que se precisó lo que a continuación se transcribe: “ Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria o de la convencional, han de ser interpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, sí ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. “La finalidad primordial perseguida por el legislador con el “Ingreso Base de Liquidación” es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañaría efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo.

“El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.” Estimo que ese criterio jurisprudencial no ha debido sufrir variación por razón de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque, en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionada que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 40